Определяющей остается ст. 706 ГК РФ, согласно части первой, которой если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, речь идет об исполнении обязательств генподрядчика, а обязательствами генподрядчика здесь будут его обязанности перед заказчиком построить или реконструировать тог или иной объект недвижимости. Сложившееся гражданско-правовое регулирование привлечения субподрядчиков к исполнению строительно-монтажных работ представляет собой не что, как частный случай возложения исполнения обязанностей на третьих лиц, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Более того, ч. 1 ст. 313 ГК РФ указывает, что при возложении должником исполнения обязательств на третьих лиц кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Поэтому далее возможны следующие правовые ситуации.

Если третье лицо, в данном случае субподрядчик, предлагает за основного должника исполнение строительного подряда в полном объеме, кредитор по основному обязательству -- генеральному договору строительного подряда не имеет права уклониться от принятия исполнения, и после принятия исполнения основной должник -- генеральный подрядчик полностью освобождается от соответствующих обязанностей и ответственности.

Если третье лицо -- субподрядчик предлагает частичное исполнение строительного подряда (общестроительные работы, монтажные или специальные работы), то у кредитора -- заказчика по договору строительного подряда возникает право принять такое исполнение, поскольку в силу принципа надлежащего исполнения обязательств обязательства должны исполняться целиком, в полном объеме, а не по частям. Если же заказчик согласен принять частичное исполнение договора, то, естественно, генеральный подрядчик в соответствующей части освобождается от исполнения уже исполненных обязательств. Если заказчик отказывается от принятия частичного исполнения, то выполненные части строительно-монтажных работ могут быть переданы заказчику генеральным подрядчиком, если, например, договором предусмотрено передача отдельных частей, комплексов или элементов выполняемых строительно-монтажных работ. Следовательно, конструкция возложения исполнения обязательств на третьих лиц вполне применима для объяснения сущности субподрядных обязательств и правоотношений. На основе этой конструкции возможно формулирование практически значимых предложений по совершенствованию содержания ст. 706 ГК РФ.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ч. 2 ст. 706 ГК РФ является частным случаем ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 706 ГК РФ.

В ч. 2 ст. 706 ГК РФ говорится о том, что подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Однако, какой смысл в этом положении, если нарушение закона или договора и без того рассматривается российской гражданско-правовой доктриной и действующим законодательством в качестве основания возникновения гражданско-правовой ответственности. Мало того, что норма ст. 706 ГК РФ ничего не добавляет по существу в механизм гражданско-правового регулирования строительных подрядов, она нарушает правила нормативно-правовой экономии, согласно которым в действующих законах и иных правовых актах желательно избегать повторения зафиксированных принципов и норм. В данном же случае дублируются гражданско-правовые нормы, содержание которых известно главе 25 ГК РФ.

В ч. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком -- ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Как вытекает из содержания данной гражданско-правовой нормы, ею охватываются случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения договора строительного подряда генеральным подрядчиком, а также предусматривается гражданско-правовая ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за действия (бездействие) субподрядчика, а перед субподрядчиком -- за действия (бездействие) заказчика. Законодательство, таким образом, применяет конструкцию гражданско-правовой ответственности генерального подрядчика за чужие действия (бездействие). Содержание ч. 3 ст. 706 ГК РФ охватывает содержание ч. 2 ст. 706 ГК РФ, и ч. 2 ст. 706 ГК РФ может быть исключена из действующего Гражданского кодекса РФ, что вполне соответствует интересам нормативно-правовой экономии. Положение п. 2 ч. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которому если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, направлено на стабилизацию и укрепление системы генерального подряда. Если допустить требования и претензии, связанные с исполнением генерального договора строительного подряда между заказчиком и субподрядчиком, то это, естественно, приведет к размыванию самой системы, неустойчивости структуры сложившихся договорных связей и к понижению организующей роли генерального подрядчика на строительной площадке.

Структура договорных связей по строительным подрядам усложняется при одновременном существовании субподрядных и так называемых прямых договоров. В соответствии с ч. 4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами, В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком. Такими лицами могут поставщики оборудования и конструкций, специализированные строительно-монтажные организации. Поскольку система генерального подряда при заключении прямых договоров все-таки в полном объеме не действует, законодательство требует согласия генерального подрядчика. Согласие генерального подрядчика будет односторонней сделкой и порождает проблемы юридического соучастия. "Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки -- писал Н.О. Нерсесов. -- Различные виды юридического соучастия можно подвести под следующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение несовершеннолетним некоторых сделок... 2) согласие кого-либо на распоряжение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи... 3) необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки...". Действующее гражданское право Российской Федерации знает более разнообразные формы юридического соучастия в сделке (деятельности), но если пользоваться классификацией Н.О. Нерсесова, то согласие генерального подрядчика на заключение прямого договора подряда находится в первой форме юридического соучастия, поскольку согласие (или разрешение -- что практически одно и то же), видимо, ограничивает в данном случае правосубъектность и соответствующие ему возможности заказчика по участию в гражданском обороте. Российское гражданское право стоит на позициях разумного и обоснованного вмешательства в организационную сферу различных участников гражданского оборота.

Если в такой ситуации предоставить заказчику неограниченное и ничем не обусловленное право на заключение прямых договоров, минуя генерального подрядчика, то это неизбежно приведет к расшатыванию системы генерального подряда и потере управляемости на строительных площадках.

По своей юридической сущности заключаемый заказчиком с третьими лицами договор будет ничем не иным, как договором строительного подряда с той особенностью, что в основе его заключения лежит согласие генерального подрядчика.

Вопрос о юридической природе и последствиях совершения сделки без разрешения и согласия управомоченных лиц затрагивается в гражданско-правовой литературе. Представляется, что общим последствием совершения сделки (или занятия деятельностью) без согласия уполномоченных лиц должна быть недействительность совершенной гражданско-правовой сделки. Общее последствие заключения прямого договора строительного подряда заказчиком без согласия генерального подрядчика в форме недействительности совершенной гражданско-правовой сделки применимо во взаимоотношениях заказчика и генерального подрядчика. Выбранная заказчиком форма участия в возведении объекта недвижимости имеет как управомочивающее, так и обязывающее значение, в том числе и для заказчика по генеральному договору строительного подряда. Поэтому если прямой договор строительного подряда заключен заказчиком без согласия генерального подрядчика, то он не имеет правового значения.

На функционирование структуры договорных связей по строительным подрядам большое влияние оказывают гражданско-правовые договоры, функционирующие в строительном комплексе Российской Федерации и взаимосвязанные с выполнением строительно-монтажных работ. Прежде всего, речь идет об инвестиционных договорах и соглашениях, в соответствии с которыми субъекты гражданского и предпринимательского права направляют свои средства и ресурсы на возведение, и реконструкцию объектов недвижимости. В свою очередь, инвестиционные средства и ресурсы образуются за счет различных источников, в том числе в результате заключения и исполнения, определенных гражданско-правовых и предпринимательских договоров, К примеру, обоснованным представляется вывод О.В. Макарова о том, что договор участия в долевом строительстве в большинстве случаев является инвестиционным договором. Но поскольку для возведения многоквартирного дома или иного объекта недвижимости заключается договор строительного подряда, то возникает фактическая взаимосвязь между договором участия в долевом строительстве и договором строительного подряда, по которому застройщик поручает возведение многоквартирного дома или иного объекта недвижимости какому-то подрядчику. Эта взаимосвязь носит фактический характер в силу отсутствия каких-либо правовых отношений между участником долевого строительства и подрядчиком по договору строительного подряда, что представляется не совсем верным.

Между коммерческими и некоммерческими интересами участника долевого строительства и подрядчиком (исполнителем строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг) оказывается последующее звено -- застройщик, имеющий собственные коммерческие интересы на том или ином рынке недвижимости. Это обстоятельство способно деформировать процесс возведения или реконструкции недвижимости, что доказывается практикой создания и деятельности различных инвестиционных и строительных пирамид. Поэтому требуются гражданско-правовые механизмы усиления воздействия участников долевого строительства (а в более широком плане -- непосредственных заказчиков строительно-монтажных работ и взаимосвязанных услуг) на коммерческие интересы и правовое положение подрядчиков (исполнителей строительных работ). Ситуация в какой-то степени сходна с гражданско-правовым регулированием расчетных правоотношений, в которых, как известно, допускается привлечение к ответственности банков-исполнителей, хотя последние и не состоят в гражданских правоотношениях с плательщиками или получателями денежных средств.

В сфере участия в долевом строительстве укрепление правового положения его участников видится в предоставлении дополнительных прав по отношению к застройщику и в наделении правами по отношению к непосредственным исполнителям строительных работ и взаимосвязанных услуг. В частности, вполне возможно установление механизма солидарной ответственности застройщика по договору долевого участия в строительстве и подрядчика за нарушения сроков и ненадлежащее качество выполнения строительно-монтажных работ.

Изменение и расторжение заключенного договора строительного подряда возможно по установленным правовым основаниям. Один из недостатков действующего гражданского законодательства состоит в том, что оно не содержит понятия изменения и расторжения договора строительного подряда, равно как и иного гражданско-правового договора. Поэтому могут возникать вопросы, связанные с квалификацией той или иной гражданско-правовой ситуации: что имеет место в конкретном случае -- изменение или отсутствие изменения гражданско-правового договора, прекращение или его расторжение?

Исходя из смысла закрепленных гл. 29 ГК РФ норм, можно сформулировать такое понимание изменения гражданско-правового договора: это -- внесение в условия гражданско-правового договора уточнений, дополнений и поправок. Например, в практике договорных отношений довольно часто возникает необходимость внесения изменений в договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости в связи с колебаниями в рыночной и экономической конъюнктуре.

Необходимость расторжения договора складывается в связи с потерей интереса к договору у одной или обеих сторон. С юридической точки зрения расторжение договора означает досрочное прекращение договора на основе взаимного или одностороннего компетентного волеизъявления субъектов договора. В данном случае юридические факты не совпадают с основаниями прекращения обязательств, закрепленными гл. 26 ГК РФ, поскольку при наличии последних договор погашается независимо от волеизъявления сторон. Это обстоятельство не учитывается автором, не проводящим различия между расторжением и прекращением договора строительного подряда. Неточно утверждается, что заказчик (инвестор) вправе в любое время прекратить или приостановить действие договора с возмещением подрядчику причиненных этим убытков, включая упущенную выгоду. В действительности, право на безмотивное одностороннее расторжение договора строительного подряда не имеет общего характера и предоставляется заказчику по некоторым подвидам договора строительного подряда (например, ст. 32 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" предоставляет заказчику -- потребителю право на отказ от исполнения договора о выполнении работ, в том числе строительных).

Что касается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестная действующему законодательству категория; конечно, право на приостановление договора необходимо предусмотреть в законодательстве, но до внесения соответствующих изменений и дополнений, приостановление договора, в том числе договора строительного подряда, можно рассматривать только как de lege ferenda. Так как приостановление договора строительного подряда не предусматривается действующим законодательством, то в случае принятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановлении или прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80 Федерального закона от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды" предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлении и прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебном порядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельность прекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).

Договор строительного подряда, как и любой гражданско-правовой договор, может изменяться и расторгаться по установленным законом и соглашением сторон основаниям и в предусмотренном режиме. Не совсем верно связывать изменение договора строительного подряда только с внесением изменений в проектно-сметную и техническую документацию, поскольку глава 37 ГК РФ закрепляет разнообразные случаи изменения договора строительного подряда. Хотя изменение объекта и цены, безусловно, влияющее на права и обязанности сторон, более распространено на практике, чем иные случаи.

3.2 Некоторые вопросы судебно-арбитражной практики по ответственности сторон в договоре строительного подряда

Основными нормативными актами, которыми руководствуются суды при рассмотрении дел об ответственности сторон по договорам строительного подряда, являются ст. ст. 15, 16, 307-419, 702-762 ГК РФ, Закон РСФСР от 26 июня 2006 г. № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", Федеральный закон от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 "О защите прав потребителей", Постановление Правительства РФ от 14 августа 1993 г. № 812 "Об утверждении основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации".

В системе российского права судебный прецедент не является источником права, хотя оказывает существенное значение при разрешении судами споров. Одним из приоритетных направлений в области гражданского судопроизводства является поддержание единства судебной и правоприменительной практики. Для поддержания единства судебной и правоприменительной практики по договору строительного подряда Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял информационное письмо от 24 января 2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо).

Несмотря на вышеуказанное информационное письмо, возникают в некоторых случаях различия и отсутствие единства в правоприменительной и судебной практике по определению и реализации ответственности сторон при разрешении судами споров по договорам строительного подряда. В основе причин возникновения подобного рода различий лежит неоднозначность доктрины в некоторых вопросах по договорам строительного подряда, различная правовая квалификация того или иного отношения и правоотношения судебных органов и их неправильное толкование, несовершенство коммерческой практики при заключении и исполнении сторонами договора строительного подряда. Рассмотрим некоторые из них.

Законодатель для определения понятия "качества работы" по договору строительного подряда ввел такой критерий, как "показатель объекта строительства", и производный от него - "производственная мощность предприятия". Часть 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ устанавливает, что "подрядчик несет перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормативах и правилах, а также за недостижение в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия". Стоит отметить, что, например, гл. 31 ГК 1964 г. не содержала положений относительно ответственности за недостижение объектом запланированной мощности, с учетом того, что темпы строительства зданий (сооружений) как производственного, так и непроизводственного назначения в СССР были гораздо выше нынешних. Впервые данное положение появилось в п. 4 ст. 95 Основ гражданского законодательства 1991 г.

Данный законодательный критерий восходит еще к давнему спору между И.Л. Брауде с одной стороны и Ю.Г. Басиным и М.Я. Черняком - с другой стороны. Ю.Г. Басин и М.Я. Черняк полагали, что недостижение мощности предприятия является дополнительным критерием для понятия ненадлежащего качества выполненных работ. П.С. Озеров указывает, что недостижение производственной мощности предприятия "является специфической формой нарушения обязательства". Противную позицию занимал И.Л. Брауде, указывая, что "подрядчик несет ответственность за ведение работ в точном соответствии с техническим проектом, сметой и рабочими чертежами, но не за достижение возводимым предприятием или сооружением определенной мощности". По нашему мнению, можно согласиться с мнением И.Л. Брауде и признать излишним закрепление такого дополнительного критерия к качеству работ, как "достижение объекта определенной мощности" в ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ.

Сложно согласиться с логичностью и последовательностью позиции законодателя. На первый взгляд может показаться, что ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ конкретизирует понятие "качество работ", но подобная формулировка имеет расширительное значение, прибавления к критериям качества дополнительные, неопределенные и с трудом применимые характеристики недоброкачественности. Но это лишь на первый взгляд. Во-первых, в законодательстве нет определения, характеризующего "показатель объекта строительства" и "производственная мощность предприятия". Единственное схожее упоминание, которое дается в законодательстве, имеющее отношение к показателю объекта строительства и производственной мощности предприятия, дано в Градостроительном кодексе РФ. Пункт 14 ст. 1 Градостроительного кодекса содержит термины "параметры объекта капитального строительства" и показатели производственных мощностей", определение которым в данном Кодексе тоже не дано. То есть даже терминологически нормы ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ и п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса разнятся. Во-вторых, по сути, применяя категорию "показатель объекта строительства", законодатель в ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ дублирует технический элемент понятия качества, а именно тех показателей качества результата строительства, которые закреплены в технической документации к договору строительного подряда, которая согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ является неотъемлемой частью договора строительного подряда. Как дополнительный критерий ответственности подрядчика за качества работ показатель объекта строительства излишен, потому как согласно п. 1 ст. 743 "подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования".

Нормам п. 1 ст. 754 относительно недостижения производственной мощности предприятия корреспондирует позиция ВАС РФ в п. 14 информационного письма. ВАС РФ указывает, что "при указанных обстоятельствах суд должен был дать оценку возражениям заказчика о том, что объект не выведен на проектную мощность, поскольку в случае подтверждения этого факта отказ заказчика от принятия результата работ был бы обоснован". Пожалуй, с нормой п. 1 ст. 754 ГК РФ относительно ответственности подрядчика за недостижение производственной мощности предприятия с позицией ВАС РФ согласиться нельзя.

По нашему мнению, подрядчик не должен нести ответственность за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия, несмотря на то что п. 5 ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность закрепления законом или договором строительного подряда. Потому как недостижение показателей производственной мощности объекта может возникнуть в двух случаях: во-первых, когда были допущены ошибки либо недочеты проектно-изыскательской организации при составлении проектно-сметной документации; во-вторых, если генеральный подрядчик (субподрядчик) допустил отступление от требований технической документации и обязательных для сторон нормативов строительных норм и правил. В первом случае ответственность несет проектно-изыскательская организация, а во втором случае поведение подрядчика будет подпадать под критерий качества за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормах и правилах. Отступление подрядчиком от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон ТУ, СНиП, является достаточным для квалификации выполненных работ качественными или некачественными. Понятие "показатель объекта" добавляет не соответствующий природе подрядного договора дополнительный признак (критерий) качества и тем самым безосновательно расширяет возможности судейского усмотрения при разрешении споров по договорам строительного подряда.

2. ГК РФ в ст. 750 ввел новую обязанность, связанную с надлежащим исполнением стороной договора строительного подряда. Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, "если при выполнении строительства и связанными с ним работ обнаружатся препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких обязанностей". Обязанность по сотрудничеству сторон связана с тем, что каждая из сторон договора строительного подряда при обнаружении препятствий к надлежащему исполнению договора обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Позиция ВАС РФ в п. 17 информационного письма по данному вопросу сводится к тому, что "неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства". Можно сказать, что позиция ВАС РФ является нечеткой, так как суд указывается в данном письме альтернативно - "может учитываться". Возникает вопрос: что может учитываться при реализации ответственности за неисполнение обязанности по сотрудничеству? ВАС РФ ничего по этому поводу не говорит. Очевидно, что ответ на данный вопрос лежит в двух плоскостях: первое - следует определиться с понятием сотрудничества сторон, второе - как неисполнение данной обязанности влияет на размер ответственности сторон.

В науке пока нет четкого определения о правовой природе такой обязанности. По нашему мнению, данную обязанность следует считать гражданским организационно-правовым отношением. Сотрудничество сторон договора строительного подряда является гражданским организационно-правовым отношением и представляет собой правоотношение, основанное на началах равенства, выражающее совершаемую в пределах закона деятельность сторон договора строительного подряда по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий в процессе реализации инициативной деятельности, для достижения общих целей и удовлетворения имущественных интересов в договоре строительного подряда. Причем, по нашему мнению, данное организационно-правовое отношение не подпадает ни под одно из тех, которые описаны О.А. Красавчиковым. Сотрудничество сторон является отдельным организационно-правовым отношением, которое можно назвать организационным координационно-сотрудническим отношением, которое направлено на совместную координацию усилий сторон договора строительного подряда для надлежащего исполнения условий договора, а также достижения конечных целей и удовлетворения имущественных интересов. В связи с разрешением вопроса о неисполнении или ненадлежащем исполнении стороной договора строительного подряда обязанности по сотрудничеству необходимо исходить из принципа добросовестности, разумности и справедливости, а также эквивалентно-возмездности отношений сторон (ст. 423 ГК РФ). Поэтому при разрешении вопроса об ответственности стороны за неисполнение или ненадлежащее исполнение следует учитывать, что существует особо затруднительное имущественное обременение, которое освобождает сторону договора строительного подряда от исполнения данной обязанности.

Статья 750 ГК РФ содержит определенную санкцию за нарушение обязанности по сотрудничеству сторон в договоре строительного подряда. Она выражена следующим образом: "сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. По нашему мнению, санкция, выраженная в п. 1 ст. 750 ГК РФ, подпадает под признаки гражданско-правовой ответственности и является ее специальной "нетипичной" формой. Поэтому утрата права на возмещение убытков, причиненных неисполнением обязанности по сотрудничеству сторон договора строительного подряда, является "нетипичной" формой ответственности сторон по договору строительного подряда, близкой по своей правовой природе к убыткам.

Очевидно, размер ответственности за неисполнение обязанности по сотрудничеству напрямую зависит от санкции, которая предусмотрена в ст. 750 ГК РФ, а именно - утрата права на возмещение убытков. Убытки в данном случае должны быть в прямой причинно-следственной связи с неисполнением стороной обязанности по сотрудничеству. Размер утраченного права на возмещение убытков определяется судом в каждом случае индивидуально.

Обязанности по сотрудничеству сторон по договору строительного подряда корреспондируют нормы о содействии заказчика (ст. ст. 718 и 740 ГК РФ). Суды при разрешении данного рода дел не всегда учитывают правила ст. ст. 718 и 740 ГК РФ. Также ничего не сказано по этому поводу в п. 17 информационного письма. На наш взгляд, обязанность по сотрудничеству сторон в договоре строительного подряда необходимо рассматривать в комплексе со ст. 718 и ст. 740 ГК РФ. Предполагается, что существует некоторая совокупная нормативная презумпция, в силу которой обязанность по сотрудничеству в рамках организации условий для выполнения работ возлагается на заказчика, так как ст. 718 ГК РФ предусматривает императивное правило о содействии заказчика, а ст. 740 ГК РФ устанавливает императивное правило о том, что "заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ". Суду при разрешении спора в договоре строительного подряда необходимо четко разграничивать обязанность заказчика по содействию и созданию подрядчику необходимых условий для выполнения работ, а также обязанность по сотрудничеству сторон в договоре строительного подряда. Поэтому при решении вопроса о противоправном неисполнении подрядчиком обязанности по сотрудничеству необходимо руководствоваться тем, что такая обязанность относительно создания условий для выполнения работ лежит на заказчике. По нашему мнению, обязанность по сотрудничеству с момента ее возникновения не взаимна. Сама правовая природа обязанности по сотрудничеству исключает ее взаимность. Она возникает у другой стороны, как правило, у заказчика либо генподрядчика, при обнаружении препятствий к надлежащему исполнению договора строительного подряда (п. 1 ст. 750 ГК РФ).

ЗАО "Подольский ДСК" (подрядчик) обратилось с жалобой в Арбитражный суд Московской области к ООО "НПП "Прогресс-1" (заказчик) о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Решением суда первой инстанции от 16 июня 2005 г., оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2005 г., в удовлетворении иска отказано. При этом суды первой и апелляционной инстанции сделали вывод о том, что заказчиком условия договора не нарушались. В ходе судебного разбирательства было установлено, что между сторонами был заключен договор подряда № 41 от 29 мая 2003 г. Разрешая спор, суд установил, что в соответствии с графиком строительства (приложение N 2 к договору) ТУ для выполнения подрядчиком договорных обязательств должны были быть переданы последнему заказчиком 15 июля 2003 г., тогда как фактически - только 29 апреля 2004 г. Данное обстоятельство подтверждается письмом заказчика от 29 апреля 2004 г. N 537. Письмо о согласовании проекта истцом направлено в Мособлэнергонадзор 21 июня 2004 г., тогда как согласно графику 15 сентября 2003 г. ТУ должно было быть получено от Мособлэнергонадзора. Суд указал на наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 718 ГК РФ, как на основание для продления подрядчиком предусмотренных договором сроков работ и сделал вывод о невыполнении заказчиком предусмотренных договорных обязательств, повлекших невозможность своевременного исполнения договора. В итоге суд решение от 16 июня 2005 г. Арбитражного суда Московской области и Постановление от 24 октября 2005 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу № А41-К1-2890/05 оставил без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Однако сложно согласиться с мотивировкой решения судом кассационной инстанции. Если иное не предусмотрено договором строительного подряда, то проектно-сметную документацию на проведение строительных работ подрядчику передает заказчик. ТУ на выполнение работ является частью технической документации, которая, в свою очередь, относится к проектно-сметной документации. Следовательно, обязанность заказчика в данном случае судом должна была определяться не на основании ст. 718 ГК РФ, а по общим основаниям обязанности заказчика, которая возникла у него в момент заключения договора строительного подряда. А право подрядчика не приступать к выполнению работ определялась на основании положений ст. 328 ГК РФ о встречности исполнения обязательств, на основании которой подрядчик (ЗАО "Подольский ДСК") вправе был приостановить исполнение встречного обязательства по договору строительного подряда.

В отечественной литературе С.В. Сарбашем высказано мнение, согласно которому взаимоотношение инвестора, заказчика и подрядчика квалифицируется как "видимая множественность доли". Но с таким мнением согласиться нельзя, поскольку по своей природе правоотношение по инвестированию строительства и правоотношение по договору строительного подряда не совпадают. Нельзя также согласиться в данном случае с позицией судов, которые привлекают к ответственности за нарушение оплаты работ инвестора. Правоотношение по инвестированию и правоотношение по строительному подряду выступают в косвенной правовой связи между собой, и объединение данных договоров, а тем более реализация ответственности инвестора на основании того, что заказчик не выполнил свои обязанности, недопустимо.

При определении размера возмещаемых убытков потерпевшей стороне договора строительного подряда учитываются также предпринятые ею разумные меры к их уменьшению. Суды при определении размера убытков по договорам строительного подряда применяют п. 1 ст. 404 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. В судебной практике по договорам строительного подряда встречается понятие более широкое, чем "предпринятые меры к уменьшению убытков". В частности, при разрешении одного из дел по договору строительного подряда в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 ноября 2005 г. № А55-7818/2005 использован такой термин, как "принятые меры к устранению либо уменьшению убытков". На наш взгляд, в теории и практике по договорам строительного подряда можно использовать такой термин как наиболее полно охватывающий данное правовое явление. Основной вопрос, который возникает при необходимости принятия разумных мер к устранению либо уменьшению убытков, сводится к тому, должны ли разумные меры, предпринятые потерпевшей стороной по договору строительного подряда для устранения или уменьшения размера убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ), применяться только в случаях смешанной вины, как это закреплено в ГК РФ, или оно должно распространяться за "рамки" данной нормы на любые случаи при нарушении стороной условий договора строительного подряда. По нашему мнению, это правило не ограничивается случаями смешанной вины и должно применяться во всех случаях при нарушении стороной условий договора строительного подряда. Единственное, что здесь должно учитываться, - это характер предпринятых потерпевшей стороной договора строительного подряда разумных мер по устранению или уменьшению убытков. Правильно отмечал В.С. Евтеев, что "меры по уменьшению убытков ограничиваются действиями, которые являются разумными при данных обстоятельствах, а это значит, что потерпевшая сторона не обязана принимать меры хотя и направленные на уменьшение убытков, но представляющиеся излишне обременительными". Обязанность доказывать факт применения разумных мер по устранению либо уменьшению убытков лежит на потерпевшей стороне договора строительного подряда, поэтому принятие таких мер и понесенные в связи с этим расходы должны быть зафиксированы документально.

Заключение

Результатом проведенного исследования являются выводы о состоянии законодательства, иных правовых актов, практики и доктрины, относящихся к системе общественных отношений, возникающих в связи с заключением и исполнением договора строительного подряда.

Договор строительного подряда, являющийся продуктом длительного исторического и социально-правового развития, должен обеспечивать сочетание частных и публичных интересов в процессе выполнения строительно-монтажных работ. Основное его содержание, адекватно отражающее интересы заказчика, способно обеспечить создание и использование объектов недвижимости, составляющих рыночную инфраструктуру. Вместе с тем требуется осуществление комплекса мер по дальнейшему обеспечению интересов частных, государственных и муниципальных заказчиков.

Возникающие на его основе права и обязанности сторон подчиняются действию не правовых норм, регулирующих различные гражданско-правовые договоры, а действию норм главы 37 ГК РФ, регулирующих отношения подрядного типа.

Стороны договора строительного подряда -- это заказчик и подрядчик, в качестве которых выступают различные субъекты гражданского права, действующие в различных организационно-правовых формах. Заказчиком по договору строительного подряда может выступить любой субъект гражданского права в пределах своей правоспособности и дееспособности. Автор делает вывод о том, что совершенствование действующего законодательства и иных правовых актов, определяющих правовое положение различных заказчиков по договору строительного подряда, необходимо осуществлять посредством предоставления им дополнительных организационно-правовых возможностей для воздействия на организационные и материальные интересы подрядчиков. Этот вывод не означает восстановления методов административной экономики, а, наоборот, предполагает усиление именно рыночно-правового положения подрядчиков по договору строительного подряда.

На основании результатов проведенного научного исследования сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства:

Предлагается новая редакция п. 1 и первого абзаца пункта 2 ст. 740 ГК РФ: "1. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в случае надлежащего выполнения работ.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию определенного объекта недвижимости, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом недвижимости работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту объектов недвижимости, если иное не предусмотрено договором".

В целях усиления защиты интересов заказчика необходимо придать обязательное значение начальному, промежуточным и конечному срокам строительства или реконструкции объекта недвижимости. Вследствие этого предлагается ст. 740 ГК РФ дополнить п. 4 следующего содержания: "При заключении договора строительного подряда обоснованные начальный, промежуточные и конечный сроки выполнения строительных работ считаются обязательными".

Для разрешения имеющихся противоречий в отношении возможности допущения подрядчиком без согласования с заказчиком каких-либо отступлений от технической документации из ст. 754 ГК РФ необходимо исключить п. 2, так как он противоречит п. 1 ст. 743 ГК РФ.

Предлагается дополнить п. 2 ст. 743 ГК РФ абзацем следующего содержания: "В случае подготовки технической документации заказчиком подрядчик проверяет ее соответствие установленным требованиям до подписания договора строительного подряда". Также предлагается следующая редакция п. 1 ст. 744 ГК РФ: "Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства, не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ и если изменения вносятся заказчиком за один месяц до начала производства соответствующих работ".

5. Акт о приемке результата работ представляет собой гражданско - правовой документ, подтверждающий факт надлежащего исполнения договора строительного подряда. В настоящее время п. 4 ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность не подписания одной из сторон данного акта. Необходимо закрепления в ГК РФ правовой нормы о том, что в случае не подписания акта сторона, не подписавшая акт, должна представить в течение 10 календарных дней свои возражения в письменной форме. Отсутствие возражений в письменной форме дает право одной из сторон считать акт подписанным.

В связи с изложенным п. 4 ст. 753 ГК РФ предлагается сформулировать в следующей редакции: "Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта она должна в течение 10 календарных дней представить свои возражения в письменной форме. В случае непредставления письменных возражений акт подписывается в одностороннем порядке, в нем делается отметка о том, что вторая сторона акт не подписала и письменные возражения не представила, при этом акт считается подписанным в двухстороннем порядке".

6. Доказывается необходимость дополнения главы 37 ГК РФ нормой о возможности приостановления исполнения договора строительного подряда, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика.

В целях защиты прав заказчика приостановление исполнения договора строительного подряда необходимо при обнаружении заказчиком отступлений от условий договора или иных недостатков. В связи с этим п. 2 ст. 748 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда или иные их недостатки, имеет право приостановить исполнение договора строительного подряда до устранения выявленных недостатков, с уведомлением подрядчика. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки".

В свою очередь, за подрядчиком необходимо закрепить право на приостановление исполнения договора строительного подряда при передаче заказчиком некачественных материально-технических ресурсов, при этом сроки исполнения работ продлеваются на период приостановления договора. В связи с этим предлагается дополнить ст. 745 ГК РФ пунктом 4, изложив его в следующей редакции: "В случае предоставления заказчиком некачественных материалов и оборудования подрядчик вправе приостановить исполнение договора строительного подряда до их замены, с уведомлением об этом заказчика. Срок исполнения договора продлевается на период приостановления договора строительного подряда подрядчиком с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика".

7. Доказывается, что предельный срок обнаружения недостатков в выполненных строительно-монтажных работах, закрепленный ст. 756 ГК РФ, недостаточен, поскольку недостатки качества объекта недвижимости могут выявляться в течение всего срока эксплуатации. Поэтому ст. 756 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "Срок обнаружения недостатков качества строительных работ равен сроку эксплуатации объекта недвижимости".

8. Предлагается внести изменения во второе предложение п. 1 ст. 755 ГК РФ, изложив его в следующей редакции: "Гарантийный срок не может быть менее половины нормативного срока эксплуатации объекта недвижимости. Гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон".

9. Выявлено несоответствие наименований документации: в ГК РФ применяется термин "техническая документация", а в Градостроительном кодексе РФ -- "проектная документация". Предпочтительным является термин "техническая документация". Предлагается устранить выявленное несоответствие путем исключения из п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ указания на проектную документацию.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. от 12.12.1993 г. // Российская газета. - 1993. - № 237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г., по состоянию на 24.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26.01.1996 г., по состоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26.11.2001 г., по состоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4552.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 138-ФЗ, принят 14.11.2002 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 95-ФЗ, принят 24.07.2002 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3012.

7. Жилищный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 188-ФЗ, принят 29.12.2004 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 14.

8. Градостроительный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 190-ФЗ, принят 29.12.2004 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст.16.

9. О концессионных соглашениях [Текст]: [Федеральный закон № 115-ФЗ, принят 21.07.2005 г., по состоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (ч. II). - Ст. 3126.

10. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 214-ФЗ, принят 30.12.2004 г., по состоянию на 16.10.2006] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 40.

11. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд [Текст]: [Федеральный закон № 94-ФЗ, принят 21.07.2005 г., по состоянию на 08.11.2007] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (ч. 1). - Ст. 3105.

12. Об охране окружающей среды [Текст]: [Федеральный закон № 7-ФЗ, принят 10.01.2002 г., по состоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 2. - Ст. 133.

13. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений [Текст]: [Федеральный закон № 39-ФЗ, принят 25.02.1999 г., по состоянию на 24.07.2007] // Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 9. - Ст. 1096.

14. О защите прав потребителей [Текст]: [Закон РФ № 2300-1, принят 07.02.1992 г., по состоянию на 25.10.2007] // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 140.

15. Об инвестиционной деятельности в РСФСР [Текст]: [Закон РСФСР № 1488-1 принят 26.06.1991 г., по состоянию на 10.01.2003] // Ведомости СНД и ВС РСФСР. - 1991. - № 29. - Ст. 1005.

16. Об утверждении основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации [Текст]: [Постановление Правительства РФ № 812, от 14.08.1993 г., по состоянию на 18.02.1998] // Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - № 34. - Ст. 3189.

Научная и учебная литература

17. Актуальные проблемы гражданского права [Текст] / / Под ред. Шилохвоста О.Ю. М., Норма, 2005. - 762 с.

18. Александров Н.Г. Право и законность в период развитого строительства коммунизма [Текст] М., Госюриздат, 1961. - 402 с.

19. Алипова Л.А. Традиции и современные подходы к договору подряда [Текст] // Гражданское право. - 2007. - № 2. - С. 26.

20. Басин Ю.Г. Материальная ответственность предприятий и организаций за невыполнение заданий и обязательств. [Текст] М., Юрлитиздат. 1969. - 218с.

21. Беляева О.А. Гарантийные удержания при подрядных отношениях в строительстве [Текст] // Право и экономика. - 2008. - № 5. - С. 17.

22. Бербеков А.Х. Проблемы определения качества результата работ по договору строительного подряда [Текст] // Нотариус. - 2007. - № 4. - С. 24.

23. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. [Текст] М., Юристъ, 2006. - 702 с.

24. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения [Текст] М., Статут, 2003. - 638 с.

25. Брауде И.Л. Договоры по капитальному строительству в СССР. [Текст] М., Юрлитиздат. 1952. - 468 с.

26. Быков А.Г. План и хозяйственный договор [Текст] М., МГУ, 1975.- 376с.

27. Волкова И.А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: Автореф. дисс. ... канд. юрид, наук Волгоград., 2004.-42 с.

28. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] М., Госюриздат, 1972. - 474 с.

29. Гражданское право. Учебник для вузов. Т. II. Полутом 2. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М., Волтерс Клувер, 2008. - 736 с.

30. Гражданское право: Учебник для вузов. Т. 2 [Текст] / Под ред. Сергеев А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект, 2008. - 724 с.

31. Гражданское право. Часть вторая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П. - М., Юристъ, 2007. - 682 с.