Содержание

• Введение
• Глава 1 Понятие и гражданско-правовая природа договора строительного подряда
• 1.1 Генезис института строительного подряда в российском праве
• 1.2 Понятие договора строительного подряда
• Глава 2 Содержание и исполнение договора строительного подряда
• 2.1 Права и обязанности заказчика
• 2.2 Права и обязанности подрядчика
• Глава 3 Правовое регулирование договора строительного подряда
• 3.1 Заключение, изменение и расторжение договора строительного подряда
• 3.2 Некоторые вопросы судебно-арбитражной практики по ответственности сторон в договоре строительного подряда
• Заключение
• Библиографический список

Введение

Актуальность темы исследования. Современное состояние правового регулирования отношений в сфере строительства и реконструкции объектов недвижимости вызывает большой интерес, как со стороны теории правовых наук, так и правоприменительной деятельности.

В настоящее время основной гражданско-правовой формой обеспечения выполнения строительно-монтажных работ является договор строительного подряда, закрепленный в параграфе 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее, если иное не оговорено, -- ГК РФ), который в условиях рыночной экономики, в отличие от плановой экономики социализма, приобрел черты свободно заключаемого договора. Однако реформирование экономики, начавшееся в последнее десятилетие XX века, потребовало от законодателя и правоприменителей введения в гражданский оборот новых договорных конструкций (соглашение о разделе продукции, концессионные соглашения, договор управления многоквартирным домом), носящих смежный характер с договором строительного подряда в связи с включением в их содержание обязанностей по выполнению строительных работ. Включение элементов договора строительного подряда в смежные договоры приводит к возникновению проблемы соотношения положений параграфа 3 главы 37 ГК РФ с нормами, регулирующими заключение и исполнение смежных договоров.

Порядок заключения и исполнения договора строительного подряда, регулируемый главой 37 ГК РФ и другими законами, представляется несовершенным, противоречивым, не в полной мере обеспечивающим баланс прав и интересов сторон договора строительного подряда (налицо перекос в сторону прав и интересов подрядчика).

Важность темы исследования обусловливает и то, что имеющиеся научные разработки по этой проблематике не дают удовлетворительных ответов на многочисленные запросы теории и практики. Несмотря на длительную дискуссию в теории гражданского права не получил однозначного решения вопрос об объекте (предмете) договора строительного подряда и его существенных условиях, не выявлены в полной мере признаки и сущность договора строительного подряда и его взаимосвязь со смежными договорами, не в должной степени исследован содержательный аспект договора строительного подряда, отсутствуют предложения и рекомендации по совершенствованию механизма гражданско-правовой ответственности сторон договора.

Степень научной разработанности исследования составили труды А.А. Агаркова, Б.С. Антимонова, Ю.Г. Басина, Е.В. Богданова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, С.А. Верба, В.В. Витрянского, Г.А. Гаджиева, Н.Г. Дорониной, О.С. Иоффе, Ю.X. Калмыкова, О.В. Макарова, Д.И. Мейера, В.В. Меркулова, Ю.В. Романца, В.А. Рыбакова, А.Я. Рыженкова, О.Н. Садикова, Г.А. Свердлыка, М.К. Сулейменова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, А.Е. Черноморца, В.Ф. Чигира, В.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича и других ученых.

Цель работы заключается в комплексном исследовании методами науки гражданского права договора строительного подряда, а также выработке рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства о строительном подряде.

Эта общая цель достигается путем решения следующих задач:

исследовать генезис института строительного подряда в российском праве;

проанализировать основные положения современного законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы заключения и исполнения договора строительного подряда;

обобщить результаты имеющихся научных исследований в сфере установления и реализации договорных отношений по строительным подрядам;

определить предмет договора строительного подряда;

выявить основные вопросы, возникающие при заключении договора строительного подряда;

определить права и обязанности заказчика и подрядчика по договору строительного подряда;

изучить теоретические положения и практику применения норм в части ответственности за нарушение договора строительного подряда;

разработать предложения по дальнейшему совершенствованию действующего в Российской Федерации законодательства, регулирующего договор строительного подряда.

Объектом исследования являются гражданские правоотношения, возникающие при заключении и исполнении договора строительного подряда.

Предметом исследования выступают нормы гражданского законодательства Российской Федерации, регламентирующие заключение и исполнение договора строительного подряда, права и обязанности сторон и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение договора строительного подряда.

Методологической базой исследования является совокупность методов: диалектического, историко-правового, конкретно-социологического, сравнительно-правового, формально-логического и метода системного анализа юридических явлений.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.

Глава 1 Понятие и гражданско-правовая природа договора строительного подряда

1.1 Генезис института строительного подряда в российском праве

Появление и нормативно-правовое закрепление договора строительного подряда относится к позднейшим этапам развития социально-экономических и правовых отношений.

В национальном российском праве длительное время сохранялось положение, напоминающее римское частноправовое регулирование возведения построек. Каких-либо специальных договорных форм, приспособленных к опосредованию общественных отношений, связанных с выполнением строительных работ и возведения объектов недвижимости не было.

Многие российские цивилисты со ссылкой на ст. 1737 Свода законов гражданских писали о том, что в подряде или поставке одна из сторон принимает на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие или поставить известного рода вещь, а другая -- учинить за то денежный платеж; предметом подряда и поставки могут быть всякого рода предприятия, как-то: постройка, починка и пр. зданий и производство всяких работ. В России второй половины XIX в, выполнялись различные разновидности строительных и ремонтных работ, но тем не менее посредовались общими гражданско-правовыми нормами. Появление и становление специальных гражданско-правовых форм и договоров относится к более позднему времени -- первой половине XX в.

Постепенно законодательство о капитальном строительстве развивается и совершенствуется, что приводит к относительному обособлению гражданско-правовых норм, регулирующих выполнение строительных работ. Инкорпорация гражданско-правовых норм, регламентирующих процесс возведения объектов недвижимости, привела к принятию такого консолидированного нормативно-правового акта, как Правила о договорах подряда на капитальное строительство, принятые на правительственном уровне того времени.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г, не выделял разновидностей договора подряда, поэтому, например, допускались заключение и реализация договоров на выполнение строительных работ по общим нормам, регулирующим подрядные отношения. Лишь позднее, в тридцатых годах двадцатого столетия стали складываться предпосылки для признания договора на выполнение строительных работ в качестве разновидности подрядного договора в связи с необходимостью осуществления строительства только по утвержденным проектам и сметам, с расширением объема государственных инвестиций в народное хозяйство СССР, введением нормативно-технического регулирования в строительстве того времени. Постановление СНК СССР от 9 января 1934 года "О заключении договоров на строительные работы в 1934 году" допускало заключение договоров на строительные работы только при внесении объекта в утвержденный титульный список и наличии завершенного технического проекта. Этим правилам придается более общее и содержательное значение в постановлении СНК СССР от 23 мая 1936 г. "О порядке составления проектов и смет по капитальному строительству".

26 февраля 1938 г. постановлением СНК СССР "Об улучшении проектного и сметного дела и об упорядочении финансирования строительства" были утверждены правила о подрядных договорах по строительству. В соответствии с ними заключение договора было возможно лишь при наличии технического проекта и генеральной сметы, при отсутствии этих документов нельзя было подписывать договор. Правилами определялись права и обязанности заказчика и подрядчика в подрядном договоре по строительству и устанавливался порядок расчетов за выполненные подрядные работы. Поскольку эти работы выполнялись в большинстве случаев за счет государственных средств, была введена система банковского контроля за целевым и правильным расходованием средств, выделенных на строительство.

Правила о подрядных договорах по строительству обновлялись в 1955, 1969 и 1986 гг. До 8 декабря 1961 г. подрядные отношения по строительству регулировались подзаконными нормативно-правовыми актами. 8 декабря 1961 г. принятые Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик закрепили в качестве самостоятельного вида договор подряда на капитальное строительство. ГК РСФСР 1964 г. в части регулирования отношений по капитальному строительству текстуально воспроизводил Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. В главе 31 ГК РСФСР 1964 г. определялось, что по договору подряда на капитальное строительство организация-подрядчик обязуется своими силами и средствами построить и сдать организации-заказчику предусмотренный планом объект в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и в установленный срок, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку, передать ему утвержденную проектно-сметную документацию, обеспечить своевременное финансирование, принять законченные строительством объекты и оплатить их. Обеспечение строительства технологическим, энергетическим, электротехническим и общезаводским оборудованием и аппаратурой возлагается на заказчика, кроме случаев, предусмотренных специальным постановлением. Специальными постановлениями на заказчика может быть возложено обеспечение строительства материалами. Таким образом, договор подряда на капитальное строительство сложился как исключительно плановый договор (анализу его плановой природы уделялось большое внимание в юридической литературе), имел многочисленные и сложные плановые предпосылки для своего заключения, его содержание и исполнение детально определялось действовавшими в то время источниками советского гражданского права.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. фиксировал структуру договорных отношений по капитальному строительству, права заказчика, основания ответственности сторон и организационно-правовые особенности капитального строительства в колхозах. Гражданский кодекс РСФСР, в принципе, оставлял немалый простор для договорной свободы сторон договора подряда на капитальное строительство, но, к сожалению, объемное подзаконное регулирование значительно ограничивало возможности функционирующих в той системе экономических отношений субъектов создания и реконструкции объектов недвижимости. Конец такому положению положила рыночно - правовая реформа конца XX в.

Вторая часть Гражданского кодекса Российской Федерации ст. 740 закрепляет понятие договора строительного подряда: по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Таким образом, можно сделать вывод о том, что современная конструкция договора строительного подряда является результатом длительного и довольно непростого социально-экономического и правового развития. Поскольку развитие экономики и общества невозможно без соответствующей инфраструктуры, то ее создание и обеспечение надлежащего функционирования, имеющие большое организационно-экономическое значение, требуют применения сложных гражданско-правовых форм, одной из которых является договор строительного подряда.

Совершенствование социально-экономической организации возведения и реконструкции объектов недвижимости и опосредующего ее договора строительного подряда обусловило вычленение и изучение элементов договора строительного подряда, что существенно для его отграничения от общего, родового договора подряда, закрепленного параграфом 1 главы 37 ГК РФ, и от смежных гражданско-правовых договоров. Помимо этого, развитие правового регулирования возведения и реконструкции объектов недвижимости путем заключения и исполнения договора строительного подряда шло по пути определения правового положения его субъектов и правового режима иных элементов: объекта и предмета, содержания и ответственности. Поэтому логичным представляется освещение и анализ элементов договора строительного подряда после краткого изложения истории появления и развития договора строительного подряда как основной гражданско-правовой формы возведения и реконструкции объектов недвижимости.

Таким образом, можно констатировать, что по вопросу элементов договора строительного подряда мнения авторов существенно не различаются. Даже если термин "элементы договора строительного подряда" не используется, анализ осуществляется по существу с соответствующими оценками и выводами. По всей видимости, такое положение обусловливается отсутствием в законодательстве понятия "элементы договора", хотя "понятие существенные условия" (и другие и, относящиеся к тому или иному договору) применяются. Следовательно, с точки зрения законодателя выделение и квалификация существенных условий определенного гражданско-правового договора достаточны для раскрытия его гражданско-правовой природы и сущности.

1.2 Понятие договора строительного подряда

Глава 37 Гражданского кодекса РФ рассматривает договор строительного подряда как отдельный вид договора подряда и применяет к нему положения договора подряда, если иное не установлено правилами, предусмотренными непосредственно для договора строительного подряда.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ подряд -- такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статья 740 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что "по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену".

Эта же статья устанавливает, что "договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ".

Законодательство также распространило правила о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, правда с оговоркой "если иное не предусмотрено договором".

Более того, согласовано ст. 740 Гражданского кодекса РФ "в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока".

Для уяснения социально-экономической сущности и гражданско-правовой природы договора строительного подряда большое значение имеют выявление и анализ его существенных условий, освещаемых в литературе крайне противоречиво и спорно. Некоторые авторы вообще не оперируют понятием "существенные условия договора строительного подряда", исследуя иные гражданско-правовые категории. Например, Ю.В. Романец пишет о квалифицирующих признаках строительного подряда и в качестве таковых выделяет: 1) выполнение работ на объекте, неразрывно связанном с землей, и 2) сложность и значимость выполняемых работ, влияющих на прочность и нормальное функционирование здания (сооружения). Отметим то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство и иные правовые акты не используют понятие "признаки договора", тогда как термин "существенные условия договора" широко применяется для раскрытия сущности того или иного гражданско-правового договора. Таким образом, категория "признаки договора" имеет лишь "литературное" значение и не может применяться для практического разграничения гражданско-правовых договоров.

Представляется, что выделяемый Ю.В. Романцом второй квалифицирующий признак договора строительного подряда лишен правового значения, поскольку не известно ни одного судебного решения или иного правоприменительного акта, опирающегося на возможность его использования.

Что касается первого сформулированного данным автором признака, то на наш взгляд он несколько неточен. Дело в том, что строительные работы могут выполняться не только на земле, но и на ином объекте недвижимости (например, надстройка последующих этажей), однако это обстоятельство не меняет сущности строительного подряда.

Таким образом, ч. 2 ст. 740 ГК РФ не связывает возможность заключения и исполнения договора строительного подряда с тем, что работы выполняются на объекте, неразрывно связанном с землей. Более того, в этой гражданско-правовой норме нет упоминания о взаимосвязи выполняемых строительных работ с недвижимостью, хотя здание или сооружение есть разновидность объектов недвижимости. Основной упор в ч. 2 ст. 740 ГК РФ сделан на неразрывности работ и объекта, на котором строительные работы выполняются. Думается, что ошибка законодателя.

Неразрывность работ и объекта характерна не только для договора строительного подряда, но и иных гражданско-правовых договоров, так или иначе опосредующих выполнение каких-то работ. Кроме того, неразрывно взаимосвязаны не только работы и объекты, но и услуги, оказываемые на тех или иных объектах. К примеру, по договору возмездного оказания медицинских услуг могут оказываться и оказываются услуги, неразрывно взаимосвязанные с индивидуальными особенностями того или иного пациента. Значит, неразрывность работ и объектов, на которых они выполняются, не является квалифицирующим признаком именно договора строительного подряда.

Кроме того, строительные работы могут выполняться не только по договору строительного подряда, а в силу других гражданско-правовых договоров. Например, согласно ч. 3 ст. 162 Жилищного кодекса РФ в договоре управления многоквартирным домом должны быть указаны перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, порядок изменения такого перечня, а также перечень коммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее -- объект концессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (кондедату), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Создание недвижимого имущества означает не что иное, как его строительство, и в этой части концессионное соглашение носит подрядный характер. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что подрядная часть концессионного соглашения сформулирована несколько по-иному, чем в ч. 2 ст. 740 ГК РФ, на наш взгляд, более точно.

В качестве субъектов договора строительного подряда признаются заказчик и подрядчик. Участие третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика не исключается, но практически значима система генерального подряда, приводящая к тому, что на стороне подрядчика в выполнении строительно-монтажных работ выступать участвовать субподрядчики. Хотя правовые нормы, устанавливающие сущность системы генерального подряда, в действующем Гражданском кодексе РФ включены в параграф 1 главы 37, что придает ей универсальное значение, практически система генерального подряда применяется при осуществлении строительно-монтажных работ, т. е. при возведении и реконструкции объектов недвижимости, и редко -- в иных случаях. Отмеченное обстоятельство, однако не дает оснований для выделения такой особенности договора строительного подряда, как широкое применение системы генерального подряда. Привлечение или не привлечение субподрядчиков не влияет на социально-экономическую и юридическую характеристику договора строительного подряда (кстати, в современных условиях чаще встречается вариант выполнения строительно-монтажных работ одним подрядчиком), поэтому утверждение о широком применении системы генерального подряда несколько не соответствует сложимся социально-экономическим условиям выполнения строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг.

Заказчиком по договору строительного подряда может быть физическое или юридическое лицо в пределах правоспособности и дееспособности. Приобретение статуса заказчика обусловливается заключенным договором строительного подряда. Усложнение его гражданско-правового статуса заказчика связано с тем, что заказчик по договору строительного подряда одновременно может выполнять гражданско-правовые функции государственного или муниципального заказчика, инвестора, участника долевого строительства или потребителя. В первом случае правовое положение заказчика по договору строительного подряда дополнительно определяется, в том числе бюджетным законодательством и законодательством о финансовых основах местного самоуправления; во втором -- законодательством об инвестиционной деятельности: Законом Российской Федерации от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; в третьем случае -- Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и, наконец, на взаимоотношения с участием потребителей распространяется действие Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей". Кроме того, гражданско-правовое положение заказчика может зависеть от вида и организационно-правовой формы, предмета, целей и задач деятельности юридического лица. К примеру, в соответствии ст. 2 ст. 84 ГК РФ вкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени иначе, как по доверенности. Они не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества. Таким образом, заключенный полными товарищами договор строительного подряда обязателен для вкладчиков товарищества на вере. Существуют юридические лица, для которых законодательство и иные правовые акты устанавливают структуру инвестиционного портфеля. По всей видимости, обоснован вывод о том, что инвестиции и участие в договоре строительного подряда для таких юридических лиц возможны в допускаемой действующим законодательством части. Для юридических лиц с установленным законом и правопорядком предметом деятельности заключение и исполнение договора строительного подряда объективно ограничено целями и задачами функционирования. Государственные и муниципальные заказчики вправе действовать только в пределах закрепляемых законодательством полномочий.

Подрядчиками по договору строительного подряда признаются субъекты гражданского права, имеющие необходимые полномочия на выполнение строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг. Необходимые полномочия основываются на соответствующем объеме правоспособности и дееспособности субъекта гражданского права, виде и организационно-правовой форме юридического лица и лицензии, поэтому не все организации с установленным предметом деятельности могут заключать и исполнять договоры строительного подряда в качестве подрядчиков (например, банки, страховые организации, инвестиционные фонды, аудиторские организации). В результате осуществленной приватизации государственных и муниципальных предприятий в строительном комплексе Российской Федерации основной организационно-правовой формой юридических лиц -- подрядчиков стали хозяйственные общества, определенное распространение имеют производственные строительные кооперативы. Федеральные законы, фиксирующие данные организационно-правовые формы коммерческих организаций, имеют общее значение и не учитывают специфики того или иного вида предпринимательской деятельности. Думается, это не совсем верно, поскольку отражение особенностей содержания предпринимательской деятельности способствовало бы повышению эффективности самой деятельности, в рассматриваемом случае -- строительной. Рыночный специалист, как правило, лучше справляется со своими профессиональными обязанностями, чем лицо, занимающееся чуть ли не всеми видами допускаемой предпринимательской деятельности. Это тем более относится к определению правового положения субподрядчиков, специализирующихся на конкретных видах строительно-монтажных работ и имеющих соответствующие лицензии и разрешения.

Глава 2 Содержание и исполнение договора строительного подряда

2.1 Права и обязанности заказчика

Содержание договора строительного подряда как относительного правоотношения сводится к взаимным правам и обязанностям, обусловленными существенными условиями заключенного договора строительного подряда. В ходе исторического и правового эволюционирования договор строительного подряда приобрел черты классической синаллагмы: каждая из сторон этого договора обладает правами и обязанностями, поэтому анализ и исследование прав и обязанностей сторон будет носить комплексный и взаимопроникающий характер. В ходе изучения обязанностей подрядчика одновременно будут проанализированы права заказчика, поскольку обязанностям подрядчика соответствуют права заказчика. И наоборот, правам подрядчика соответствуют обязанности другой стороны -- заказчика, поэтому изучение прав подрядчика означает одновременное изучение обязанностей другой стороны. На содержательную сторону договора строительного подряда большое влияние оказывают правовые нормы, отражающие особенности правового положения некоторых его субъектов. Поэтому определенное внимание будет уделено правам и обязанностям сторон в случае участия в заключении и исполнении договора строительного подряда потребителей, государственных и муниципальных заказчиков, участников долевого строительства. Применение в строительстве системы генерального подряда ставит ряд непростых организационно-правовых вопросов, связанных с динамикой исполнения и ответственностью по договору строительного субподряда и оказывающих влияние на содержательную сторону гражданских правоотношений с участием генеральных подрядчиков и субподрядчиков, поэтому данная группа вопросов и проблем нуждается в обособленном изучении. Кроме того, на содержании и исполнении договора строительного подряда сказывается нормативно-правовое регулирование, закрепленное не только в Гражданском кодексе РФ, но и в других законах и иных правовых актах, прежде всего, в Градостроительном Кодексе Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. К сожалению, содержание вновь принимаемых законов и, в частности Градостроительного кодекса РФ, не вполне согласовано с Гражданским кодексом РФ, иногда противоречит ему, что вызывает трудности в правоприменительной деятельности.

Анализ прав и обязанностей заказчика и подрядчика осложняется тем, что по договору строительного подряда подразделяются на несколько больших классов: 1) предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ и возникающие независимо от конкретной разновидности договора подряда; 2) предусмотренные параграфом 3 главы 37 ГК РФ, регулирующим договорные отношения по строительному подряду; 3) предусмотренные законами и иными правовыми актами, регулирующими входящие в состав предмета гражданского права имущественные и организационные отношения, складывающиеся в ходе осуществления конкретных видов строительства; 4) предусмотренные заключенным договором строительного подряда. К примеру, ни в одном законе или ином правовом акте не предусмотрена обязанность заказчика предоставлять производственные и социально-бытовые услуги, но по договору строительного подряда возникновение такой обязанности вполне возможно. Поскольку законы и иные правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность в строительстве, не устанавливают обязанность заказчика по предоставлению производственных и социально-бытовых услуг, постольку исполнение этой обязанности в случае ее установления на основе конкретного договора будет осуществляться по правилам главы 22 ГК РФ.

В литературе справедливо отмечается, что в законодательстве и иных правовых актах отсутствует регламентация порядка фиксации исполнения обязанности по передаче земельного участка. Рекомендации в адрес договорной практики, конечно, обоснованны, но целесообразнее устранить образовавшийся пробел путем нормативно-правового регулирования, предусмотрев в Градостроительном кодексе РФ способы и порядок фиксации исполнения обязанностей по подготовке и передаче земельного участка или подлежащего реконструкции или капитальному ремонту объекта недвижимости.

Непростые вопросы соотношения Гражданского кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ возникают при анализе обязанности заказчика оплатить законсервированное строительство. Гражданско-правовые последствия консервации строительства предусмотрены ст. 752 ГК РФ: если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ. Прежде всего, возникает проблема соотношения данной обязанности заказчика с рисковым положением подрядчика. Подрядчик как специалист несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего объект договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком. Причина приостановления работ по договору строительного подряда вполне может быть связана со случайной гибелью или случайным повреждением объекта строительства. Представляется, что в данном случае заказчик не обязан оплачивать убытки и расходы, являющиеся следствием рискового положения подрядчика. Кроме того, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ предусматривает, что при необходимости прекращения работ или их приостановления на срок более чем шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта строительства. Таким образом, Градостроительный кодекс РФ оперирует понятием, не используемым в параграфе 3 главы 37 Гражданского кодекса РФ -- прекращение работ.

С гражданско-правовой точки зрения прекращение работ не может означать ничего иного, как прекращение договора строительного подряда. Однако прекращение договора, как и всякого обязательства возможно лишь по основаниям, установленным законом, т. е. главой 26 ГК РФ. Предусмотренные главой 26 ГК РФ основания прекращения гражданско-правовых обязательств столь разнообразны и разнокачественны, что влекут многообразные последствия. К примеру, невозможность исполнения обязательства по завершению возведения объекта недвижимости и его передаче заказчику может быть вызвана случайной гибелью объекта строительного подряда. Ясно, что в данном случае никакой обязанности по консервации строительства и уж тем более по оплате выполненных строительно-монтажных работ у заказчика не возникает.

Хотя ст. 752 ГК РФ оперирует понятием "приостановление работ по договору строительного подряда", никаких сроков приостановления данной статьей не предусматривается, в то время как в ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ речь идет о приостановлении работ на срок более чем шесть месяцев. Более общей проблемой является проблема приостановления исполнения гражданско-правового договора. В подразделе 2 раздела 1 Гражданского кодекса РФ не используется общее понятие приостановления исполнения того или иного гражданско-правового договора, тогда как в некоторых нормах второй части Гражданского кодекса РФ речь идет о приостановлении тех или иных действий по конкретному договору. Консервация объекта договора строительного подряда, видимо, означает его приостановление. Следовательно, для гармонизации нормативно-правового регулирования выполнения строительно-монтажных работ необходимо совершенствование общих гражданско-правовых норм (введение в гражданское законодательство института приостановления исполнения гражданско-правового договора), так и приведение в соответствие положений Градостроительного кодекса РФ с положениями Гражданского кодекса РФ.

В связи с изложенным нельзя согласиться с некоторыми разъяснениями ученых.

Например, М И. Брагинский о ст. 752 ГК РФ пишет, что "комментируемая статья имеет в виду консервацию вследствие обстоятельств, не зависящих как от заказчика, так и от подрядчика. Наиболее распространенный случай -- консервация, вызванная явлениями стихийного характера или не выделением инвестиций". Хотя в статье и говорится об обстоятельствах, не зависящих от сторон договора строительного подряда, реально, как было доказано, характер обстоятельств может быть таков, что они охватываются распределением рисков по договору строительного подряда. В силу этого "простое" комментирование действующего законодательства, без уяснения его смысла и содержания мало, что дает как для теории, так и для практики. В сущности, без критического анализа и исследования воспроизводятся не совсем точные положения действующего гражданского законодательства. Что же касается приводимых комментатором примеров -- явления стихийного характера и не выделение инвестиций -- отметим, что явления стихийного характера, наступающие независимо от подрядчика и заказчика, находятся в зоне риска подрядчика, что означает право заказчика не оплачивать работы и их результаты, погибшие от случайной причины. Не выделение инвестиций, наоборот, находится в зоне риска и ответственности заказчика, что приводит к противоположному выводу о существовании обязанности заказчика по оплате выполненных работ. В самом деле, если заказчик не смог добиться надлежащего инвестирования и финансирования выполняемых строительных работ от третьих лиц либо не организовал собственный инвестиционный и финансовый менеджмент должным образом, что привело к срывам в оплате работ, то это, естественно, составляет фактическое основание его гражданско-правовой ответственности. Таким образом, потребности реализации ст. 752 ГК РФ обусловливают необходимость четкого определения понятия консервации строительства и отграничения его от других сходных или соприкасающихся гражданско-правовых ситуаций.

Общей по отношению ко всем видам договора строительного подряда является обязанность заказчика немедленно приступить к приемке результата работ (ст. 753 ГК РФ). Речь идет о приемке заказчиком результата работы от подрядчик, имеющей значение удостоверения исполнения подрядчиком договора строительного подряда по всему объему обязанностей. Однако приемка результата работ не означает, что заказчик (застройщик) приобретает право эксплуатировать объект строительства, поскольку ст. 55 Градостроительного кодекса РФ предусматривает обязанность застройщика (заказчика) получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. В связи с этим возникает вопрос о юридической природе и юридическом значении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Представляется, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по своим юридическим качествам играет роль индивидуального административного акта, поскольку удостоверяет соблюдение совокупности публично-правовых требований, предъявляемых к осуществлению строительства, со стороны государственного или муниципального органа. К такому выводу приводит анализ содержания п.п. 6 и 7 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, закрепляющих в качестве оснований для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию только административно-правовые титулы. Никакие соображения или аргументы, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора строительного подряда, при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не принимаются. Считается, что заказчик, принявший объект от подрядчика, удовлетворен исполнением договора строительного подряда, и в силу закрепляемого ст. 1 Гражданского кодекса РФ принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела Градостроительный кодекс РФ не предоставляет государственным и муниципальным органам права оценивать исполнение договора строительного подряда подрядчиком или заказчиком.

Между тем определенное соотношение между нормами Гражданского кодекса РФ и нормами Градостроительного кодекса РФ, регулирующими, в общем-то, сходные общественные отношения, связанные с возведением объектов недвижимости, требуется.

Приемка заказчиком результата работ от подрядчика может оформляться двусторонним или односторонним актами. Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ двусторонний акт сдачи-приемки выполненных работ не может оспариваться заказчиком либо подрядчиком, такой возможности в тексте закона не предусмотрено. Односторонний акт может оспариваться любой стороной: как отказавшейся от его подписания, так и подписавшей его. Такой вывод следует из содержания ч. 4 ст. 753 ГК РФ, не ограничивающей права требовать признания одностороннего акта приемки выполненных работ той или иной стороной договора строительного подряда. В любом случае двусторонний или односторонний акт содержит лишь презумпцию надлежащего или ненадлежащего исполнения договора строительного подряда заказчиком или подрядчиком. Такой вывод с неизбежностью вытекает из содержания гражданско-правового регулирования строительного подряда и разъяснений, содержащихся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Согласно п. 12 данного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а в соответствии с п. 13 того же документа заказчик не лишен возможности представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Таким образом, подписание заказчиком двустороннего или одностороннего акта и наличие соответствующих актов приемки выполненных работ вовсе не означает, что договор строительного подряда исполнен надлежащим образом. Признаваемое судебной практикой право заказчика обратиться к подрядчику, в сущности, с любыми требованиями, касающимися объемов, стоимости и качества выполненных работ, даже при наличии подписанного акта приемки ясно указывает на предположительный характер соответствующего акта и презюмируемый характер изложенных в нем обстоятельств. Хотя закон и не предоставляет сторонам договора строительного подряда оспаривать двусторонний акт приемки выполненных работ и добиваться признания его недействительным, по сути, обращение заказчика с требованиями и исками, касающимися объема, стоимости или качества выполненных работ, оспаривает содержание двустороннего акта приемки результата работ, а в случае удовлетворения соответствующего иска судом приводит к признанию акта недействительным полностью или частично.

Система прав заказчика по договору строительного подряда состоит из прав, закрепляемых параграфом 3 главы 37 ГК РФ, т. е. имеющих нормативно-правовой характер, и прав, закрепляемых конкретным заключенным договором строительного подряда, т. е. носящих исключительно договорный характер. К примеру, составление акта приемки результата работы в одностороннем порядке является правом заказчика независимо от содержания договора строительного подряда, а право на внесение изменений в техническую документацию не зависит от содержания конкретного договора строительного подряда, поэтому заказчик вносит изменения в техническую документацию на условиях и в порядке, предусмотренных ст. 744 ГК РФ, редакция которой нуждается в определенном улучшении.

Ясно, что реализация заказчиком права изменять техническую документацию требует более тщательных и содержательных механизмов осуществления. Например, О.В. Макаров справедливо затрагивает вопрос о соблюдении сроков передачи измененной технической документации с целью обеспечения непрерывности и качественности строительно-монтажного процесса. Действительно, эта проблема заслуживает внимания, поскольку в настоящее время согласно ч. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Таким образом, ч. 1 ст. 744 ГК РФ, предоставляя заказчику право на изменение технической документации, абсолютно не учитывает того обстоятельства, что выполняемые строительно-монтажные работы, в отношении которых заказчик вносит изменения в техническую документацию, находятся в составе иных строительно-монтажных работ, взаимосвязаны с ними, и вовсе не исключена ситуация, когда изменяется техническая документация на уже выполненные строительно-монтажные работы, в связи с чем возникают вопросы не только соблюдения сроков и порядка внесения изменений в техническую документацию, но и переделки выполненных строительно-монтажных работ. Проблемой является и то, что понимать под технической документацией?

Обращает на себя внимание тот факт что параграфы 3 и 4 главы 37 ГК РФ оперирует понятием "техническая документация", а Градостроительный кодекс РФ не использует знает такого понятия, устанавливая права и обязанности застройщика или заказчика в отношении проектной документации. Понятие "техническая документация" не используется в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". В ст. 19 данного Закона употребляется понятие "проектная декларация", включающее в себя информацию о застройщике и об объекте строительства. Б смешанных договорах, содержащих подрядностроительные элементы, вообще не используется какое-либо понятие, равнозначное понятиям "техническая" или "проектная документация". Такой вывод следует, например, из анализа ст. 26 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях", которая в составе конкурсной документации не устанавливает никакой технической или проектной документации, хотя содержанием договора охватываются права и обязанности сторон, связанные с созданием и (или) реконструкцией недвижимого имущества. Думается, последнее обстоятельство, вряд ли можно рассматривать иначе как небольшой пробел в гражданско-правовом регулировании заключения концессионных соглашений.

В некоторых учебно-методических изданиях утверждается о существовании проектно-сметной документации. Так, А.П. Сергеев пишет, что "вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило, проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства, за исключением случаев, указанных в ст. 743-744 ГК, которые подробно рассмотрены ниже". На чем основано такое мнение, остается только догадываться. Действующее законодательство не использует понятия "проектно-сметная документация", поэтому при введении этого понятия необходимо раскрыть его содержание. Из разъяснений, даваемых А.П. Сергеевым, следует, что проектно-сметная документация представляет собой совокупность технической документации и сметы, но тогда неясно, зачем вводить новое понятие, если законодательство и практика его применения в нем не нуждаются. Вызывает критику у вывод А.П. Сергеева о недопустимости пересмотра "проектно-сметной документации" (по терминологии автора) в ходе строительства. Проблема заключается в том, что техническая документация и смета определяют такие существенные условия договора строительного подряда как объект и цена. Действующее гражданское законодательство не запрещает сторонам пересматривать существенные условия состоявшегося договора строительного подряда. Наоборот, имеется группа общих гражданско-правовых правил, регламентирующих изменение и расторжение того или иного гражданско-правового договора (глава 29 ГК РФ) и группа специальных гражданско-правовых правил изменения и расторжения именно договора строительного подряда (параграф 3 главы 37 ГК РФ). Поэтому стороны договора строительного подряда имеют право пересматривать техническую документацию и смету, но в установленных нормативно-правовом и договорном режимах.

Тем не менее, противоречивость правового регулирования одних и тех же вопросов, связанных с проектным обеспечением строительства или реконструкции объектов недвижимости, очевиден. Думается, Гражданский кодекс РФ должен содержать общие гражданско-правовые нормы, регламентирующие процесс обеспечения строительства и реконструкции объектов недвижимости проектами и сметами, а конкретизироваться и детализироваться они должны в законах и иных правовых актах, регулирующих отдельные разновидности строительства и договора строительного подряда. Представляется, что более верно применение в целях правового регулирования проектного обеспечения строительства такого термина как "проектная документация".

В некоторых видах строительства право заказчика на внесение изменений в проектную и техническую документацию весьма сомнительно. Вряд ли, например, такое право существует у заказчика по договору долевого участия в строительстве тогда, когда такой договор представляет собой разновидность договора строительного подряда, по которому застройщик выполняет функции подрядчика. В этом случае заказчик, будучи участником долевого строительства, имеет право не на изменение проектной и технической документации, а на выбор жилого или нежилого помещения определенных устройства и (или) планировки. Признание за участником долевого строительства права на изменение проектной и технической документации может повлечь явно неблагоприятные последствия, поскольку его требования физически и технически могут превышать тот объем долевого строительства, который финансируется конкретным участником долевого строительства. Таким образом, в отношении объектов недвижимости, строящихся или реконструируемых на основе долевого участия, должны содержаться особые правила осуществления права заказчика на внесение изменений в проектную и техническую документацию.

Интересной является (находящаяся в определенном соотношении со ст. 744 ГК РФ) ч. 5 ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которой при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. Таким образом, если появляется необходимость в проведении дополнительных работ (хотя бы в результате внесения заказчиком изменения в проектную и техническую документацию), заказчик находится в преимущественном материально-правовом положении, поскольку закон, по сути, закрепляет за ним право требовать выполнения выявившихся дополнительных работ. Подрядчик обязан акцептовать предложение заказчика о проведении и оплате дополнительных работ, поскольку закон закрепляет за ним лишь два основания для отказа от выполнения строительно-монтажных работ: если строительно-монтажные работы не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика или не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам. Что касается определения понятия и содержания "сфера профессиональной деятельности", то ее существование связано с тем, что подрядчик -- это рыночный специалист, мастер того дела, за которое берется. В связи с этим малообоснованной представляется концепция общей правоспособности коммерческих организаций. В других источниках данный вопрос излагается более противоречиво. Представляется, что содержание ст. 49 ГК РФ не колеблет принцип специальной правоспособности любых юридических лиц, поскольку они всегда создаются для каких-либо целей. Можно согласиться с И.П. Грешниковым, указывающим на то, что только критерий цели деятельности лежит в основе разграничения организаций на коммерческие и гражданские (некоммерческие). Более того, современные коммерческие организации могут быть эффективными только тогда, когда они специализируются на определенном виде деятельности; именно поэтому законы и иные правовые акты должны содержать механизмы, стимулирующие становление рыночных специалистов и развитие реального сектора национальной экономики РФ. Применительно к целям реализации ч. 5 ст. 743 ПС РФ сфера профессиональной деятельности подрядчика определяется его учредительными документами и полученными лицензиями. Что касается невозможности выполнения подрядчиком предлагаемых заказчиком дополнительных работ, то понятие невозможности исполнения обязательства используется в российском гражданском праве и закрепляется в ст. 416 ГК РФ, и каких-либо оснований отказываться от разработанных российской доктриной положений, касающихся невозможности исполнения обязательства, относительно договора строительного подряда нет.