Параллельно возникает вопрос о юридической природе обязанности подрядчика заключить договор на выполнение дополнительных работ. Представляется, что данная обязанность не может не быть гражданско-правовой, поэтому обеспечение ее исполнения достигается гражданско-правовыми методами. В данном случае действует механизм заключения договора в обязательном порядке, предусмотренный ст. 445 ГК РФ. Юридическим фактом, влекущим возникновение обязанности подрядчика заключить договор на выполнение дополнительных работ, будет согласие заказчика на проведение и оплату дополнительных работ; уклонение подрядчика от заключения договора строительного подряда на выполнение дополнительных работ и срыв данных работ составляет гражданское правонарушение, формой ответственности за которое является возмещение убытков.

В связи с недостаточной компетентностью заказчика в вопросах организации и осуществления тех или иных видов строительно-монтажных работ ст. 749 ГК РФ предоставляет ему право привлечь инженера (инженерную организацию) в целях обеспечения контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком. Данная норма создает формально-юридические условия для оказания так называемых консалтинговых и управленческих услуг в такой сложной отрасли национальной экономики, как строительство и базируется на опыте развитых стран в вопросах организации предпринимательской деятельности в национальном строительном комплексе. Одновременно возникают непростые вопросы юридической квалификации договора об оказании заказчику услуг такого рода и соотношения состоявшегося договора об оказании инженерных услуг с договором строительного подряда. В комментирующей литературе высказана точка зрения о том, что "отношения заказчика с инженером (инженерной организацией) основаны на договоре поручения, который, в свою очередь, является разновидностью договора возмездного оказания услуг, но регулируется в соответствии с п. 2 ст. 779 (см. коммент. к этой статье) специальными нормами главы 49 (см. коммент. к статьям этой главы)". Представляется, что отношения заказчика и инженера (инженерной организации) основаны не на договоре поручения, как утверждает М.И. Брагинский в комментарии данной правовой нормы, а на договоре возмездного оказания услуг, занимающего самостоятельное место в классификации гражданско-правовых договоров. Такое же самостоятельное место в системе гражданско-правовых договоров принадлежит и договору поручения, поэтому последний никак не может быть разновидностью договора возмездного оказания услуг. Признание договора поручения разновидностью договора возмездного оказания услуг, по меньшей мере, противоречит ст. 971 и 972 ГК РФ, моделирующим договор поручения как безвозмездный договор, а из наименования договора возмездного оказания услуг, безусловно, вытекает его меновый характер. Кроме того, правоприменительная практика ни при каких условиях не допускает применения к договору поручения правил, относящихся к договору возмездного оказания услуг, так как ч. 2 ст. 779 ГК РФ исключает такое правоприменение.

Взаимосвязь договора строительного подряда и договора на оказание возмездных инженерных услуг выражается в том, что в случае привлечения инженера (инженерной организации) его функции определяются в договоре строительного подряда. В связи с этим неточно разъяснение о том, что указания инженера (инженерной организации) обязательны для подрядчика только при условии, что это предусмотрено договором строительного подряда. В этом разъяснении все неверно, В ст. 749 ГК РФ речи не идет об условиях обязательности указаний инженера (инженерной организации) для подрядчика, поскольку в ней предусматривается возможность определения в договоре строительного подряда функций инженера (инженерной организации), а не условия обязательности его указаний для подрядчика. Кроме того, вопрос имеет более широкое значение: даже заказчик по договору строительного подряда не всегда и не во всех случаях имеет право давать обязательные указания подрядчику, тем более таким безусловным и неограниченным правом не наделен инженер (инженерная организация). Статья 749 ГК РФ не устанавливает каких-либо условий обязательности указаний инженера (инженерной организации) для подрядчика. Далее комментатор разъясняет, что договором (каким договором? -- С.М.) должны быть установлены также пределы ответственности инженера (инженерной организации) за последствия его действий. Однако ст. 749 ГК РФ такого требования не содержит, поэтому данное разъяснение не может рассматриваться иначе как рекомендация деловой и договорной практике. Комментируя ст. 749 ГК РФ, автор не исключает варианта, при котором инженер -- работник заказчика, и соответственно отношения между ними являются по своей природе трудовыми. Если инженер включен в персональный состав заказчика на основе трудовых отношений, то гражданско-правовые основы его деятельности меняются: инженер действует не как представитель и не на основе гражданско-правового договора, а как работник заказчика и на основе ст. 402 ГК РФ. Таким образом, содержание гражданско-правового регулирования не исключает выполнения функций инженера на основе трудовых отношений, но во взаимоотношениях с подрядчиком правовое положение инженера, действующего на основе трудового договора, будет определяться не заключенным трудовым договором, а источниками гражданского права, регламентирующими заключение и исполнение договора строительного подряда.

Основная проблема совершенствования гражданско-правовых основ привлечения инженера (инженерной организации) к осуществлению функций заказчика заключается, по нашему мнению, в отстранении от такого привлечения подрядчика. В самом деле, с одной стороны, ст. 749 ГК РФ устанавливает право заказчика самостоятельно заключить договор на оказание инженерных услуг; с другой стороны, в ней же предусмотрено, что в этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации). Поскольку договор строительного подряда заключается между заказчиком и подрядчиком, подрядчик приобретает возможность влиять на функции инженера (инженерной организации), привлекаемой заказчиком. Вряд ли такое нормативно-правовое положение (и возникающее последствие) достаточно разумно и объяснимо. Получается, что сторона договора строительного подряда -- подрядчик, за деятельностью которого инженер (инженерная организация) призвана осуществлять контроль и надзор, получает не только фактические, но и юридические возможности влиять на правовое положение инженера (инженерной организации), привлекаемой для обеспечения интересов другой стороны договора строительного подряда -- заказчика.

2.2 Права и обязанности подрядчика

С гражданско-правовой точки зрения права и обязанности подрядчика отражают существенные условия договора строительного подряда, а с организационно-экономической -- динамику создания и реконструкции объектов недвижимости. После формирования всех формально-юридических предпосылок выполнения строительно-монтажных работ и заключения договора строительного подряда у подрядчика возникает наиболее значимая обязанность, ради исполнения которой стороны вступают в гражданские правоотношения, -- выполнить определенный комплекс строительно-монтажных работ, обеспечивающий возведение или реконструкцию того или иного объекта недвижимости.

Анализ параграфа 3 главы 37 ГК РФ позволяет выделить следующие обязанности подрядчика: осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ст. 743 ГК РФ); сообщить заказчику о не учтенных в технической документации работах и возникающей в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства; исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если они не противоречат условиям договора строительного подряда и являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика; при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ (ст. 751 ПС РФ); обеспечить строительство материально-техническими ресурсами; сотрудничать с заказчиком в целях достижения социально и экономически значимых результатов. Как видно, Гражданский кодекс РФ основное внимание уделяет регулированию процесса создания и реконструкции объектов недвижимости со стороны подрядчика, предъявляя к нему совокупность частноправовых и публично-правовых требований. Например, обязанность по соблюдению требований закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ является, по сути, не договорной, а публично-правовой, вытекающей из действующего конституционного и административного законодательства, регулирующего выполнение строительно-монтажных работ. Материально-техническая и правовая специфика выполняемых по договору строительного подряда строительно-монтажных работ такова, что неизбежно затрагиваются публичные интересы. Это обстоятельство обусловливает комплексность правового регулирования создания и реконструкции объектов недвижимости и, в частности, применение административно-правового регулирования в целях соблюдения публичных интересов. Соблюдение публичных интересов обеспечивается формированием надлежащих организационно-правовых предпосылок выполнения строительно-монтажных работ. В связи с этим можно сделать вывод о том, что содержание ст. 751 ГК РФ крайне узко: она запрещает подрядчику по договору строительного подряда выполнять строительно-монтажные работы только в случае нарушения обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ. На практике чаще встречаются случаи, когда подрядчик выполняет строительно-монтажные работы не с нарушением требований по охране окружающей среды и безопасности самих строительных работ, а в отсутствие административно-правовых разрешений и предписаний, что приводит к самовольному и неуправляемому строительству. Одной из мер "вытеснения" самовольного строительства должно быть согласование административного и гражданского законодательства: применительно к договору строительного подряда такое согласование должно выражаться в недопустимости исполнения не имеющего административно-правового обеспечения договора строительного подряда, как заказчиком, так и подрядчиком.

О.В. Макаров предлагает внести изменения в ст. 740 ГК РФ, указав в ней, что подрядчик выполняет строительно-монтажные работы, предусмотренные организационно-правовыми основаниями строительства. Однако с учетом социально-политической значимости проблемы такое предложение недостаточно: нужно сформулировать в Гражданском кодексе РФ специальную для этих целей норму путем изменения ст. 751 ГК РФ.

Необходимость проведения дополнительных работ по договору строительного возникает довольно часто. В связи с этим регулирование взаимоотношений сторон при выявлении такой необходимости нуждается в совершенствовании и модернизации.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Данные правила вызывают определенные соображения. Несложно заметить, что положение подрядчика в случае выявления необходимости проведения дополнительных работ более спокойно и прочно, чем положение заказчика.

Выполняя строительно-монтажные работы, подрядчик обязан обеспечить их надлежащее качество. Хотя в параграфе 3 главы 37 ничего не говорится об обязанности подрядчика обеспечить надлежащее качество возводимых или реконструируемых объектов недвижимости, ее существование не вызывает сомнений. Как справедливо указывается в исследовательской литературе, качество строительно-монтажных работ зависит от определенных факторов. С нашей точки зрения, качество строительно-монтажных работ зависит не от некоторых, а от всех материально-технических, интеллектуальных и организационно-правовых предпосылок предпринимательской деятельности в строительстве. Однако, не всегда и не во всех случаях подрядчик наделяется достаточными организационно-правовыми средствами воздействия на участников строительно-монтажного производства и обеспечения надлежащего качества строительно-монтажных работ. Видимо, это связано с тем, что в обеспечении качества материально-технических ресурсов применяется публично-правовое регулирование.

Одним из путей повышения качества проектно-сметной и технической документации явилось предложение о создании проектно-строительных организаций. Идея сводилась к тому, чтобы заказчик заключал один договор с проектно-строительной организацией, по которому последняя обязуется выполнить весь комплекс работ -- от проектирования строительства до выполнения строительно-монтажных работ и их сдачи заказчику.

Выходом из создавшегося положения представляется наделение подрядчиков по договору строительного подряда определенными правами в отношении передаваемой заказчиком проектно-сметной документации и установление порядка приемки проектно-сметной документации от заказчика подрядчику для осуществления строительства. Ведь подрядчик является, по сути дела, потребителем продукции проектно-изыскательских организаций, и именно ему должны быть предоставлены достаточно широкие права и возможности для воздействия на изготовителей строительной документации. Кроме того, что доказывает практика осуществления различных видов строительства, недоброкачественность проектно-сметной документации наиболее часто обнаруживается именно в ходе реализации проекта.

Немаловажным резервом в улучшении качества строительной документации выступает повышение имущественной ответственности проектно-изыскательских организаций за результаты своей деятельности.

Общей обязанностью сторон по договору строительного подряда является сотрудничество и взаимодействие. Статья 750 ГК РФ предусматривает, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Согласно выводам Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с подрядчика пеней за просрочку завершения работ по договору подряда на строительство жилого дома. Подрядчик, возражая против иска, сослался на то, что все работы по строительству и отделке дома окончены в срок, но заказчик не принимает результатов работ, поскольку дом не подключен к системе водо- и теплоснабжения, что не может быть сделано, так как администрация города отказывается временно отключить подачу тепла и воды для выполнения врезки коммуникаций дома в общегородскую систему ресурсоснабжения. Как установлено при рассмотрении дела, заказчику -- муниципальному предприятию по эксплуатации жилья -- неоднократно направлялись письма с просьбой оказать содействие в получении разрешения на указанные работы и согласовании их графика, которые оставлены без ответа. Заказчик приглашался подрядчиком на совещания с руководством города, где обсуждался вопрос о возможности изменения способа подключения объекта, но заказчик игнорировал эти приглашения. Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд отклонил доводы заказчика о том, что обязанность по подключению объекта возложена на подрядчика, и пришел к выводу, что заказчик должен нести ответственность независимо от действий третьих лиц, препятствующих исполнению обязательства. При этом суд сослался на ста. 750 ГК РФ, в соответствии с которой, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению. Договором было предусмотрено участие заказчика в разработке графика производства работ по подключению дома к городским коммуникациям и в получении от администрации города разрешения на временное отключение этих коммуникаций. Неисполнение заказчиком обязательств по сотрудничеству явилось единственной причиной, по которой подрядчик не сдал объект в эксплуатацию. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что неисполнение заказчиком своих обязанностей по сотрудничеству и взаимодействию явилось основанием не для определения меры ответственности, а для освобождения подрядчика от ответственности за несвоевременное исполнение договора строительного подряда.

Договорными обязанностями подрядчика признаются: 1) застраховать объект строительства и свои риски, а также имущество заказчика, но в его пользу; 2) обеспечить строительство проектно-сметной документацией, если это предусмотрено договором строительного подряда; 3) устранять недостатки, за которые он не отвечает (в соответствии со ст. 757 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности). Подрядчик вправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 ст. 750 ГК РФ, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам;

произвести индивидуальное испытание смонтированного оборудования;

принять участие в комплексном испытании оборудования; 6) принять участие во вводе объекта в эксплуатацию.

По договору строительного подряда подрядчик имеет определенные права.

Он имеет право потребовать оплаты выполненных и принятых заказчиком строительно-монтажных работ. Стороны свободны в установлении форм безналичных расчетов по договору строительного подряда. Право требовать оплаты работ возникает у подрядчика после окончательной сдачи результатов работы с надлежащим качеством и в согласованный срок. В п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24. 01. 2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъясняется, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Речь идет не просто о сдаче результата работ заказчику, а о выполнении подрядчиком работ в соответствии со всеми договорными и нормативно-техническими условиями.

Расчеты за выполненные строительно-монтажные работы могут осуществляться в денежной и (или) натуральной форме. По одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал обоснованный вывод о том, что заказчик должен оплатить результат работ, если им не выполнено обязательство по договору о передаче подрядчику товаров в счет оплаты выполненных работ.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости работ и процентов за пользование чужими денежными средствам в связи с задержкой расчетов. Заказчик иска не признал, поскольку расчеты по договору строительного подряда должны были осуществляться парфюмерной продукцией, и денежного обязательства у него не возникло.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы независимо от действительности или недействительности договора строительного подряда, что связано со спецификой объектного состава договорных отношений по строительным подрядам. Например, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости работ, выполненные при строительстве цеха обжига керамических изделий, что подтверждено актом приемки результата работ. Заказчик заявил встречное требование о признании договора ничтожной сделкой. В судебном порядке встречный иск о признании договора строительного подряда ничтожным был удовлетворен со ссылкой на ст. 168 ГК РФ. Последствия недействительности сделки устанавливаются ст. 167 ГК РФ, в соответствии с которой каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре или возместить его стоимость. Однако подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование об оплате работ подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты -- компенсации.

Предварительные испытания объекта необязательны. Только в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Другая субъективная юридическая возможность подрядчика предусмотрена п. 3 ст. 745 ГК РФ: в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. Обоснованность и целесообразность данного правила не вызывает сомнений. Это субъективное право подрядчика возникает, естественно, при соблюдении им обязанности по предупреждению заказчика о необходимости замены некачественных материально-технических ресурсов. Поскольку заказчик в случае отказа заменить некачественные материально-технические ресурсы, по сути, допускает гражданское правонарушение, установление права подрядчика на отказ от договора и взыскание соразмерной цены договора строительного подряда представляется недостаточным. В данном случае необходимо предусмотреть право подрядчика на возмещение убытков.

Обоснование права подрядчика на возмещение убытков в случае отказа заменить некачественные материально-технические ресурсы видится в следующем.

Исполнителем строительно-монтажных работ, как правило, выступает индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, для которых движущей силой деятельности и основным мотивом является извлечение прибыли (дохода). Заключая договор строительного подряда, подрядчик рассчитывает на получение прибыли как разницы между ценой договора строительного подряда и своими фактическими издержками. Таким образом, взыскивая цену договора строительного подряда, подрядчик получает запланированную прибыль, но не возможный реальный ущерб. Возникновение же реального ущерба в имуществе подрядчика при отказе от договора строительного подряда вполне возможно, поскольку выполнение строительно-монтажных работ требует проведения подготовительных и организационных мероприятий, транспортировки строительной техники, оборудования и персонала к месту производства строительно-монтажных работ, накладных и других расходов. Именно поэтому установление права подрядчика на возмещение убытков при отказе от договора строительного подряда вследствие неправомерного поведения заказчика соответствует сущности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в строительном комплексе РФ.

Договор строительного подряда, как и родовой тип, предусмотренный ст. 702 ГК РФ, сохраняет рисковый характер, на что указывается в ст. 741 ГК РФ. В соответствии со ст. 741 ГК РФ риск случайного повреждения объекта строительства, возведение которого составляет цель договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметной стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности по предупреждению заказчика об обстоятельствах, влияющих на годность и прочность работ (п. 1 ст. 716 ГК РФ).

Кроме того, заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика (ст. 753 ГК РФ). От принятия отдельных этапов работ необходимо отличать признание готовности работ для их оплаты. Например, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате работ. Возражая против иска, заказчик сослался на то, что стоимость выполненных работ перечислена подрядчику, а он отказывается оплатить только повторно включенные в акт работы. Как установлено при разрешении спора, подрядчик осуществлял строительство административного здания речного пароходства. Весенним разливом реки, сопровождавшимся подъемом воды выше предельных отметок, смыло фундамент, и работы по его сооружению подрядчик вынужден был выполнить повторно. Предъявляя их к оплате, подрядчик полагал, что, поскольку приемка соответствующих работ произведена по актам формы № 2, риск их гибели перешел на заказчика. Арбитражный суд отказал в удовлетворении иска по следующим мотивам. Согласно п. 3 ст. 753 ГК РФ в случае приемки результата этапа работ заказчик несет риск гибели или повреждения имущества, которые произошли не по вине подрядчика. В договоре этапы работ не выделялись. Акты, на которые ссылается истец, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Они не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком, как на это указано в ст. 741 ГК РФ, несет подрядчик. При таких обстоятельствах фундамент здания должен быть восстановлен за счет подрядчика, и заказчик обоснованно отказался от возмещения стоимости повторных работ. Договорная обязанность подрядчика по страхованию соответствующих рисков и имущества исполняется в соответствии с предписаниями главы 48 ГК РФ. Если договором строительного подряда предусмотрена обязанность подрядчика провести соответствующие страховые мероприятия, и он заключил договоры имущественного страхования, то возникают непростые вопросы соотношения двух договорных типов: договора строительного подряда и договора имущественного страхования. В случае существенного возрастания сметной стоимости строительства подрядчику выгоднее было бы не отказываться от договора строительного подряда, а сохранять заказ с переложением возникших убытков и расходов на соответствующие страховые организации. В качестве подрядчиков в строительном комплексе Российской Федерации, как известно, функционируют индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, действующие в меняющихся и развивающихся рыночных условиях, сама по себе предпринимательская деятельность носит рисковый характер, что отражается, в том числе и на легальной формулировке предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ). В текущих социально-экономических и формально-юридических условиях предпринимательская деятельность обычно организуется и осуществляется посредством заключения и исполнения предпринимательских договоров. С учетом того, что ответственность за нарушение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, наступает независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) и объясняется как основанная на начале риска, возникает вопрос о соотношении понятий "риск ответственности по договору" (ст. 932 ГК РФ) и "предпринимательский риск" (ст. 933 ГК РФ). Представляется, что предпринимательский риск вряд ли можно трактовать иначе как организационно-экономическое понятие, а содержание понятия "риск ответственности по договору" носит более конкретный характер, а главное, вполне применимо в сфере гражданско-правового регулирования. Именно поэтому нельзя согласиться с обосновываемой в литературе необходимостью самостоятельного определения страхования предпринимательских рисков как отдельного вида страхования, под которым предлагается понимать совокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика по выплате предпринимателю страхового возмещения (в пределах страховой суммы) страхователю-предпринимателю при наступлении страховых событий (случаев), происшедших без вины и помимо воли страхователя-предпринимателя по договорам, связанным с предпринимательской деятельностью, воздействующих на материальные, денежные ресурсы, результаты предпринимательской деятельности и причиняющих убытки, потери дохода и дополнительные расходы. Во-первых, в данном предложении автор смешивает страхование предпринимательского риска и страхование ответственности по гражданско-правовому договору, в то время как Гражданский кодекс РФ четко разливает эти два подвида имущественного страхования. Во-вторых, неясно, какова должна быть степень самостоятельности страхования предпринимательского риска, если и без реализации обсуждаемого предложения ст. 929 и 933 ГК РФ исходят из определенной самостоятельности страхования предпринимательского риска. Это подтверждает анализ гражданско-правового режима страхования ответственности по договору и страхования предпринимательского риска. Интересно отметить, что К.П. Победоносцев понимал под риском в обязательстве возможные "неисправность должника либо умедление с его стороны в исполнении договора". Таким образом, несоблюдение договорной дисциплины в системе предпринимательской деятельности как раз и означает наступление соответствующих предпринимательских рисков. С учетом изложенного нельзя согласиться с критикой судебной практики, рассматривающей в качестве риска предпринимательской деятельности неполучение предпринимателем того, на что он рассчитывал при заключении договора. Здесь не учитывается не только организационно-экономическая сущность предпринимательской деятельности и предпринимательского риска, но и содержание ст. 15 ГК РФ, прямо предусматривающей возможность взыскания неполученных доходов. Даже если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности связано с виновным поведением другой стороны, возмещение неполученных доходов с помощью механизма страхования предпринимательских рисков более надежно и реально, чем с использованием механизма гражданско-правовой ответственности. Согласно п. 1 ст. 932 ГК РФ страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом, следовательно, для проведения страховых мероприятий требуется, чтобы тот или иной случай был специально указан в законе. Поскольку в ст. 742 ГК РФ предусматривается возможность страхования предпринимательских рисков и ответственности не по договору, а перед другими лицами, то получается, что гражданско-правовая ответственность по договору строительного подряда страхованию не подлежит. На наш взгляд, это неверно: вряд ли можно согласиться с сужением сферы страховых операций в строительном комплексе Российской Федерации. Таким образом, расширение содержания ст. 742 ГК РФ обоснованно и будет способствовать формированию современной системы предпринимательской деятельности в строительстве. Предлагается следующая формулировка п. 1 ст. 742 ГК РФ: "Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора строительного подряда, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике и существенных условиях заключенного договора страхования".

Глава 3 Правовое регулирование договора строительного подряда

3.1 Заключение, изменение и расторжение договора строительного подряда

В соответствии с действующим законодательством заключению договора строительного подряда предшествует формирование ряда формально-юридических предпосылок, называемых в литературе по-разному.

Представляется, что в основе заключения и исполнения договора строительного подряда различные индивидуальные административные, гражданско-правовые и корпоративные акты, влияющие на существенные условия договора, права и обязанности заказчика и подрядчика.

Вопрос о правовой природе оферты и акцепта в литературе спорен. В свое время Н.Г. Александровым было высказано мнение о том, что оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки. С критикой этого подхода выступал Ф.И. Гавзе. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц писали о том, что "эти действия -- предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) -- являются лишь составными частями двусторонней сделки -- договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них". По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, точка зрения о том, что оферта и акцепт не являются односторонними сделками, пользуется всеобщим признанием среди цивилистов. Однако изучение учебно-методической и монографической литературы показывает, что до всеобщего признания цивилистов по данному вопросу еще далеко. Например, А.Д. Корецкий на основе тщательного анализа действующей первой части ГК РФ квалифицирует оферту и акцепт как односторонние гражданско-правовые сделки. В отдельных учебно-методических и научных изданиях вопрос о гражданско-правовой природе оферты и акцепта вообще не затрагивается.

Отнесение оферты и акцепта к односторонним сделкам не противоречит природе гражданско-правового договора как двусторонней (или многосторонней) сделки. Возможна взаимосвязь и трансформация одних гражданско-правовых действий в другие. Поскольку различные гражданско-правовые действия находятся в составе однородного предмета правового регулирования, то вполне могут вызывать эффекты во взаимосвязанных отношениях. К примеру, односторонний отказ от исполнения договора строительного подряда в установленных законом или соглашением сторон случаях явно относится к классу односторонних сделок, однако правопрекращающие последствия возникают в сфере договорных отношений. Также и при заключении договора строительного подряда: в силу свободы договора никто не может понудить заключить тот или иной договор; в оферте или акцепте выражается воля одного лица; если оферта не устраивает будущего акцептанта, то он не обязан принимать оферту; только после получения оферентом акцепта договор считается заключенным. Следовательно, возможна ситуация, когда оферта и акцепт не приведут к установлению договорных отношений, оставаясь односторонними сделками.

Практика организации и осуществления долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (и другие сферы жизнедеятельности человека и его организаций в Российской Федерации) показывает, что отказ от применения конструкции типового договора преждевременен. Уровень законности, правопорядка и правовой культуры в российском обществе не позволяет все или большинство вопросов, связанных с заключением договора участия в таком строительстве, включая регулирование порядка заключения данного подвида договора строительного подряда, оставлять на усмотрение сторон. В связи с необходимостью повышения уровня правовых гарантий частных прав и интересов требуется усовершенствование п. 4 ст. 426 ГК РФ и принятие типового договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 года "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении. Поскольку вопрос о публичности договора участия в долевом строительстве неясен, целесообразно в п. 4 ст. 426 ГК РФ предусмотреть право Правительства РФ издавать обязательные для сторон правила заключения и исполнения не только в отношении публичных договоров, но и вообще гражданско-правовых договоров в предусмотренных законом случаях. В условиях резко расширившейся диспозитивности гражданско-правового регулирования подобные типовые договоры помогали бы сторонам формулировать условия конкретных договоров и не допускали бы такое изменение правил диспозитивных норм, которое, в сущности, граничит с нарушением их частных прав и интересов. Возьмем, к примеру, вопрос о гражданско-правовой ответственности по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Если при размещении заказов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд условие об ответственности подрядчика (исполнителя) обязательно должно быть включено в соответствующий контракт, то во взаимоотношениях при заключении договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости действуют диспозитивные правила ст. 401 ГК РФ. При "умелом" использовании данных правил юристы организаций, выполняющих функции застройщиков и подрядчиков, могут сформулировать договорные условия, практически освобождающие их от гражданско-правовой ответственности. Во избежание этого следует закрепить особенности гражданско-правовой ответственности в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" либо в тексте типового договора, что послужит ориентиром при заключении конкретных договоров. Таким образом, действующий Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. не в полной мере обеспечивает мерами гражданско-правовой ответственности все существенные условия договора долевого участия в строительстве.

Применительно к заключению государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривает две разновидности торгов: конкурс и аукцион, что отвечает требованиям ст. 447 ГК РФ. Без проведения торгов государственный или муниципальный контракт может заключаться путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах. Поскольку строительно-монтажные работы биржевым товаром не являются, то заключение государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд на товарной бирже невозможно.

В соответствии с ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 21 июля 2005 г. под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Таким образом, по своей юридической сущности размещение государственного или муниципального контракта путем запроса котировок представляет собой разновидность открытого аукциона, поскольку в запросе котировок может участвовать каждый.

Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) как способ заключения государственного или муниципального контракта носит исключительный характер. Исключительность обусловлена тем, что он применяется только в случаях, прямо предусмотренных законом (глава 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г.). В отсутствие конкурса или аукциона у исполнителя, подрядчика не возникает никаких обязанностей по заключению соответствующего контракта.

Наконец, в предусмотренных законом случаях возникает обязанность той или иной стороны заключить договор строительного подряда: по действующему законодательству такая обязанность известна при публичности договора строительного подряда (ст. 426 ГК РФ). Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Анализируя данное правило, О.В. Макаров обоснованно указывает на неясность понятия "возможность выполнить для потребителя соответствующие работы". Однако предлагаемые им решения вызывают критику по существу. По мнению ученого, "в целях защиты прав потребителей в обязанности органов государственного управления предпринимательской деятельностью должно входить определение производственной мощности организации предпринимательской деятельности на очередной хозяйственный год". Неприемлемость предложения О.В. Макарова очевидна: его реализация в системе предпринимательской деятельности повлечет субъективизм, бюрократизм и волокиту, поэтому необходимые решения видятся в совершенствовании содержания ст. 426 ГК РФ и взаимосвязанных с ней гражданско-правовых материальных и процессуальных норм. Как известно, в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст. 426 Кодекса) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию. Таким образом, в данном случае высшие судебные органы РФ ищут решение проблемы в способах толкования и применения действующего законодательства, намечают возможности применения доказательственных презумпций. Руководящее разъяснение, сформулированное Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, можно улучшить по существу и придать ему режим законодательной презумпции. В настоящее время толкование, содержащееся в п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", опирается на общие положения о распределении onus propandi, закрепленное ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ. Необходимо сформулировать специальные доказательственные презумпции в ч. 3 ст. 426 ГК РФ, содержанием которых стала бы обязанность по доказыванию отсутствия возможности выполнить работы на коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя. При таком варианте правового регулирования нет необходимости в разработке понятий и категорий и возложения на органы государственного управления предпринимательской деятельности дополнительных обязанностей. Вопрос о наличии или отсутствии соответствующих обязанностей по выполнению работ решался бы в одном процессе на основе закрепленных законом правил и презумпций.

В ходе исполнения заключенного договора строительного подряда могут возникать вопросы рационализации структуры договорных связей по строительным подрядам, его изменения и расторжения и определения, соответствующих гражданско-правовых последствий.

По мнению Н.И. Овчинникова, понятием структуры договорных связей охватывается не только круг субъектов гражданского права, заключающих и исполняющих хозяйственные договоры, но и форма (система) договоров, применяемая для их заключения и исполнения. Усложнение гражданско-правового регулирования привело к усложнению структуры договорных связей. На заключение и исполнение договора строительного подряда оказывают влияние не только коммерческие и некоммерческие потребности в тех или иных строительно-монтажных работах, но и применение взаимосвязанных с ним договорных форм и конструкций. В текущих социально-экономических условиях застройщик может не быть подрядчиком, хотя и принимает на себя обязанность передать заказчику объект недвижимости после выполнения определенного объема строительно-монтажных работ. Таким образом, складывается сложная договорная структура по обеспечению возведения или реконструкции объекта недвижимости, включающая в свой состав договорные формы, обеспечивающие собственно выполнение строительно-монтажных работ, и договорные формы, обеспечивающие координацию и взаимодействие участников строительства (организация финансовых потоков, изыскания и проектирование, инжиниринг, риэлторская деятельность, выпуск и обращение ипотечных ценных бумаг).

В настоящее время в параграф 1 главы 37 ГК РФ включена ст. 706 ГК РФ, предусматривающая возможность участия в подрядных отношениях генерального подрядчика и субподрядчиков. Этим законодатель пытался придать ей характер общей подрядной нормы, однако реально генеральные подрядчики и субподрядчики действуют в строительном комплексе Российской Федерации при возведении и реконструкции объектов недвижимости и реже -- в иных случаях выполнения подрядных работ.

На основе ст. 706 ГК РФ допускается несколько вариантов сложной структуры обязательственных связей в строительстве:

генподрядчик -- субподрядчики (наиболее распространенная);

генподрядчик -- субподрядчики -- подсубподрядчики (встречается тогда, когда возводимые строительными организациями объекты отличаются техническими сложностями);

заказчик -- специализированная строительная организация (наиболее сложный вариант, когда наряду с субподрядными договорами заключаются прямые договоры).

Поскольку во всех представленных вариантах присутствует субподрядчик, то гражданско-правовая доктрина уделяет большое внимание изучению правовой сущности субподрядных договоров. Один из исследователей структуры договорных связей по строительным подрядам С.А. Верб полагает, что каждый субподрядный договор заключается на основе и в частичное исполнение главного подрядного договора. По мнению других, исполнение договора субподряда производится не в адрес кредитора по договору генподряда, а в адрес главного должника -- генподрядчика, что порождает невозможность применения конструкций, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Некоторые специалисты делают вывод о сложности субподрядных отношений, который, в свою очередь, подвергается критике и сомнению. По мнению О.С. Иоффе, вручение исполнения должнику, передающему его затем кредитору (привлечение генподрядчиком к производству специализированных работ субподрядчика), является одним из способов исполнения обязательства, возложенного на третье лицо должником. Выделяется научная позиция О.В. Макарова, полагающего, что: "... договор субподряда можно охарактеризовать как особый вид договора строительного подряда, одна из целей которого заключается в создании необходимых предпосылок для исполнения генерального договора строительного подряда. По своей правовой природе договор субподряда выступает гражданско-правовым договором, но поскольку он связан с генеральным договором строительного подряда и создает некоторые предпосылки для исполнения последнего, стороны по договору субподряда обладают правами и обязанностями не только имущественного, но и неимущественного -- организационного характера". Таким образом, даже краткое перечисление имеющихся в науке гражданского права точек зрения на сущность субподрядных отношений показывает их разнокачественность и несовпадение.

Неприемлемыми представляются общие научные характеристики договорных отношений по строительным субподрядам. К примеру, что дает науке и практике объявление субподрядных отношений сложными правоотношениями? В этом нет никаких сомнений, поскольку применяемые гражданско-правовые формы и правоотношения, естественно, отличаются сложностью и содержательностью. Это и есть задача исследователя -- раскрыть, в чем заключаются сложность и содержательность соответствующих гражданско-правовых связей, каковы их типичные материально-правовые характеристики, каково применимое право и каковы пути совершенствования источников гражданского права, деловой, предпринимательской и судебной практики. Ни на один из этих вопросов концепция признания субподрядных правоотношений сложными правоотношениями не отвечает, а поэтому не может считаться конструктивной.

Аналогичная критика возможна в адрес О.В. Макарова. Сочетание имущественных и неимущественных элементов в виде имущественных и организационных прав и обязанностей характерно не только для договора строительного субподряда, но и многих других гражданско-правовых и предпринимательских договоров. Например, организационный характер имеет обязанность подрядчика по предупреждению неблагоприятных для исполнения подрядных обязательств обстоятельств, установленная ст. 716 ГК РФ; организационная сущность присуща обязанности государственного заказчика направить поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), если это предусмотрено государственным контрактом (ч. 1 ст. 529 ГК РФ). Можно привести и другие примеры из различных сфер гражданских правоотношений и предпринимательской деятельности, характеризующие тесное и органичное сочетание и переплетение имущественных и организационных элементов. По сути дела, ни один крупный деловой контракт не обходится без установления и осуществления тех или иных организационно-обеспечительных взаимосвязей. Таким образом, с содержательной точки зрения концепции сущности субподрядных отношений, выдвинутой О.В. Макаровым, присущи те же недостатки, что и при объявлении их сложными правоотношениями. Научные взгляды иных упомянутых авторов на сущность субподрядных отношений, по нашему мнению, имеют рациональные элементы, что находит подтверждение в действующем гражданском законодательстве.