Один из вариантов саморегулирования профессиональной деятельности предусмотрен Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" О саморегулируемых организациях [Текст]: Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ (ред. от 27.07.2010) // Собрание законодательства РФ, 03.12.2007, N 49, ст. 6076..

Однако очевидно, что использование этого варианта может привести к появлению очень большого количества саморегулируемых организаций, которые могут организовываться не только по территориальному, но и по национальному принципу с сильно отличающимися стандартами качества оказания услуг и ответственности их членов, а также к затруднению соответствующего контроля над ними. Очевидно, что каждая из таких организаций будет преследовать свои собственные узкокорпоративные интересы, зачастую не имеющие ничего общего с федеральными интересами государства и интересами общества в целом.

При выборе этого варианта в России могут появиться две системы саморегулирования - отдельно для адвокатов и отдельно для прочих лиц, оказывающих платные юридические услуги. Причем создание саморегулируемых организаций, в которых субъекты оказания юридических услуг будут осуществлять свою деятельность на коммерческой основе в форме хозяйствующих субъектов, поставит адвокатов в неравные конкурентные условия, а адвокатскую деятельность сделает экономически непривлекательной. Неизбежен переток адвокатов в коммерческие структуры и ослабление адвокатуры. Это не будет отвечать интересам общества и государства ни с экономической, ни с политической, ни с социальной точки зрения.

Более предпочтительным представляется вариант использования существующих и уже проверенных на практике работающих механизмов и процедур саморегулирования. Такие механизмы и процедуры закреплены в законодательстве об адвокатуре (при этом адвокатура, как известно, является именно саморегулируемой организацией). Они выдержали испытание временем и в целом доказали свою эффективность.

Выбор данного варианта способствовал бы объединению и усилению российского юридического сообщества, стимулировал бы его дальнейшее развитие и укрепление.

Выработка и реализация государственной политики, нормативно-правовое регулирование и правоприменение в сфере оказания квалифицированной юридической помощи невозможны без возложения соответствующих функций на федеральный государственный орган исполнительный власти, который бы возглавил работу по реформированию сферы оказания юридических услуг и судебного представительства.

Сегодня такие полномочия, применительно только к адвокатуре, имеет Министерство юстиции РФ, но их явно недостаточно для решения масштабных задач по реформированию сферы оказания квалифицированной юридической помощи.

Поэтому совершенствование государственного управления в сфере оказания квалифицированной юридической помощи крайне необходимо и явится фактором, способным обеспечить формирование в России единого мощного профессионального сообщества, действующего по единым профессиональным стандартам и квалификационным требованиям, способного конкурировать на мировом рынке юридических услуг.

Глава 2. Деятельность адвоката-представителя в гражданском и уголовном судопроизводстве

2.1 Деятельность адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве

В настоящее время в юридической науке начинает превалировать мнение о том, что основной задачей адвокатов XXI в. является искусство защищать права и свободы человека и гражданина Стецовский Ю.И. Адвокатура и государство [Текст] / Ю.И. Стецовский. М.: Инфра-М, 2007. С. 74..

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве также присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката.

Следует согласиться с мнением о том, что данная специфика обусловлена положением адвоката как члена адвокатского образования, а также его статусом как субъекта, участника гражданского процесса Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе [Текст] / О.Н. Колоколова // Журнал российского права, 2008, № 5. С. 20. . Действительно, личностные и профессиональные качества выделяют адвоката из среды субъектов, по закону имеющих право быть представителями сторон, третьих лиц в гражданском процессе, ибо адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Особым образом эта публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представительству по гражданским делам, где он зависит от доверителя как его процессуальный представитель, но сохраняет полную независимость как советник стороны, третьего лица по правовым вопросам. При этом адвокат-представитель действует в соответствии с законом, по своему внутреннему убеждению, руководствуясь принципами и нормами адвокатской этики Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе [Текст] / О.Н. Колоколова // Журнал российского права, 2008, № 5. С. 20..

Причем п. 3 ст. 1 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предусматривает, что не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая: работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными агентами, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат.

Таким образом, законодатель признает адвокатской деятельностью деятельность не всяких лиц, а только состоящих в корпорации адвокатов и осуществляющих свою профессиональную деятельность в адвокатских образованиях, перечисленных в ст. 20 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (адвокатском кабинете, адвокатском бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Указанный Закон об адвокатуре предоставил адвокату целый ряд очень важных процессуальных прав: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу; на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя.

Вместе с тем адвокат не вправе: принять от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя; принять поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим; участвовать в деле лиц, с которыми состоит в родственных или семейных отношениях и наделенных в силу своего должностного положения полномочиями расследовать или рассматривать конкретное дело; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, кроме одного случая, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему последним в связи с оказанием юридической помощи (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Кроме того, в отличие от других лиц, по закону имеющих право участвовать в гражданском деле в качестве представителя, на адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности. Например, адвокат должен: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их); постоянно повышать свои знания и квалификацию, то есть профессиональное мастерство (ни к кому из других субъектов представительства в гражданском процессе перечисленные требования не предъявляются и не могут быть предъявлены в силу своей специфики); осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (пп. 3, 6 п. 1 ст. 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Данное условие является непременным фактором представительства, осуществляемого адвокатом по гражданским делам, и не относится к иным лицам, выступающим в качестве представителей в гражданском процессе.

Вместе с тем исследователи обоснованно замечают, что для деятельности адвоката в качестве представителя в гражданском (арбитражном) судопроизводстве характерны и более важны процессуальные особенности, которые видятся в профессионализме и компетентности адвоката-представителя; умении спорить и нравственной безупречности; образованности, честности и опытности; наличии у него организационно-правового и процессуального статусов; выполняемых ролевых функциях и их публично-правовом характере; широте и полноте предоставленных ему полномочий; нравственной и психологической подготовленности к выполнению своих обязанностей; ответственности за качество, своевременность и полноту выполнения профессионального долга Трухин М.С. Бесплатная юридическая помощь: российская практика и стандарты Совета Европы [Текст] / М.С. Трухин // Российская юстиция, 2011. N 1. С. 7..

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Очерченные Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации Гражданский процессуальный кодекс РФ [Текст]: от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (ред. от 04.05.2011) // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. N 46, ст. 4532. (далее - ГПК РФ) роль и место адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Нормативно эта идея выражена в усилении роли судов, адвоката и прокурора (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 11, 12, 22, 23, 24, 25, 45, 50 ГПК РФ). Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

Характеристика квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем в гражданском судопроизводстве, охватывает следующие составные: формы, виды и содержание деятельности.

В выделении их имеются как деятельностный, так и иные аспекты, например нравственно-этический, тактический, психологический и т.д.

Среди них приоритет принадлежит регулятивным формам профессиональной деятельности адвоката-представителя в гражданском процессе, поскольку он неразрывно связан с совершением различных действий в интересах доверителя.

Роль правовых регуляторов деятельности, отдельных ее видов, действий осуществляют Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс, Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации", Федеральный закон "О мировых судьях в Российской Федерации", а также международные договоры Российской Федерации с другими государствами (ч. ч. 1, 2 ст. 1 ГПК РФ).

В отношении адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве регулятором его действий, поступков и решений, кроме того, являются также нормы и принципы профессиональной этики, которые адвокат обязан исполнять (пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

В ходе гражданско-процессуальной деятельности адвокат-представитель руководствуется нормами и предписаниями ГПК РФ и законодательством об адвокатуре. Данное обстоятельство оказывает решающее влияние на формы юридической помощи, оказываемой адвокатом доверителю.

В зависимости от регулирующих ее норм оказываемая адвокатом-представителем юридическая помощь может быть процессуальной и непроцессуальной, то есть осуществляться в двух названных формах.

Первая опирается на нормы ГПК РФ и тем самым всегда облекается в процессуальную форму, а вторая - на нормы и предписания иных законов и нормативных актов, принципы и нормы адвокатской этики.

Вне сомнений, что по объему и значимости центральное место занимает процессуальная деятельность адвоката-представителя: обращение в суд за судебной защитой прав, свобод, законных интересов доверителя; представление доказательств, вообще участие в процессе судебного доказывания; заявление отводов; заявление ходатайств; принесение жалоб и т.д. Процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи охватывает весь спектр дозволенных законом процессуальных действий, предусмотренных ст. 54 ГПК РФ.

В соответствии с ней представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия.

Таким образом, первейшее требование закона состоит в том, что адвокат-представитель совершает все процессуальные действия только от имени доверителя.

Полномочия лиц, участвующих в деле, определяет и закрепляет ст. 35 ГПК РФ. Согласно ее предписаниям такого рода лица и, естественно, их представители имеют право: участвовать в деле; знакомиться с материалами дела; делать выписки из материалов дела; снимать копии из находящихся в деле документов; заявлять отводы судье, прокурору, эксперту, переводчику, секретарю судебного заседания; представлять доказательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, а также свидетелям, экспертам, специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства; возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; использовать другие процессуальные права, предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве.

Таким образом, ст. 35 ГПК РФ содержит примерный перечень субъективных процессуальных прав, предоставленных лицам, участвующим в гражданском судопроизводстве.

Вместе с тем стороны могут иметь и иные, диспозитивные, права, которые представители могут иметь или не иметь в зависимости от вида представительства и воли представляемого.

Например, такие права, как: обратиться в суд за судебной защитой, предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение; требовать принятия мер по обеспечению иска; требовать возмещения убытков, причиненных обеспечением иска; требовать соединения или разъединения нескольких исковых требований; участвовать в предварительном судебном заседании; право отказаться от иска или уменьшить размер исковых требований; изменить основания исковых требований; право на возмещение судебных расходов, связанных с рассмотрением гражданского дела; возмещение расходов на оплату услуг представителя и т.д.

Весь комплекс перечисленных процессуальных прав адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством. Причем делает это на различных стадиях гражданского судопроизводства, но непременно в рамках его.

Многие ученые настаивают на наличии права адвоката-представителя для выполнения своих ролевых функций в гражданском судопроизводстве использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе [Текст] / О. Н. Колоколова // Журнал российского права, 2008, № 5. С. 21.. Последняя по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам.

В российской юриспруденции непроцессуальную деятельность адвоката-представителя обычно именуют как деятельность на досудебной стадии, включая в нее консультации доверителя, советы, беседы. Кроме того, название рассматриваемой деятельности правильнее указывать как "непроцессуальная деятельность", так как именно оно отражает сущность и отличие ее от процессуальной деятельности. Именно непроцессуальная деятельность так и именуется в науке, но применительно лишь к деятельности защитника-адвоката Стешенко Л.А. Адвокатура в Российской Федерации [Текст] / Л.А. Стешенко. М.: Эксмо, 2010. С. 70..

Современное российское законодательство заметно расширило как процессуальные, так и непроцессуальные формы оказания адвокатом-представителем квалифицированной юридической помощи, то есть не ограничилось воспроизведением традиционных форм (например, право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, которая может иметь значение для оказания юридической помощи; совершать иные процессуальные и непроцессуальные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации).

В качестве профессиональных представителей по гражданским делам адвокаты оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых законом интересов и одновременно помогают суду в осуществлении правосудия и соблюдении законности, тем самым являясь, в сущности, самостоятельным процессуальным субъектом. Киминчижи Е. Н. Осуществление права на защиту в гражданском процессе профессиональными представителями [Текст] / Е.Н. Киминчижи // Юрист, 2010, N 6. С. 29.

Приняв поручение на ведение дела, судебный представитель становится самостоятельным участником гражданского процесса и наделяется процессуальными правами. Так, представитель вправе знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, заявлять отводы, участвовать в судебном заседании, предъявлять доказательства и участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, выступать в прениях и тому подобное. При этом в судебном заседании представитель действует в пределах полномочий, предоставленных ему доверителем.

Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, постольку его позиция не может противоречить позиции доверителя. И для суда должен действовать приоритет процессуальных действий доверителя. Если судебный представитель выходит за пределы предоставленных ему прав, его действия не влекут юридических последствий для доверителя, а основанные на них судебные постановления (решения, определения) должны подлежать отмене вышестоящими судами.

2.2 Адвокат - представитель потерпевшего в уголовном процессе

Представительские функции адвоката в общей форме перечислены в ст. 2 Федерального Закона об адвокатуре. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя юридического или физического лица достаточно полно регулируются соответствующими отраслями законодательства. При этом следует учитывать, что институт представительства и полномочия представителей детализированы в каждой отрасли и требуют конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.

Представительство в уголовном процессе, существует в двух видах: договорное и законное. Первое основано на договоре (соглашении), например с адвокатом, второе - преимущественно на родстве.

На стороне гражданина-потерпевшего в качестве законных представителей в уголовном судопроизводстве могут участвовать не только близкие родственники, но и другие лица - опекуны, попечители, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится представляемый.

Указанные выше положения носят характер общих предпосылок участия представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Однако при производстве по уголовному делу кроме них надо обязательно учитывать специальные правила, установленные УПК РФ части регламентации допуска представителя потерпевшего к участию в уголовно-процессуальной деятельности по уголовному делу.

Эти специальные правила выражены, в ч. 1 ст. 45 УПК РФ, в соответствие с которой на стороне физических лиц в качестве представителей могут выступать, прежде всего, адвокаты.

В современном российском уголовном процессе адвокат осуществляет такие публично-правовые роли, как защитник, представитель или обвинитель. Если адвокат-защитник всегда является субъектом стороны защиты в уголовном судопроизводстве, то адвокат-представитель может входить в состав и стороны защиты, и стороны обвинения. Особенность процессуального статуса представителя потерпевшего состоит в том, что он входит в единую группу субъектов стороны обвинения в уголовном судопроизводстве (ст. 45 УПК РФ). Представитель потерпевшего обладает такими же процессуальными правами, как и представляемое им лицо (ч. 3 ст. 45 УПК РФ).

В числе лиц, имеющих право участвовать в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, закон, прежде всего, назвал адвокатов (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). Важно и то, что для защиты прав и интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому либо психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать перечисленные ценности, обязательно участие в уголовном деле их представителей (ч. 3 ст. 45 УПК РФ). И в первую очередь адвокатов, которые в состоянии оказать им квалифицированную юридическую помощь.Адвокатура в России: Учебник для вузов [Текст] / под ред. проф. Демидовой Л.А. - 2-е изд., переработано и дополнено. М.: Юстицинформ, 2007. С. 234.

Личное участие в уголовном деле потерпевшего не лишает его права иметь представителя (ч. 4 ст. 45 УПК РФ), участвующего в уголовном судопроизводстве наряду с доверителем. Потерпевший вправе иметь адвоката-представителя на всех стадиях уголовного процесса (п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Право иметь адвоката-представителя у потерпевшего возникает в связи с принятием дознавателем, следователем, прокурором, судом процессуального решения о признании его участником уголовного процесса.

Таким образом, потерпевший вправе реализовать свои права через представителя или, активно участвуя в производстве по уголовному делу, осуществлять их вместе с представителем.

Характер взаимоотношений адвоката с потерпевшим, интересы которого он представляет, обусловливаются процессуальным положением адвоката. Процессуальная самостоятельность адвоката - представителя потерпевшего является одной из важнейших особенностей его процессуального положения. Без той самостоятельности адвокат не в состоянии сколько-нибудь успешно решать поставленные перед ним задачи. Но вместе с тем возникает вопрос о пределах его независимости от позиции потерпевшего. Здесь можно предложить следующие подходы.

Представляется, что адвокат - представитель потерпевшего не должен быть никоим образом связан волей потерпевшего в оценке тех вопросов, где необходима лишь компетентность в сфере юриспруденции. За потерпевшим как лицом, в подавляющем большинстве случаев юридически не сведущим, не может и не должно оставаться последнее слово в оценке правовых вопросов, например, в суждениях по поводу правильности или неправильности правовой квалификации действий обвиняемого, решении вопроса о наличии или отсутствии процессуальных оснований для признаний доказательств недопустимыми, вопросах оценки доказательств. Кроме того, адвокат не связан волей и желанием потерпевшего в заявлении отводов лицам, участвующим в деле. Природа отвода состоит в том, что в отправлении правосудия могут участвовать только лица, соответствующие требованиям, установленным законом. Поэтому адвокат, которому стали известны обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела в данном составе суда или с участием того или иного лица, независимо от позиции потерпевшего обязан заявить отвод, осуществив предоставленное ему законом право.Короткова П.Е. Этические проблемы процессуального поведения адвоката - представителя потерпевшего в уголовном процессе [Текст] / П.Е. Короткова // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2007. - № 1. С. 15.

В решении иных вопросов, выходящих за рамки чисто правовых, необходимо руководствоваться принципом солидарности адвоката - представителя с потерпевшим. В юридической литературе этот принцип рассматривается лишь применительно к защите адвокатом интересов обвиняемого. При этом подчеркивается, что исходным положением защиты является принцип позиционной солидарности защитника - адвоката с обвиняемым (подсудимым), когда их действия по защите гармонируют между собой, совпадают, сливаются, дополняют друг друга. Адвокат должен стремиться к выработке единой защитительной позиции по делу. Сказанное, однако, в полной мере относится и к адвокату - представителю потерпевшего, ведь потерпевший рассчитывает на действенную помощь своего представителя и уж во всяком случае, вправе ожидать, что представитель своими действиями не причинит ему вреда. Очевидно, поэтому, что взаимоотношения адвоката с потерпевшим должны исключать какие-либо существенные противоречия между ними, и в противном случае трудно было бы говорить о доверительности и их отношениях, без чего представительство в принципе невозможно.

Вместе с тем, на практике между представляемым и представителем возможны определенные разногласия, и даже коллизии их позиций по тому или иному вопросу, зачастую весьма значимого для интересов потерпевшего. Нельзя требовать, чтобы таких коллизий не возникало в принципе, так как адвокат - представитель, во-первых, самостоятельный участник процесса, а во-вторых, в отличие от потерпевшего - профессиональный юрист, следовательно, по любому вопросу, касающемуся производства по делу, он может и должен иметь собственное мнение, основанное на профессиональном знании и опыте. Если же отказать адвокату-представителю в этом праве, он будет низведен до роли марионетки в руках потерпевшего, простого проводника его желаний, что, разумеется, неприемлемо.

Как же разрешить это, казалось бы, имманентно присущее представительству противоречие? Ответ может быть только один: адвокат - представитель потерпевшего должен в максимальной степени проявлять стремление идти навстречу позиции потерпевшего, но до тех пор, пока его позиция не вступит в противоречие с законом. Поэтому если позиция потерпевшего не соответствует закону или материалам дела, адвокат в силу своего профессионального долга не вправе ее поддерживать и должен прямо объявить об этом потерпевшему. При этом, используя весь свой авторитет, адвокату необходимо довести до сведения потерпевшего свое видение проблемы, по которой возникла коллизия между ним и потерпевшим, четко и ясно обозначить по ней свою позицию, указать иные возможные пути разрешения этой проблемы, а также процессуальные последствия того или иного решения, принятого потерпевшим. Иначе говоря, адвокат по возможности должен добиться, чтобы потерпевший занял такую позицию, которую адвокат может отстаивать, не ставя под угрозу интересы и цели правосудия.

Если, несмотря на предпринятые адвокатом усилия, потерпевший не согласится с ним, соглашение о представительстве может быть расторгнуто. Инициатива в данном вопросе может исходить как с одной, так и с другой стороны. Потерпевший вправе в любой момент процесса отказаться от представителя и пригладить другого представителя или принять защиту своих интересов на себя. В случае же, если представитель считает позицию потерпевшего неправильной, и ему не удалось переубедить последнего отказаться от нее, адвокат может и должен отказаться от защиты интересов потерпевшего.Короткова П.Е. Этические проблемы процессуального поведения адвоката - представителя потерпевшего в уголовном процессе [Текст] / П.Е. Короткова // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2007. - № 1. С. 17.

Право адвоката - представителя потерпевшего в исключительных ситуациях, описанных выше, отказаться от представления интересов потерпевшего не ставится под сомнение в литературе.

Из сказанного вытекает и решение вопроса о допустимости использования адвокатом - представителем потерпевшего определенных средств защиты интересов потерпевшего и возможности защиты тех или иных его интересов. То обстоятельство, что адвокат представляет и защищает интересы потерпевшего в процессе, отнюдь не делает его защитником любых интересов последнего и не дает ему права на использование для этого любых приемов и средств.

Таким образом, возникающих в связи с представительством адвокатом интересов потерпевшего, определяют суть данного представительства и характеризуют адвоката - представителя потерпевшею как участника процесса, что, в свою очередь, влияет на пределы его прав, обязанностей и совершаемых действий в уголовном процессе.

Правовые основания участия адвоката-представителя в уголовном процессе подразделяются на два вида: материально-правовые и процессуально-правовые. Первые включают причиненный ущерб, а вторые - доказанность причинения вреда, его вида и размера, субъектов, наличие заявления о признании потерпевшим. В совокупности они образуют фактические и юридические, объективные и субъективные основания для принятия дознавателем, следователем, прокурором, судом решения о признании потерпевшим. После этого потерпевший наделяется процессуальными правами, в том числе правом иметь представителя. Адвокатура в России: Учебник для вузов [Текст] / под ред. проф. Демидовой Л.А. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юстицинформ, 2008. С. 122.

Правовыми основаниями участия адвоката-представителя в уголовном деле являются:

-соглашение об оказании юридической помощи потерпевшему, заключенное в соответствии со ст. 25 Закона об адвокатуре;

-процессуальное решение дознавателя, следователя, прокурора, суда об обязательном участии представителя несовершеннолетнего или по своему физическому либо психическому состоянию неспособного защищать свои права и законные интересы;

-определение суда или постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя о допуске к участию в деле в качестве представителя лица, которое укажет потерпевший (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). Таким лицом может быть и адвокат, который теперь, по новому УПК РФ, допускается к участию в деле в качестве представителя как по соглашению, так и по назначению.

Права представителя производим от прав представляемого. Поэтому представители могут иметь полномочия в пределах прав представляемого, но в принципе объем правомочий представителя зависит от воли представляемого. Однако есть право, которое потерпевший не может вообще передать представителю - право на дачу показаний.

В комплексе процессуальных прав, предоставленных представителю, можно выделить такие, которыми он пользуется на досудебном и судебном производстве (стадии судебного разбирательства, рассмотрения дела в кассационном и надзорном порядках).

На предварительном производстве адвокат-представитель вправе:

-заявлять ходатайства и отводы,

-представлять доказательства,

-участвовать с разрешения дознавателя или следователя в следственных действиях, производимых по ходатайству доверителя,

-знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием представителя,

-постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта,

-приносить жалобы.

По окончании предварительного расследования представитель потерпевшего вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии материалов уголовного дела (ст. 45 УПК РФ). Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2008. С. 139.

Участвуя в судебном разбирательстве уголовного дела, адвокат-представитель вправе:

-участвовать в исследовании обстоятельств и материалов дела;

-представлять доказательства,

-выступать в судебных прениях,

-знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания,

-обжаловать приговор, определение и постановление суда,

-знать о принесенных по делу жалобах и представлениях, подавать на них свои замечания.

Представитель потерпевшего, кроме того, полномочен поддерживать обвинение.

Особенность деятельности адвоката-представителя в кассационном и надзорном производстве состоит в том, что он участвует в проверке законности, обоснованности и справедливости как не вступивших, так и вступивших в законную силу судебных решений по уголовным делам.

В целях осуществления этой деятельности и оказания квалифицированной юридической помощи доверителю представитель потерпевшего вправе в течение установленных законом сроков обжаловать в кассационном и надзорном порядках судебное решение в полном объеме (ч. 4, 5 ст. 354 УПК РФ). Он также вправе знакомиться с жалобами и представлениями, поданными другими участниками уголовного процесса. Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам [Текст] / Е.Г. Мартынчик. М.: Статут, 2010. С. 223.

При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке представитель потерпевшего имеет право:

-участвовать в заседании суда второй инстанции,

-заявлять отводы и ходатайства,

-представлять дополнительные доказательства в подтверждение поданной жалобы или в опровержение доводов, изложенных в кассационных жалобах или представлении других субъектов судопроизводства,

-изложить суду свое мнение о законности, обоснованности, справедливости обжалованного судебного решения.

В обжаловании приговора, определения, постановления в надзорном порядке потерпевший и его представитель вправе:

-ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу судебных решений,

-участвовать в судебном заседании суда надзорной инстанции,

-давать устные объяснения (ч. 1 ст. 402, ч. 2, 6 ст. 407 УПК РФ).

Адвокат осуществляет свою деятельность на основе соглашения, заключенного со своим доверителем.

По сути, являясь гражданско-правовым договором, соглашение об оказании юридической помощи можно определить как договор возмездного оказания услуг (например, в случае необходимости составления искового заявления, претензии, договора) либо как договор поручения (в случае необходимости представления интересов доверителя в суде).

Подобное соглашение может быть составлено непосредственно между адвокатом и его доверителем, интересы которого необходимо будет в дальнейшем представлять, либо с указанием необходимости представления и защиты интересов какого-либо третьего лица. Данное условие устанавливается сторонами по взаимному соглашению. Баев М.О. Тактико-этические начала деятельности адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве [Текст] / М.О. Баев.- М: издательство «Юрлитинформ» , 2009. С. 88.

Относительно условий такого соглашения можно сказать, что его существенными условиями являются указания:

на сведения о поверенном (адвокате или адвокатах, принявших исполнение) с указанием его принадлежности к соответствующему адвокатскому образованию;

предмет поручения, т.е. те действия, которые должны быть осуществлены адвокатом для достижения наиболее благоприятного результата по делу;

размер, сроки и порядок оплаты услуг адвоката с учетом возмещения расходов адвоката, связанных с рассмотрением дела;

размер и характер ответственности адвоката за исполнение поручения.

Как показывает практика, в соглашении об оказании юридических услуг указывается, что адвокат (поверенный) несет ответственность за исполнение договора в соответствии с действующим законодательством. Так называемые "джентльменские соглашения", когда в случае неудачного исполнения поручения доверителю возвращается часть суммы, уплаченной им по договору, встречаются крайне редко.

Договором может быть предусмотрена оплата услуг адвоката при подписании договора, по истечении определенного срока единовременно или по частям, по достижении определенного результат и т.д., т.е. в данном случае стороны определяют порядок и сроки оплаты по взаимной договоренности.

Право требования адвоката на оплату услуг по договору может быть переуступлено им по договору цессии при условии согласия доверителя, что показывает, что для данного договора имеет особое значение личное участие сторон в процессе его исполнения.

В отношении рассматриваемого соглашения на оказание юридической помощи действует принцип свободы договора, закрепленный гражданским законодательством Российской Федерации (ст. 421 ГК РФ). В частности, независимо от того, членом адвокатской палаты какого субъекта Российской Федерации является адвокат, он имеет право заключить соглашение на территории любого региона России, место жительства или пребывания доверителя в данном случае также не имеет принципиального значения.

В уголовном судопроизводстве адвокат участвует, с одной стороны, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (ч.1, 2 ст. 49 УПК РФ), с другой - в производстве по уголовным делам адвокат также вправе участвовать как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя (ст. 43, 45, 55 УПК РФ). Справочник адвоката: консультации, защита в суде, образцы документов [Текст] / Е.П. Данилов, М.В. Жуков - 6-е изд. М.: издательство «Юрайт», 2011.

Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатуре).

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

УПК РФ категорически запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождествен времени принятия им на себя защиты. Этот момент прямо законом не определен, но вне сомнений, что он предшествует допуску адвоката участию в деле. Если бы адвокат принял на себя защиту названных участников уголовного судопроизводства, то он не был бы допущен к участию в уголовном деле. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность в России: Учебник [Текст] / М.Б. Смоленский. М.: Эксмо, 2010. С. 215.

В случае принятия поручения адвокат оформляет ордер, предоставляемый им следователю, ведущему расследование. Допуск к участию в деле производится на основании ходатайства, в котором указываются все реквизиты ордера, а также просьба о соответствующем уведомлении администрации места временного содержания его подзащитного и предоставлении свиданий с ним.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого участие в деле адвоката обеспечивают дознаватель, следователь, прокурор и суд. Назначение ими защитника для участия в уголовном деле обязательно для него, а расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ).

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Процессуальные действия, произведенные без участия адвоката, после допуска защитника к делу повторно не проводятся.

2.3 Деятельность адвоката-представителя в суде первой инстанции по уголовному делу

В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.

Адвокат на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции вправе собирать информацию, просить суд посредством заявления соответствующих ходатайств о допросе свидетелей, истребовании дополнительных доказательств и т. п. Согласно ст. 274 УПК РФ сначала исследуются доказательства стороны обвинения, а затем - защиты.

В ходе судебного следствия позиция адвоката-представителя должна быть активной. Ему необходимо участвовать в исследовании доказательств. Особенно важно обеспечение непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве (ст. 240 УПК РФ). Непосредственность предполагает обязанность суда лично воспринять, рассмотреть и исследовать имеющиеся в деле и представленные в суд доказательства, на основании которых будет установлено наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Такой подход законодателя позволяет исключить искажение и проявление субъективизма. 27. Баев М.О. Тактико-этические начала деятельности адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве [Текст] / М.О. Баев.- М: издательство «Юрлитинформ» , 2009. С. 133.

Адвокат при допросе будет задавать вопросы в пользу подсудимого. Поэтому надо учитывать, что обвинение может воспользоваться правом перекрестного допроса, т. е. желательно предупредить неблагоприятные для защиты вопросы с тем, чтобы на них были даны наиболее благоприятные и наименее уязвимые ответы.

Установленный УПК РФ порядок допроса свидетеля предоставляет стороне защиты больше всего возможностей для выяснения обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного. Кучерена А.Г. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ [Текст] / А.Г. Кучерена. М.: Статут, 2009. С. 110.

В ходе допроса перед адвокатом стоят следующие цели и задачи:

1) получение от свидетеля в соответствии с требованиями УПК РФ полных, правдивых, объективных показаний;

2) объяснение причин противоречий в показаниях одного и того же свидетеля при допросах, проведенных на разных этапах расследования;

3) выявление несоответствия показаний свидетеля материалам уголовного дела, а равно показаниям обвиняемого, потерпевшего и иных участников процесса;

4) получение от свидетеля показаний, оправдывающих подзащитного, смягчающих его ответственность;

5) отбор материалов для защитительной речи.

В ходе допроса необходимо установить психологический контакт. Адвокат не имеет права поощрять желание стороны запутать суд, дать ложные объяснения. Поэтому досудебная подготовка подзащитного и свидетеля стороны защиты может быть сведена к консультированию, как необходимо дать ответ, не повредив при этом тактику защиты, но в рамках закона.

После окончания судебного следствия суд переходит к выслушиванию судебных прений, содержание и порядок которых определены в ст. 292 УПК РФ.

Судебная речь адвоката в уголовном процессе - это публичное выступление защитника обвиняемого (может быть, и представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), произнесенная в судебном заседании и обращенная к суду в целях психологического и юридического воздействия на них при изложении выводов защитника в пользу защищаемого им гражданина.

Содержание речи адвоката определяется позицией по делу. Согласно сложившейся практике выделяют три основные защитительные позиции, определяющие объем и построение речи по конкретному делу:

1) позиция о смягчении наказания;

2) позиция об изменении квалификации содеянного;

3) позиция об оправдании подсудимого.

Цель защитительной речи адвоката двояка. С одной стороны, надо обосновать свою позицию по делу, с другой - убедить суд в своей правоте. Выступление в прениях должно быть заранее спланировано и составлено. Основными характеристиками успешной речи являются ее краткость и содержательность. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2008. С. 223.

Защитительная речь состоит из вступительной (описательной) части, анализа и оценки доказательств и данных о личности подсудимого, анализа причин, способствовавших совершению преступления, а также заключения.

Анализ и оценка доказательств проводятся по определенной схеме:

1) каждое доказательство анализируется отдельно, а затем - в совокупности со всеми остальными; 2) анализ и оценка показаний свидетелей зависят от того, с чьей стороны он выступал. Здесь необходимо убедить суд в том, стоит или не стоит доверять тем или иным показаниям свидетелей;

3) в отношении показаний потерпевшего надо проявить такт и сдержанность;

4) при оценке экспертизы стоит обратить внимание на личность эксперта, данные, которые ему были представлены, техническое и юридическое обоснование его выводов.

В заключение необходимо подчеркнуть узловые моменты позиции защиты. При этом нельзя напрямую подчеркивать слабость обвинения.

Защитительная речь имеет определенные особенности при производстве по уголовному делу с участием присяжных заседателей. В данном случае в роли судей выступают граждане, не являющиеся профессиональными юристами. Поэтому адвокату следует сосредоточиться на эмоциональной стороне своей речи при характеристике личности подсудимого. В ходе представления доказательств будет целесообразно использовать наглядные пособия, схемы, фотографии и т. п. Это поможет им воссоздать картину случившегося.

При выступлении адвокат должен смотреть на присяжных, не теряя визуального контакта.

2.4 Участие адвоката - представителя в кассационной инстанции

Выполнив всю эту подготовительную работу, адвокат решает вопрос о кассационном обжаловании приговора в полном объеме или в определенной части, а свое решение об этом согласовывает с подзащитным. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] / под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2008. С. 229. Последний может не возражать против обжалования приговора или отказаться от реализации данного процессуального права. Такая позиция осужденного не обязательна для адвоката, который и вопреки воле подзащитного вправе подать кассационную жалобу, памятуя о том, что при "рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении" (ч. 3 ст. 360 УПК РФ). Данное положение действует как при обжаловании приговоров в полном объеме, так и в определенной части.

Осужденный может согласиться с решением адвоката обжаловать приговор в кассационном порядке или отказаться от принесения жалобы. Если адвокат не находит оснований для кассационного обжалования приговора, а осужденный требует подать жалобу, то волеизъявление подзащитного обязательно для защитника. И особенно с учетом того, что новый уголовно-процессуальный закон установил форму и содержание кассационной жалобы, усложнив тем самым реализацию права на обжалование. Не каждый участник уголовного процесса сможет подготовить кассационную жалобу, соответствующую требованиям ст. 375 УПК РФ. Парфенова М.В. Законный представитель и представитель потерпевшего - участники уголовного судопроизводства, представляющие интересы потерпевшего [Текст] / М.В. Парфенова // Уголовное судопроизводство - М. Юрист, 2007 №1. С. 23.

В соответствии с ее предписаниями кассационная жалоба должна содержать: наименование суда кассационной инстанции, в который подается жалоба; данные о лице, подавшем жалобу, указание на его процессуальный статус; наименование суда и его приговора, который обжалуют; доводы в неправосудности обжалуемого решения, в том числе предусмотренные законом в качестве оснований отмены или изменения его; перечень материалов, прилагаемых к жалобе; подпись лица, обжаловавшего приговор. В кассационной жалобе также излагается ходатайство осужденного об участии в рассмотрении уголовного дела судом второй инстанции, если он считает это необходимым.

Действующий УПК РФ, в отличие от действовавшего прежде, прямо не предусматривает права защитника на принесение дополнительной жалобы. Он вправе поддерживать поданную им кассационную жалобу, а в подтверждение или опровержение изложенных в ней доводов может представить суду второй инстанции дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК РФ).

До начала судебного заседания адвокат вправе отозвать, изменить или дополнить поданную им кассационную жалобу (ч. 3, 4 ст. 359 УПК РФ). Подает он ее в суд, постановивший приговор, в течение десяти суток со дня его провозглашения (ч.1ст. 356 УПК РФ).

представительство адвокат судопроизводство

Заключение

В России, в отличие от западноевропейских стран, где правозаступничество и судебное представительство развивались параллельно как два самостоятельных института, сначала возникло судебное представительство и только потом в качестве защиты родственное представительство, а непосредственно за ним появились и наемные поверенные.

В период развития в России рыночных отношений, включения в хозяйственный и предпринимательский оборот все большего числа граждан, а также необходимости решения ежедневно возникающих у простых граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц юридических вопросов возникла острая необходимость в обеспечении всех этих категорий квалифицированной юридической помощью. Этим определяется все возрастающая значимость права на юридическую помощь в системе конституционных прав человека и гражданина, востребованность его в современных условиях. Юридическая помощь особенно важна для человека, обратившегося в суд, или тогда, когда его задерживают представители правоохранительных органов по подозрению в совершении преступления. Нередко такие подозрения оказываются неоправданными, а следственные органы действуют, нарушая права человека.

Участие адвоката в ранних стадиях уголовного процесса, хотя и затрудняет расследование, призвано помочь человеку доказать невиновность и обеспечить проведение следственных действий с соблюдением закона.

В гражданском и арбитражном процессе адвокат не только осуществляет представительство, но и оказывает юридическую помощь и защиту нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося.

Право на получение юридической помощи закреплено в ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации: "Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно". Даже беглый анализ этой статьи показывает, что это право является правом человека. Оно принадлежит и гражданам страны, и иностранцам, и лицам без гражданства. Кроме того, право на квалифицированную юридическую помощь, в том числе бесплатную, гарантируется государством.