Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Крайняя необходимость -- это такое состояние, когда для отвращения опасности, реально угрожающей законны интересам данного лица или иных лиц, интересам общества, государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и причинённый вред менее значителен по сравнению с предотвращаемым. Причинение вреда в таких случаях лишено общественной опасности и уголовной противоправности и в большинстве случаев носит общественно полезный характер.

Состояние крайней необходимости возникает там, где сталкиваются два охраняемых законом интереса и сохранение одного более важного) достигается принесением в жертву другого (важного). Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости из двух зол выбирает меньшее и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему мнению. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, полезны для общества, они правомерны и реально оправданы.

Осуществление акта крайней необходимости путем причинения вреда интересам посторонних лиц, а также общественным и государственным интересам -- субъективное право граждан. Однако на некоторые категории лиц (сотрудники милиции, подразделений органов внутренних дел, работники пожарной охраны, военнослужащие и др.) возложены правовые обязанности по осуществлению соответствующих действий в состоянии крайней необходимости. Условия правомерности акта крайней необходимости принято подразделять на относящиеся к грозящей опасности и к защите от нее. Опасность, исходящая из различных источников, должна:

— угрожать личности и правам данного лица или иных лиц, защищаемым законом интересам общества или государства;

— быть наличной;

— действительной (реальной);

— при данных обстоятельствах ее нельзя устранить другими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц.

Источники грозящей опасности при крайней необходимости могут быть самыми разнообразными. К числу их следует отнести: общественно опасное поведение людей (виновное и невиновное, физиологические и патологические процессы, происходящие в организме человека (болезнь, голод и т. п.); стихийные силы природы: пожар, наводнение, ураган, землетрясение, горные лавины; действие источников повышенной опасности, нападение животных и пр. Опасность должна быть наличной, непосредственно угрожающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличность опасности означает, что она существует и еще не миновала. Как уже миновавшая, лишь возможная в будущем опасность не могут породить состояния крайней необходимости.

в) Опасность должна быть действительной, реально существующей, а не мнимой, существующей лишь в воображении человека.

В практике встречаются случаи причинения вреда правоохраняемым интересам в результате ошибки относительно реальности грозящей опасности. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимой крайней необходимости решается по общим правилам о фактической ошибке. В случаях, когда лицо, устраняющее мнимую опасность, в силу сложившейся обстановки не должно и не могло сознавать ошибочности своего представления относите реальности опасности, уголовная ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Налицо случай (казус), невиновное причинение вреда. Если же лицо по обстоятельствам дела должно было и могло при более внимательном отношении к оценке реальности опасности не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление (с учётом положений ч. 2 ст. 24 УК РФ).

г) Опасность при данных обстоятельствах не может быть устранена другими средствами, т. е. средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам. Это одно из важнейших условий правомерности акта крайней необходимости.

Водитель Р., следуя на автомашине по улице города, неожиданно увидел

в непосредственной близости от машины женщину с ребенком, перебегающих улицу. Чтобы спасти им жизнь, Р. затормозил и свернул в сторону, в результате чего столкнулся со стоявшим у обочины мотоциклом. Здоровью владельца мотоцикла П. при этом был причинен вред средней тяжести, кроме того, был причинен значительный материальный ущерб.

Очевидно, что Р. действовал в состоянии крайней необходимости, спасая жизнь женщины и ребенка. Иными способами предотвратить наезд на них было нельзя. Состав преступления в действиях Р. отсутствовал.

Способ сохранения правоохраняемого интереса за счет другого должен быть именно крайним. Если для предотвращения грозящей опасности у лица есть путь, не связанный с причинением какого либо вреда, оно должно избрать именно этот путь. В противном случае ссылка на состояние крайней необходимости исключается, в этом, кстати, проявляется одно из существенных отличий крайней необходимости от необходимой обороны.

Следует предостеречь от неправильного понимания рассматриваемого требования таким образом, будто бы совершаемые в стоянии крайней необходимости действия должны представлять собой единственно возможное средство предотвращения угрозы. Бывают ситуации, при которых возможно избежание грозящей опасности за счет различных правоохраняемых интересов, выбор пожертвовании одним из которых зависит от лица, действующего в состоянии крайней необходимости.

Как отмечалось выше, существуют также условия правомерности акта крайней необходимости, относящиеся к защите от грозящей опасности:

· защита направлена на охрану интересов личности, общества и государства;

· вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним) лицам;

· защита должна быть своевременной;

· защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем предотвращаемый вред.

б) Вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним по отношению к шику опасности) лицам. Под третьими лицами здесь понимаются физические и юридические лица, а также государство и общественные организации, не являющиеся юридическими лицами, деятельность которых вовсе не связана с возникновением опасности, породившей состояние крайней необходимости. Следует иметь в виду, что причинение вреда третьим лицам возможно и в ситуации, когда защищающийся уничтожает или повреждает сам источник грозящей опасности, если она не вызвана общественно опасным поведением человека (в последнем случае возможна оценка содеянного по правилам о необходимой обороне).

в) Защита должна быть своевременной. Она должна соответствовать по времени грозящей опасности. Защита должна осуществляться не раньше, чем появилась угроза правоохраняемым интересам, и прекратиться не позднее, чем опасность миновала. "Преждевременная" либо "запоздалая" защита не имеет ничего общего с крайней необходимостью.

г) Защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем предотвращаемый вред. Причине вреда, равного тому, который мог наступить, или вреда большего, не может быть оправдано состоянием крайней необходимости. В частности, нельзя спасать одно благо за счет причинения вреда равноценному благу (например, спасать свою жизнь за счет жизни другого человека).

Вопрос о том, какой вред считать более важным, а какой -- менее является вопросом факта и решается в каждом конкретном в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В основу вреда причиненного и вреда предотвращенного должны быть положены как объективный, так и субъективный критерии, определяющим при этом является объективный критерий.

УК РФ 1996 г. впервые на законодательном уровне формулирует понятие превышения пределов крайней необходимости (ч.2 ст. 39). Под ним понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Следует иметь в виду, что превышение имеет место лишь при соблюдении всех условий правомерности акта крайней необходимости, кроме двух (или одного из двух): неустранимость грозящей опасности другими средствами и причинение менее значительного вреда, чем предотвращаемый.

К сожалению, в отличие от необходимой обороны причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, указание на уголовно-правовые последствия превышения пределов крайней необходимости в уголовном законе фактически отсутствует. При отсутствии специальных норм в Особенной части УК РФ, аналогичных тем, которые закреплены в ст. 108, 114 УК РФ, в случае превышения пределов крайней необходимости, у правоприменителя остается один выход: квалифицировать содеянное по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ч. 2 ст. 39 УК, как это предлагает Э.Ф. Побегайло. Сомнительным представляется предложение некоторых ученых о квалификации превышения пределов крайней необходимости на общих основаниях, но с одновременным указанием на то, что виновный находится в состоянии крайней необходимости, с отражением этого же обстоятельства в ст. 61 УК РФ как смягчающего наказание.

Следует также иметь в виду, что согласно закону (ч. 2 ст. 39 УК РФ) превышение пределов крайней необходимости влечет за собой ответственность только в случаях умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает уголовную ответственность.

В теории уголовного права неоднозначно решается вопрос о возможности распространения действия института крайней необходимости на ситуации, когда источником возникновения опасности правоохраняемым интересам выступают действия (бездействие) самого лица, принявшего затем меры по ликвидации этой опасности. Прямые указания на этот счет отсутствуют и в ст. 39 УК РФ. Идея сохранения большего блага, лежащая в основе данного института, может быть распространена и на эти случаи, если только опасность не была создана специально для оправдания причиняемого вреда ссылкой на крайнюю необходимость. Поэтому уголовная ответственность должна исключаться, когда лицо предпринимает усилия по предотвращению созданной по его вине опасности правоохраняемым интересам путем причинения вреда третьим лицам. Например, лицо оказывает помощь раненому им человеку посредством использования чужой автомашины для доставления раненого в больницу.

Поскольку вред при крайней необходимости причиняется лицу, причастному к возникновению опасности, вопрос о возмещении ущерба решается в порядке гражданского судопроизводства следующим образом. По общему правилу, обязанность возмещения такого вреда возлагается на лицо, его причинившее, т. е. на действовавшего в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ). Если опасность была создана виновным поведением другого лица, обязанность по возмещению ущерба возлагается на него. Суд с учетом обстоятельств дела может возложить такую обязанность и на лицо, в интересах которого действовал при крайней необходимости причинитель вреда.

В сравнении с необходимой обороной, мерами по задержанию лица, совершившего преступление, к крайней необходимости закон предъявляет более жесткие требования.

Крайняя необходимость отличается от названных обстоятельств по следующим признакам.

1. По основаниям возникновения права на причинение вреда: общественно опасное или преступное поведение человека -- при необходимой обороне и при применении мер задержания; угроза причинения вреда правоохраняемым интересам, порождаемая любыми факторами, -- при крайней необходимости.

2. По характеру и направленности причиняемого вреда: при необходимой обороне и задержании лица, совершившего преступление, допускается превышение причиняемого вреда над угрожающим или уже имеющим место, в то время как при крайней необходимости вред должен быть только меньшим в сравнении с предотвращенным; в первом случае вред причиняется виновному лицу (посягающему или задерживаемому), во втором -- невиновным третьим лицам.

3. По характеру гражданско-правовых последствий: вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, при задержании, признанный правомерным, возмещению не подлежит; при крайней необходимости -- такая обязанность сохраняется (ст. 1066, 1067 ГК).

2.4 Физическое или психическое принуждение

Причинение вреда под влиянием физического или психического принуждения впервые регламентировано в качестве самостоятельного правового основания, исключающего преступность деяния. В У К РСФСР 1961 г. его уголовно-правовое значение выражалось в двух аспектах: 1) в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (ст. 38 УК, РСФСР), и 2) в качестве обстоятельства, оцениваемого с точки зрения института крайней необходимости в рамках учения об объективной стороне состава преступления. Таким образом, в ранее действовавшем уголовном законодательстве психическое иди физическое принуждение самостоятельного значения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, не имело. Будучи регламентированным в ст. 40 УК РФ, оно занимает особое место в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния. Вынужденность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в исключительной обстановке -- это то, что имеет оправдательное значение, обосновывающее его уголовную ненаказуемость, и то, что объединяет его с другими обстоятельствами, включенными в гл. 8 УК РФ. Отличительными признаками данного обстоятельства являются причинение вреда при ограниченной или парализованной воле, а также (и это особенно важно) отсутствие общественно полезной направленности.

Норма, предусмотренная ст. 40 УК РФ, охватывает ситуации, которые рассматриваются либо по правилам исключающей уголовную ответственность непреодолимой силы, либо по правилам крайней необходимости.

Если вследствие физического принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), т. е. действовать избирательно, и в результате этого причинило вред правоохраняемым интересам, ответственность исключается, поскольку лицо действовало (бездействовало) под влиянием форс-мажорных обстоятельств, непреодолимой силы, исключающей мотивированное поведение и вину. Так, связанный сторож не может охранять вверенный ему участок.

Преодолимое принуждение, оцениваемое по правилам крайней необходимости, представлено в Уголовном кодексе РФ (ч. 2 ст. 40) в двух разновидностях: в качестве физического и психического принуждения. Оно преодолимо в том смысле, что в результате его причиняется вред при сохранении возможности у лица руководить своими действиями. Здесь физическое принуждение не лишает возможности действовать избирательно. Оно может выражаться в нанесении побоев, отдельных сильных ударов с целью придать воле человека нужное направление, не парализуя ее.

Психическое принуждение всегда преодолимо, поскольку независимо от степени его интенсивности у принуждаемого сохраняется возможность руководить своим поведением. Такое принуждение может выражаться в различных угрозах применить физическое насилие, причинить материальный или моральный ущерб, которые могут быть немедленно исполнены. Возможно и прямое воздействие на психику принуждаемого путем использования психотропных веществ, звуковых сигналов, гипноза и т.п. Целью принуждения выступает склонение лица к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам. При преодолимом принуждении лицо поступает избирательно, выбирая между угрожающим вредом и тем вредом, который требуется от него для устранения угрозы. Именно поэтому в данном случае применяются правила крайней необходимости.

Типичными примерами могут, например, служить действия кассира, отдающего разбойникам под угрозой применения оружия дневную выручку, либо действия директора банка, отдающего под пытками ключ от хранилища с драгоценностями. Разумеется, об общественно полезной направленности таких действий говорить не приходится, но уголовная ответственность исключается.

Если состояние крайней необходимости в подобных ситуациях не усматривается, то причинение вреда оценивается на общих основаниях и квалифицируется как обычное преступление. На стадии же назначения наказания это обстоятельство может быть признано в качестве смягчающего наказание (п. "е" ст. 61 УК РФ). Если же причинение вреда произошло в состоянии крайней необходимости, но с превышением её пределов, то содеянное оценивается по правилам института превышения пределов крайней необходимости.

2.5 Обоснованный риск

Включение в УК РФ 1996 г. нормы об обоснованном риске, представляется весьма своевременным. Оно соответствует обозначившейся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин.

В соответствии со ст. 41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Риск -- это в значительной степени право лица на творческий поиск, дерзание (например, при освоении новой технологии в производственном процессе; при разработке новых методов лечения в медицине и т. п.).

Право на риск имеет любой гражданин, независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо преодолении ситуаций, возникающих в сфере быта или досуга). Не случайно в УК РФ 1996 г. законодатель употребляет термин "обоснованный риск", а не "оправданный профессиональный и хозяйственный риск", как в Основах уголовного законодательства 1991 г. Объем допустимого риска в новом УК РФ значительно расширен.

Источником, порождающим опасность причинения вреда правоохраняемым интересам при обоснованном риске, являются действия самого лица, намеренно отклоняющегося от устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели. Условия правомерности такого риска сводятся к следующему:

· вред охраняемым уголовным законом интересам причиняется действиями (бездействием) рискующего, направленными на достижение социально полезной цели;

· эта цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами;

· вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия);

· совершенные действия (бездействие) обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий;

· лицо приняло достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

а) Действия (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству. Достижение определенного общественно полезного результата -- именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске. В то же время незначительная цель не может рассматриваться как основание для рискованных действий и, следовательно, исключает возможность признания такого риска обоснованным. К общественно полезной цели относится стремление к результату, одобряемому моралью и правом. Таковыми могут быть спасение жизни человека во время медицинской операции, научное открытие, значительная прибыль в предпринимательской деятельности, существенная экономия средств. Причем такие действия не только должны быть направлены на достижение общественно полезной цели, но и соответствовать ей. Так, допустимо рисковать здоровьем людей для спасения жизней других людей. Но нельзя подвергнуть опасности жизнь людей ради спасения имущества.

б) При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами, не свянными с риском действиями. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

в) Риск не должен переходить в заведомое причинение ущерба. Причинение вредного последствия при риске является лишь возможным. Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК РФ). Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочной и только возможный (а не неизбежный) результат его действий (бездействия).

г) Совершенные при риске действия (бездействие) должны;

обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.

Так, действия, совершаемые в условиях правомерного риска профессионалами, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, современным требованиям науки и техники, производства, той или иной профессиональной деятельности. Условие это предполагает, в частности, возможность нарушения устаревших нормативов и правовых норм, что и позволяет говорить о формально неправомерном характере, совершаемых действий. Однако положительный результат, достигнутый в результате совершенных в состоянии риска действий (бездействия), может в последующем послужить основанием для пересмотра этих нормативных предписаний, формулирования новых правил.

д) Лицо, допустившее риск, должно принять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Оно должно предвидеть размер вероятных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально уменьшить их размер. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Надо иметь в виду, что при риске всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, поэтому предусмотреть все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно.

При соблюдении указанных условий лицо, допустившее риск, не несет ответственности за причиненный правоохраняемым интересам вред в ходе рискованных действий независимо от того, достигнута им общественно полезная цель или нет. В тех случаях, когда лицо ошиблось и, несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска и становятся общественно опасными. В таких случаях имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступать уголовная ответственность. Следует, однако, иметь в виду, что в отличие от крайней необходимости вред, причиненный при обоснованном риске, иногда может быть и больше того, который предотвращен.

Уголоовно-правовая оценка нанесения ущерба правоохраняемым интересам в рискованной ситуации должна осуществляться по общим правилам квалификации, исходя из характера совершенного деяния, наступивших последствий, причинной связи между ними и психического отношения лица к содеянному. К сожалению, ясного определения условий уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске законодатель не дает.

Естественно, что отнесение действий, совершенных в рискованной ситуации, к числу преступлений возможно лишь при наличии всех объективных и субъективных признаков, закрепленных в уголовном законе. Несоблюдение условий правомерности, повлекшее наступление общественно вредных материальных последствий, возможно при следующем к ним психическом отношении:

а) рискованное действие субъекта риска умышленно или неосторожно направлено на достижение не имеющей общественного значения цели;

б) умышленные или неосторожные рискованные действия субъекта риска прямо запрещены законодательством и создают угрозу жизни людей, могут повлечь экологическую катастрофу или общественное бедствие;

в) субъект риска в условиях действительной возможности причинения ущерба умышленно или по неосторожности не предпринял необходимых мер для предотвращения будущего вреда и локализации ожидаемых вредных последствий.

По моему мнению, отношение к основному (общественно значимому) результату может проявляться только в виде, сопоставимом с прямым умыслом. Отношение к побочному результату (причиняемому ущербу) может быть в форме косвенного умысла, легкомыслия или небрежности. Косвенный умысел состоит в том, что лицо, осознавая общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления вреда только в виде побочного результата или наряду с основным, положительным результатом, не желает, но сознательно допускает вредные последствия либо относится к ним безразлично, считая это приемлемым для достижения общественно полезной цели.

О легкомыслии следует говорить в тех случаях, когда лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий (самостоятельно или наряду с общественно значимым итогом) в результате рискованных действий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение вредных последствий. О небрежном отношении - когда субъект рискованных действий не предвидел возможности наступления ущерба (самостоятельно или вместе с положительным итогом) в результате своих действий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть наступление ущерба.

При назначении наказания суд может применить положения п. "ж" ст.61 УК РФ о том, что совершение преступления в ситуации риска является обстоятельством, смягчающим наказание.

По некоторым признакам и условиям правомерности ситуации риска и крайней необходимости (ст. 38 УК РФ) схожи.

Во-первых, при крайней необходимости причинение вреда допускается как единственный способ устранения опасности для охраняемых уголовным законом интересов, а при риске возможность причинения вреда рассматривается как один из возможных вариантов действий, направленных на достижение общественно полезной цели, в качестве которой могут выступать не только конкретный результат, но и экономия времени, ресурсов и т.п. Иначе говоря, крайняя необходимость допускает причинение вреда для консервации существующего положения, а рискованная ситуация признает правомерным вред, который причинен не только для защиты наличествующих интересов, но и во имя их развития и преумножения.

Во-вторых, ситуацию крайней необходимости порождает опасность; при риске же опасностью чревато рискованное действие. Причем пробуждающая ситуацию крайней необходимости опасность, если ее не устранить, неизбежно реализуется в реальный вред. А при риске наступление негативных последствий является лишь возможностью.

В-третьих, при крайней необходимости вред причиняется только так называемым третьим интересам, тогда как при риске - любым правоохраняемым отношениям.

В-четвертых, уголовно-правовая оценка превышения пределов крайней необходимости должна строиться на положениях нормы уголовного закона о превышении крайней необходимости (ч.2 ст.38 УК РФ); необоснованность вреда при риске является в определенной степени оценочной категорией, базирующейся на общих положениях нормы уголовного закона о риске.

Вместе с тем крайняя необходимость и обоснованный риск имеют и сходные черты.

Во-первых, наличие полезной цели (при крайней необходимости она выражается в стремлении предотвратить больший вред), и, во-вторых, как при крайней необходимости причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда, так и при обоснованном риске поставленная цель не может быть достигнута иным путем.

2.6 Исполнение приказа или распоряжения

Согласно ст. 42 УК РФ, "не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения". Как обстоятельство, исключающее преступность деяния, исполнение приказа или распоряжения впервые получило законодательную регламентацию в действующем УК, хотя практически всегда оно учитывалось при решении вопроса о привлечении к уголовной ответственности подчиненных, действующих по приказу или распоряжению начальника.

Исследуемая норма носит универсальный характер и охватывает случаи причинения вреда при исполнении властных требований во всех отраслях социальной деятельности.

Единого понятия, которое охватывало бы все возможные обязательные для исполнения требования должностных лиц в различных сферах профессиональной деятельности, нет. Служебные предписания имеют различное наименование: приказ, указание, требование, распоряжение и т.д. Их наименование зависит от того, какими должностными лицами они издаются, к кому обращены (касаются всех лиц либо только некоторых), в какой форме издаются, какие вопросы разрешают и т.п. Для определения требований, исходящих от органов управления и должностных лиц и обязательных для исполнения, следует использовать родовое понятие. Таким понятием, на наш взгляд, должен быть термин "приказ", так как он применяется во всех областях профессиональной или служебной деятельности, а также в ситуационных отношениях подчиненности.

С учетом изложенного под термином "приказ" следует понимать акт управления, имеющий юридически властный характер, издаваемый в рамках компетенции должностных лиц и имеющий обязательную силу для субъектов, которым он адресован.

Значительные трудности в выяснении истинного положения дел при исполнении приказа вызывает то, что законодатель не разъясняет, что подразумевается под "обязательным приказом или распоряжением". К тому же в уголовно-правовой литературе о пределах повиновения приказу высказаны различные мнения. Это во многом обусловлено тем, что степень обязательности исполнения приказа различается в зависимости от сферы профессиональной или служебной деятельности, а нормативная база, в которой закреплены права и обязанности сторон, между которыми имеются отношения подчиненности, очень обширна и фактически не ограничена в иерархии законов и подзаконных актов. Решение данного вопроса имеет огромное значение из-за того, что именно исполнение подобного приказа, согласно диспозиции ст. 42 УК РФ, является условием обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Приказ входит в зону действия уголовного права лишь тогда, когда в результате его исполнения причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам. Сам факт причинения такого вреда в результате правомерного исполнения законного приказа - неординарное, нетипичное событие, которое хотя, надо признать, все же иногда случается. В Уголовном кодексе эти нетипичные ситуации отражения не получили. Действие ст. 42 УК РФ распространяется на все случаи причинения вреда интересам, охраняемым уголовным законом, в результате исполнения незаконного приказа или распоряжения. Если вред интересам, охраняемым уголовным законом, причинен в результате исполнения незаконного приказа, то такой приказ является преступным.

Поэтому, прежде чем решить, какой приказ обязателен для исполнения, необходимо определиться с тем, что подразумевать под понятиями "законный приказ" и "преступный приказ".

Так как приказ - разновидность актов управления, то и требования, предъявляемые к его законности, должны определяться на основе общих требований законности актов управления. С учетом этих требований законным следует считать приказ, который:

1) основывается на законе, т.е. не предписывает совершение противоправных действий и целесообразен. При этом требование целесообразности должно неукоснительно подчиняться требованию законности;

2) издан компетентным органом или должностным лицом в пределах своей компетенции;

3) издан с соблюдением установленной законодательством процессуальной формы и порядка издания;

4) подлежит исполнению компетентным лицом в пределах его компетенции.

Поскольку приказ не дублирует нормативные акты, регламентирующие обязанности подчиненного, существует вероятность его несоответствия закону.

Преступным будет либо приказ, содержащий в себе требование о совершении преступления (например, в ходе боевых действий преступным будет приказ "...не оставлять никого в живых, угрожать этим самым противнику или вести военные действия на такой основе"), либо незаконный приказ, создавший условия для наступления преступных последствий. (Так, сам по себе незаконный приказ производить горные или строительные работы с нарушением правил безопасности станет преступным, если в результате его исполнения будет причинен тяжкий или средней тяжести вред здоровью человека (ст. 216 УК РФ).

Если окажется, что вред интересам, охраняемым уголовным законом, причинен в результате преступного приказа, то для решения вопроса о том, будет ли исполнение приказа обстоятельством, исключающим преступность деяния, необходимо выяснить, был ли приказ обязательным для исполнителя.

Обязательный приказ, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет правовое и фактическое основания.

Правовым основанием будет формальное соответствие приказа закону, а фактическим - обстановка, которая оправдывает необходимость совершения деяния, предписанного приказом.

Предложенное разделение обязательного приказа достаточно условно, так как деяние, соответствующее правовому основанию, правомерно лишь при условии, что оно было совершено в определенной обстановке.

Исполнителю свойственно первоначально оценивать правомерность приказа, что нередко представляет большие трудности ввиду множественности обстоятельств, из которых складывается обстановка.

При этом необходимо учитывать. что объективный характер приказа и оценка его исполнителем могут не совпадать. Это зависит как от сложившейся обстановки, так и от личных качеств и профессиональных навыков исполнителя. Тем самым открывается путь для субъективной ошибки при оценке приказа, вид которой имеет важное значение для уголовно-правовой оценки причиненного вреда.

Таким образом, обязательный приказ - это требование для исполнителя, которое является, во-первых, обязательным в техническом смысле слова, т. е. исходит от начальника и предъявлено в сфере служебных отношений с соблюдением процессуальных требований его отдачи, а во-вторых - заведомо для исполнителя не противозаконно.

Заведомо не противозаконно - значит, у исполнителя не было достаточных оснований считать, что приказ не законен. Для исполнения приказа, как обстоятельства, исключающего преступность деяния, характерно осознание субъектом именно правомерного значения совершаемых им действий. При этом не обязательно, чтобы исполнитель осознавал мотивы и причины, определяющие необходимость именно таких действий, их направленность.

Если же исполнитель осознает, что приказ преследует преступные цели, а совершаемое деяние причиняет вред охраняемым уголовным законом интересам, но при этом все равно исполняет его, то в данном случае исполнение приказа не может служить оправданием для исполнителя.

Исходя из изложенного решение вопроса о том, был ли приказ для исполнителя обязательным, зависит от:

1) характера деяния, совершение которого предписывается приказом, и его последствий;

2) сферы деятельности, в которой издается приказ;

3) соблюдения требований к процессуальной форме приказа при его отдаче;

4) урегулированности поведения исполнителя в нормативных актах;

5) обстановки, в которой приказ был отдан;

6) личных качеств и профессиональных навыков исполнителя.

Таким образом, оценка обязательности для исполнителя приказа является главной при решении вопроса об исполнении приказа как обстоятельстве, исключающем преступность деяния.

2.7 Иные обстоятельства, существующие в теории уголовного права

Помимо перечисленных в уголовном законе доктрина называет еще ряд обстоятельств, которые исключают либо общественную опасность, либо противоправность содеянного и поэтому не влекут уголовной ответственности. Вопрос об этих обстоятельствах является дискуссионным. Среди них называют: согласие потерпевшего на причинение вреда его интересам, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанности либо предписаний закона.

Согласие потерпевшего. Закон не признает преступлением уничтожение человеком собственного имущества, лишение себя жизни или причинение вреда своему здоровью. В связи с этим возникает вопрос: можно ли признавать общественно опасным и преступным нарушение перечисленных интересов не лично их обладателем, а с его согласия или по его просьбе? Ведь подобное согласие, тем более просьба является одним из способов распоряжения своими личными правами и свободами. Поэтому следует признать, что согласие человека на причинение вреда его собственности устраняет преступность имущественного посягательства, так как это один из способов реализации права собственности.

Большинство авторов совершенно справедливо считают, что так же должен решаться вопрос и о причинении вреда чести и достоинству. Иначе обстоит дело с посягательствами на жизнь и здоровье. Российское законодательство признает преступным лишение жизни другого человека не только с его согласия, но и по просьбе, причем независимо от состояния его здоровья. Статья 45 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан содержит прямой запрет на производство эвтаназии. Ограничена возможность граждан распоряжаться и своим здоровьем. Если причинен легкий вред здоровью (в уголовном процессе это дело частного обвинения), то согласие потерпевшего будет основанием, исключающим уголовную ответственность и преступность деяния, но в случае причинения вреда тяжкого и средней тяжести то же согласие может служить лишь обстоятельством, смягчающим наказание.

Итак, согласие лица на причинение вреда его личным интересам исключает уголовную ответственность лишь при определенных условиях.

1. Согласившийся должен действительно иметь право на распоряжение тем благом или правом, которому он разрешил причинить ущерб или которое он уступил. К таким благам относятся имущественные и личные права. Если же причинявший вред добросовестно заблуждался относительно принадлежности какого-либо права, то вопрос о его ответственности решается по правилам о фактической ошибке.

2. Согласие лица может быть дано в пределах распоряжения им своими личными и имущественными правами. Пределы распоряжения жизнью, здоровьем, честью и достоинством нами уже рассмотрены. Здесь следует указать лишь на то, что и распоряжение собственностью является не безграничным. Можно дать согласие на разборку собственного дома, но нельзя давать разрешение на его взрыв, так как при этом могут, пострадать интересы третьих лиц.

3. Чтобы признать согласие действительным, оно должно быть дано лицом, сознающим характер совершаемых действий и способным руководить своим поведением, т. е. вменяемым и дееспособным. Если лицо, причинившее вред, добросовестно заблуждалось относительно дееспособности лица, давшего согласие, то вопрос об уголовной ответственности решается по правилам о фактической ошибке.

4. Согласие должно быть добровольным, а не вынужденным или полученным путем обмана. В ситуации, когда потерпевший под угрозой применения оружия передает свое имущество преступнику, не может быть и речи о согласии как обстоятельстве, исключающем преступность деяния.

5. Согласие должно быть дано прежде или во время совершения деяния, причиняющего вред. Этим оно отличается от прощения, которое прекращает уголовные дела по преступлениям, преследуемым в порядке частного обвинения. Во всех остальных случаях прощение (примирение) является лишь смягчающим обстоятельством.

6. Согласие не должно преследовать общественно вредных целей. Поэтому, например, будет признано незаконным согласие на причинение вреда здоровью, если оно дано с целью в дальнейшем уклониться от призыва на военную службу.

7. Согласие должно относиться к определенному времени, действию и конкретному блату, которое его носитель разрешает нарушить. Взятое обратно, оно теряет свою силу. При этом не имеет значения, предшествовал ли отказ от согласия выполняемым действиям, причиняющим вред, или он был дан во время их реализации.

Согласие должно быть четко выражено пострадавшим, но не обязательно в словесной форме. Порой, исходя из конкретных обстоятельств дела, достаточно и молчаливого согласия.

Осуществление профессиональных обязанностей. При реализации профессиональных обязанностей (например, работниками правоохранительных органов, медицинскими работниками, военнослужащими) нередко затрагиваются законные интересы граждан и даже причиняется вред. Такие деяния не могут быть признаны преступными при условии, что занятие данной профессией разрешено законом и осуществляется в пределах и на условиях, им установленных. Для определения правомерности причинения вреда при этом необходимо обратиться к законам (например, УПК РФ - для работников правоохранительных органов; Основам законодательства РФ об охране здоровья граждан -- для медицинского персонала), подзаконным актам, положениям и инструкциям, регулирующим порядок осуществления соответствующих профессиональных функций. Если же положения этих актов соблюдены, то уголовная ответственность невозможна. Злоупотребление предоставляемыми полномочиями и выход за их рамки, без сомнения, являются уголовно наказуемыми.

Осуществление своего права. Совершение деяния, формально содержащего признаки преступления, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса, но при осуществлении гражданином своего законного права также должно исключать уголовную ответственность. Эти права могут быть предусмотрены нормами любой отрасли права: гражданского, жилищного, семейного, трудового и др. Например, ограничение свободы передвижения своего малолетнего ребенка внешне напоминает незаконное лишение свободы, а самовольное тайное изъятие своего имущества, которое арендатор не желает возвращать в срок, -- кражу. Но поскольку эти действия совершены, во-первых, для реализации своих прав и обязанностей, во-вторых, для осуществления законной цели, они не могут быть признаны преступными.

Исполнение предписаний закона. Деяния, совершённые лицо в силу исполнения закона, не являются преступными. Но при этом:

1. лицо должно быть уполномочено на осуществление данного деяния;

2. должны быть соблюдены те формы деятельности, которые установлены в законе;

3. по обстоятельствам дела должны быть установлены фактические основания для совершения подобных действий, причиняющих вред или нарушающих чьи-то права.

Лишь при соблюдении этих условий лицо не будет привлекаться к уголовной ответственности.

Заключение

Изучив обстоятельства, исключающие преступность деяния, можно заключить, что их включение в новый Уголовный кодекс РФ является достаточно логическим. Ведь свободное развитие личности в формирующемся в России правовом государстве, внедрение новых технологий и т. п. не застраховано от случайностей и непознанных явлений окружающего мира. И на этом пути не обойтись без ошибок и жертв, порой и человеческих.

В связи с рассмотрением обстоятельств, исключающих преступность деяния, обратим внимание на несколько моментов. Не предрешая в данном случае вопрос о социально-правовой характеристике отдельных обстоятельств, исключающих преступность деяния, замечу. Что вряд ли она уместна на уровне признака, характеризующего общее понятие таких обстоятельств. Дело в том, что и по этому параметру обстоятельства, исключающие преступность деяния, регламентированные в главе 8 УК РФ, весьма неоднородны. Однако социально-правовое значение имеет, например необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, и совершенно иное, в частности, - физическое или психическое принуждение. И это не касаясь социально-правового значения обстоятельств, регламентированных за рамками главы 8 УК РФ. В этой связи говорить о том, что все обстоятельства, исключающие преступность деяния, социально полезны или социально нейтральны - это значит закрывать глаза и на социальную вредность отдельных из них, если, конечно, не отождествлять вредность с уголовной противоправностью.

Изложенное позволяет поставить вопрос об изменении УК РФ в части существующей регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния. Во-первых необходимо заменить понятие "обстоятельства, исключающие преступность деяния," присутствующее в названии главы 8 УК РФ, на понятие "Деяния, преступность которых исключается". Во-вторых, целесообразно предварить регламентацию отдельных деяний, преступность которых исключается, статьёй 36.1 УК РФ "Понятие и виды деяний, преступность которых исключается" следующего содержания: "Деянием, преступность которого исключается, признаётся такое действие (бездействие), которое хотя формально и содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу отсутствия общественной опасности, виновности или наказуемости преступлением не является. Деяниями, преступность которых исключается, являются: необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, причинение вреда в результате физического или психического принуждения, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения".

Также требует дополнения уголовно-процессуальное законодательство. Во-первых, требуется закрепление в качестве самостоятельного основания, исключающего производство по уголовному делу, обстоятельств, исключающих преступность деяния. Во-вторых, необходимо указание в норме о предмете доказывания на необходимость установления обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ходе производства дознания, предварительного следствия и разбирательства дела в суде.

В результате исследования необходимой обороны выяснилось, что в декабре 2003г. законодатель внёс в ст. 37 УК РФ полезное уточнение, но он не вполне последователен. Ему следовало бы официально определить, какое насилие или угроза его применения являются опасными для жизни. Таким ориентиром может быть примечание к ст. 37 УК РФ, в котором целесообразно указать: "Под насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо угрозой применения такого насилия следует понимать насилие, которое может быть сопряжено с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью". В. Кудрявцев и С. Келина предлагают дополнить статью о необходимой обороне указанием на то, что " правила о необходимой обороне распространяются на случай применения технических устройств для защиты правоохраняемых интересов от преступных посягательств при условии, если эти устройства не создавали опасность для лиц, не совершающих общественно опасного посягательства". Поддерживая данную идею, полагаю целесообразным предусмотреть в ст. 37 УК РФ часть четвёртую, изложенную в следующей редакции: "Применение средств и приспособлений для защиты правоохраняемых интересов в отсутствии обороняющегося, если эти средства и приспособления не создавали опасность для лиц, не совершающих общественно опасного посягательства, признаётся правомерным при причинении любого вреда лицу, совершившему общественно опасное посягательство".

Интересен вопрос о введении оборонительной экспертизы при рассмотрении дел о необходимой обороне, так как нужно знать по каким критериям можно определить имелась ли в данной ситуации необходимость причинения посягавшему конкретного вреда? В настоящее время этот вопрос отдан на усмотрение судей, которые руководствуясь своим жизненным опытом, в каждом конкретном случае устанавливают границы допустимого поведения. Между тем большую часть судей составляют женщины, и кроме того, судьи являются работниками "умственного труда", и в силу указанных причин большинство из них имеют только теоретическое преставление о реальном единоборстве. Поэтому даже при всём желании не каждый судья может с необходимой точностью учесть характер опасности, угражавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства. А также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие и т. д.). Таким образом решение вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны требует специальных познаний, выходящих за рамки права и общей эрудиции и которых нет у большинства судей. Представляется, что в целях защиты прав обороняющегося в уголовный процесс необходимо ввести "оборонительную" экспертизу, производство которой должно поручаться профессионалам в области самообороны, в ходе которой на основании имеющихся методических наработок должен решаться вопрос о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны, с последующей оценкой выводов эксперта судом. Можно предположить, что в результате резко сократится количество приговоров, которые вызывают справедливое недоумение и возмущение со стороны общественности.

Следует отметить также противоречивость последних тенденций в развитии законодательства о необходимой обороне. С одной стороны Федеральный закон от 14 марта 2002г. "О внесении изменения в ст. 37 УК РФ" значительно расширил рамки дозволенного, освободив обороняющегося от необходимости следить за соответствием средств защиты от опасности, которая угрожает его жизни или жизни третьих лиц, но с другой стороны новый Кодекс об административных правонарушениях исключил совершение правонарушения в состоянии необходимой обороны из перечня обстоятельств, влекущих освобождение от административной ответственности. Данное "нововведение" нельзя рассматривать иначе, как ошибку законодателя, которая должна быть исправлена в ближайшее время.