Роль договоров в юридической практике Российской Федерации на современном этапе

Акцепт может быть письменным, если того требует форма заключаемого в будущем договором и устным, если форма договора таковой не требует.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ допускает акцепт в виде конклюдентных действий. Такой акцепт возможен, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в самой оферте. В качестве примера договора, заключенного посредством конклюдентных действий, можно привести договор розничной купли-продажи при помощи автомата, заключение договора перевозки пассажира трамваем, автобусом или маршрутным такси.

Акцепт может быть отозван. Акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним.

По этому поводу в юридической науке бытуют разные мнения. Одни авторы утверждают, что «В отношении акцепта, направленного по почте, возможно, руководствоваться следующим принципом: поскольку акцепт может считаться совершенным, как только письмо о нем сдано на почту, телефонный звонок или телеграмма, отменяющие акцепт, должны считаться недействительными, хотя бы они были получены оферентом ранее письма. В ином случае акцептант мог бы произвольно менять свое мнение, получая выгоду от совершенного по почте акцепта и от возможности его отмены». Сторонники данной точки зрения, таким образом, фактически не признают за акцептантом права на отзыв акцепта. Мы не можем согласиться с таким подходом, поскольку действующее законодательство, как следует из буквального толкования ст. 439 ГК РФ предоставляет акцептанту право отозвать акцепт до его получения оферентом.

По мнению автора, критикуемый вывод основан на не вполне верном толковании части первой ст. 442 ГК РФ, из которой действительно можно сделать вывод, что обязанность акцептанта по направлению оференту акцепта считается выполненной с момента передачи соответствующего почтового отправления организации связи.

Автор может согласиться в данном случае с утверждением М.И. Брагинского о том, что акцептанту принадлежит право отзыва акцепта до его получения оферентом, как и оференту, принадлежит право отзыва неполученной адресатом оферты.

Также можем предположить, что положения ст. 442 ГК РФ следует рассматривать в совокупности с положениями п. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которому договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Так же и ст. 422 ГК РФ устанавливает, что при отсутствии уведомления оферента о том, что акцепт получен с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, то есть, получен оферентом вовремя. Следовательно, последствия акцепта - заключение договора - действующее законодательство связывает с получением его оферентом, из чего можно заключить, до получения акцепта оферентом такие последствия не возникают, то есть, акцепт, как и оферта, приобретают силу с момента получения их противоположной стороной заключаемого договора и до этого момента могут быть отозваны направившими их лицами.

Некоторые ученые, указывают, что «одновременность поступления отзыва акцепта следует понимать как поступление акцепта и его отзыва в составе общей почтовой доставки. При электронной связи, когда одномоментное направление двух различных уведомлений практически невозможно, понятие одновременности следует трактовать как незамедлительное последующее уведомление об отзыве тем же или аналогичным средством электронной связи», фактически признавая тем самым право акцептанта отказаться от акцепта и после его получения оферентом. Думается, что данная точка зрения, представляющая собой расширительное толкование - нормы права, является вполне справедливой для тех случаев, когда использование соответствующего средства электронной связи предполагает наличие промежутка времени между направлением оферты и ее принятием. В то же время следует признать отсутствие у акцептанта возможности отозвать акцепт в тех случаях, когда направляемые при помощи такого средства связи сведения воспринимаются оферентом и акцептантом непосредственно и какой-либо промежуток времени между их отправлением и принятием отсутствует.

Можем сделать вывод о том, что, акцепт, как и оферта, является односторонней сделкой и выражает намерение адресата оферты заключить договор с оферентом на предложенных им условиях. Акцептант вправе отозвать акцепт до момента получения его оферентом. Может быть выражен в устной или письменной форме, в виде молчания или конклюдентных действий. Однако в какой бы форме не был выражен ответ на предложение заключить договор, такой ответ признается акцептом только в том случае, если он является полным и безоговорочным. Акцепт, как и оферта, приобретает юридическую силу с момента его получения оферентом, в связи, с чем он так же может быть отозван до момента получения.

2.2 Значение акцепта при определении момента заключения договора

Момент заключения договора является своеобразной точкой отсчета. С момента заключения договора возникают права и обязанности сторон, и они вправе распоряжаться правами, и не могут уклоняться от исполнения обязанностей, возникших из договора. Иоффе О.С. говорил о значении определения момента заключения договора: «Переговоры о заключении договора иногда продолжаются в течение длительного времени, а лица, их ведущие, зачастую находятся в разных местах. Важно поэтому установить, в какой момент договор следует считать заключенным, ибо от момента заключения договора нередко зависит срок его исполнения...» Иоффе О. С. Обязательственное право. М.,1975. С. 156.. В ст. 433 ГК РФ определен момент заключения договора. Договор, для которого предусмотрена нотариальная форма, или необходима государственная регистрация, считается заключенным с момента придания ему сторонами соответствующей формы или осуществления государственной регистрации, а реальный договор - с момента передачи соответствующего имущества. В ГК РФ содержится большое количество договоров, правила момента заключения некоторых из них определены прямо в статье. Так, например, п. 1 ст. 540 ГК РФ указывает, что договор энергоснабжения считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети. Пункт 1 ст. 957 ГК РФ устанавливает, что договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии или ее первого взноса, если в нем не предусмотрено иное.

Договор, для заключения которого не требуется государственной регистрации, нотариального удостоверения, передачи вещи, или совершения иных действий признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Можем выделить две стадии:

Первая стадия - это направление одной стороны предложения заключить договор (оферта), вторая, принятие предложения заключить договор (акцепт), и, третья, получение акцепта стороной, направившей оферту.

По мнению автора, получение акцепта стороной, направившей предложение заключить договор, является техническим этапом заключения договора, но не его стадией. Можно предположить, что, дело не только в практическом удобстве такого подхода законодателя, но и в сходстве правовых конструкций оферты и акцепта. Итак, необходимо обратить особое внимание на момент заключения договоров при направлении оферты.

а) момент заключения договора при направлении акцепта в срок, указанный офертой.

б) момент заключения договора в тех случаях, когда срок для акцепта в оферте не указан.

Если в устной оферте не содержится указания на предельный срок для ее акцепта, договор, согласно п. 2 ст. 441 ГК РФ считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о принятии предложения заключить договор. В тех случаях, когда без указания срока направляется письменная оферта, договор, в силу п. 1 ст. 441 ГК РФ, считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим предложение заключить договор, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для направления акцепта времени.

В литературе высказываются суждения о том, что нормально необходимое время должно определяться с учетом предмета оферты, срока прохождения почты между контрагентами, организации делопроизводства у акцептанта и других подобных факторов.

Красавчиков О.А. предлагал «или закрепить путем издания нормативного акта сроки для ответа на оферту, или аннулировать значимость предложения заключить договор, в котором не указан срок для ответа» Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции // Антология уральской цивилистики 1925--1989: Сб. ст. М.: Статут, 2001 и с его мнением, мы можем согласиться.

Вопрос о сроке должен решаться индивидуально в отношении каждого предложения заключить договор и каждого отдельного адресата.

Таким образом, обязательное указание в законе срока для ответа на оферту вряд ли оправдано, равно как и признание недействительной оферты, в которой не указан срок для акцепта.

в) момент заключения договора, если акцепт, получен с опозданием;

Статья 442 ГК РФ содержит общие правила об акцепте, полученном с опозданием, она подлежит применению и в тех случаях, когда срок для акцепта был назван в оферте, и в тех случаях, когда в оферте не содержалось указания на срок, и он определялся согласно правилам ст. 441 ГК РФ.

По поводу содержания ст. 442 ГК РФ в юридической науке имеются две точки зрения. Представители первой, считают, что обе части статьи относятся к одной ситуации: когда направленный своевременно акцепт получен с опозданием. Таким образом, вторая часть ст. 442 ГК РФ дополняет правило первой части той же статьи о том, что если оферент, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.

Можем полагать, что с таким подходом нельзя согласиться, поскольку в части первой ст. 442 ГК РФ говорится о том, что акцепт не считается опоздавшим, если только оферент не уведомит акцептанта о получении акцепта с опозданием, то есть молчание оферента в данном случае будет означать для акцептанта, что договор заключен, и он может приступить к исполнению. В то же время вторая часть названной статьи говорит о том, что договор будет считаться заключенным лишь в том случае, когда оферент уведомит акцептанта о принятии его акцепта. Таким образом, одно, как утверждают сторонники указанной точки зрения, правило содержит две разных оценки молчания лица, получившего опоздавший акцепт.

Другие, не без оснований полагают, что часть первая ст. 442 ГК РФ относится к тем случаям, когда акцепт отправлен своевременно, но получен с опозданием, а вторая - к тем, когда акцепт отправлен с опозданием. Таким образом, «статья различает и по-разному регулирует две ситуации: акцепт направлен вовремя, но получен с опозданием; акцепт получен с опозданием по вине акцептанта» Иоффе О. С. Обязательственное право. М.,1975. С. 156..

Действительно, ст. 442 ГК РФ предусматривает два вида акцепта, полученного с опозданием: во-первых, это своевременно направленный акцепт, опоздавший по вине почты или акцептанта, неправильно указавшего адрес, во-вторых, акцепт, опоздавший потому, что был отправлен после истечения срока, определенного в оферте, а, если срок в оферте не был определен, то по истечении нормально необходимого для акцепта времени. Разные причины опоздания акцепта определяют разные правовые последствия таких акцептов. Так, в первом случае оферент имеет право отказаться от заключения договора, при условии немедленного уведомления другой стороны об опоздании акцепта. Возложение на оферента этой обязанности он объяснял тем, что «при сложившихся обстоятельствах только ему и может быть известен факт прибытия акцепта с опозданием и потому только он и может своим уведомлением рассеять заблуждение акцептанта, считающего договор заключенным и производящего те или иные расходы в расчете на исполнение договора» Там же. С.- 157.. Если же оферент не воспользуется своим правом отказаться от заключения договора, и примет своевременно направленный, но опоздавший акцепт, он не обязан уведомлять акцептанта о том, что его акцепт опоздал, и тогда акцепт не будет считаться опоздавшим (ст. 442 ГК РФ).

В другом случае акцептант знает о том, что им пропущен срок для акцепта, и решение вопроса о том, будет ли заключен договор, целиком зависит от оферента. Оферент, так же как и в первом случае, имеет право отказаться от заключения договора, о чем он в данном случае не обязан уведомлять акцептанта, или принять опоздавший акцепт и тем самым заключить договор, тогда он обязан сообщить акцептанту о принятии акцепта.

Такие два случая получения опоздавшего акцепта следует различать не только потому, что законодателем придается разное значение молчанию оферента, но еще и потому, что нарушение требования о немедленном уведомлении акцептанта об опоздании акцепта, влечет для оферента различные последствия. Так, при несвоевременном уведомлении об опоздании акцепта, направленного своевременно, акцептант имеет достаточные основания полагать, что его акцепт получен вовремя и, значит, договор заключен. Таким образом, акцептант вправе приступить к осуществлению прав и обязанностей по договору, а при отказе оферента от договора вправе на общих основаниях требовать возмещения понесенных им убытков.

Неясность редакции ст. 442 ГК РФ привела к наличиию этих двух точек зрения, где следовало бы четко указать, какое правило относится к акцепту, направленному своевременно, а какое - к акцепту, направленному, после истечения срока.

Автор предлагает изложить часть вторую ст. 442 ГК РФ в следующей редакции: «Когда из извещения об акцепте, полученного с опозданием, усматривается, что оно направлено по истечении срока для акцепта, договор считается заключенным, если сторона, направившая предложение заключить договор, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта».

г) момент заключения договора, если стороны передали спор на разрешение арбитражного суда;

Статья 446 ГК РФ регулирует споры, возникающие в процессе заключения договора. Арбитражные суды рассматривают две категории преддоговорных споров: во-первых, споры по заявлениям о понуждении заключить договор; во-вторых, дела о рассмотрении разногласий по условиям договора.

Как уже говорилось выше, договор - это свобода воли каждого, граждане и юридические лица вправе по своему усмотрению заключать договор и определять его условия. Лица, заключающие договор, по общему правилу, самостоятельно разрешают свои разногласия, возникающие в ходе заключения договора, норма ст. 446 ГК РФ является исключением из этого общего правила.

Обязанность заключить договор, согласно ст. 421 ГК РФ, возникает у лица в случаях, предусмотренных ГК РФ или иным законом. Однако обязанность заключить договор может возникать не только из закона, но и из добровольно принятого на себя обязательства.

Спор, возникающий при заключении договора, может быть передан на рассмотрение суда по соглашению сторон. Возможность передачи в суд спора, возникшего при заключении договора, может быть предусмотрена в самом договоре. Такое соглашение возможно между сторонами как в отношении одного договора, так и в отношении нескольких договоров. По общему правилу, соглашение о передаче спора на рассмотрение суда должно быть оформлено письменно, однако практика исходит из того, что конклюдентные действия сторон, направленные на передачу спора на рассмотрение суда, приравниваются к соглашению о передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда.

Итак, можно сделать вывод о том, что по общему правилу, договор, не требующий передачи вещи, нотариальной формы или государственной регистрации, считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте.

По мнению автора, правило части второй ст. 442 ГК РФ относится к случаям, когда извещение об акцепте направлено с пропуском срока, установленного офертой, в связи с чем, редакцию указанной нормы следует уточнить.

Споры, возникающие в процессе заключения договора, могут быть переданы сторонами на рассмотрение суда. В этом случае моментом заключения договора, при уклонении одной из сторон от исполнения судебного акта по спору о понуждении заключить договор, является момент, указанный в решении суда, а когда такой момент не указан - момент вступления решения суда в законную силу.

Глава III. Особенности заключения договора, обусловленные обязанностью его заключить

3.1 Проблема публичного договора в гражданском праве Российской Федерации

В настоящее время роль договора в гражданском обороте невозможно переоценить. Успех любой коммерческой сделки во многом зависит от того, насколько юридически грамотно составлен лежащий в ее основе договор. Более того, многие судебные процессы между участниками гражданско-правовых отношений обусловлены именно неграмотно составленными договорами, на основании которых развиваются и зачастую заходят в тупик партнерские отношения сторон.

Первостепенное значение имеет тот факт, кто имеет право подписывать договор.

При выборе заключаемых договоров стороны в современных условиях исходят, прежде всего, из принципа максимальной экономической выгоды. Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой достижения такой выгоды. Руководствуясь принципом выгоды, стороны выбирают какой именно договор им заключить, например, купли - продажи или аренды.

Как мы уже говорили ранее принцип свободы договора лежит в основе его заключения. Как отмечает А.Н. Танага, при практическом применении свободы выбора заключаемого договора мы неизбежно столкнемся с ее ограничениями. Поэтому исключения в большинстве случаев следует толковать ограничительно. Ч. 5 ст. 5 Закона о банках запрещение банкам заниматься торговой деятельностью. На основании этой нормы сделки по передаче банку - кредитору имущества заемщика в счет погашения задолженности по кредитным договорам судами нередко признаются недействительными. Правильной представляется позиция Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, отменившего такие решения со ссылкой на принцип свободы договора. При этом суд указал, что данные действия следует квалифицировать как получение отступного Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора. // Вестник ВАС РФ, 2002. № 7. С. 19..

Помимо перечисленных возможностей, принцип свободы договора предоставляет сторонам, хотя и в исключительных, предусмотренных законом случаях, возможность определить вид некоторых договоров. Например, при заключении договора аренды стороны сами определяют, будет ли данный договор консенсуальным или реальным Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора. // Вестник ВАС РФ, 2002. №7 С. 20..

В связи с экономическим ростом в настоящее время договор является одним из главных оснований возникновения гражданско-правовых отношений. В связи с этим появилось много новых видов договоров. Однако все они подчиняются общим принципам заключения, изменения и расторжения, которые определены в гл. гл. 28 и 29 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994. № 51-ФЗ. Часть 2. // СЗ РФ от 05.12.1994. № 32. С. 3301..

В связи с этим возникает немало правовых проблем. Одна из них касается определения цены договора. Что является существенным условием при заключении договора. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами по всем его существенным условиям.

Для большинства договоров цена не отнесена к существенному условию и является таковым только тогда, когда это прямо определено в законе. Об этом говорится в предварительном договоре, условия заключения которого автор будет рассматривать ниже.

В судебной практике встречаются случаи, когда арбитражный суд необоснованно считает незаключенным договор, который стороной - юридическим лицом не скреплен печатью, хотя подписан уполномоченным лицом. Однако законодательство и не обязывает юридическое лицо проставлять печать на договоре. Если законом или соглашением сторон скрепление договора печатью не предусмотрено, то невыполнение этого требования никак не влияет на действительность договора Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Книга первая. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 220..

Можем согласиться с мнением бытующим в юридической среде, сто скрепление договора печатью, если это не предусмотрено законодательством, не является существенным условием заключения договора и не может в последующем признавать такой договор недействительным.

Другим дополнительным требованием (кроме печати), предъявляемым к письменной форме сделки, относится, в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона РФ «О бухгалтерском учете», обязательность подписи главного бухгалтера на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах. Без такой подписи эти документы считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Законе о бухучете более исчерпывающий и точный перечень документов, включаемый в понятие «финансовые и кредитные обязательства» Закон РФ «О бухгалтерском учете», от 21 ноября 1996 г. №129 (в ред. от 30 июня 2003 г.) // СЗ РФ от 25.11 1996. № 48. С. 5369..

Следующая проблема, возникающая при рассмотрении дел, связанных с заключением договора, - определение места его заключения и правового характера срока, установленного в ст. 445 ГК РФ. В этой связи следует отметить, что конструкция ст. 444 ГК РФ представляется неудачной Шичанин А., Гривков О.Заключение договоров: требования законодательства. // Законодательство и экономика. № 6. 1999., так как при заключении сделки путем составления единого документа установить, кто делает оферту, довольно трудно. Поэтому, если в таком договоре не указано место его составления, определить его по правилам ст. 444 ГК РФ невозможно. Решение данной проблемы автор видит в изменении редакции ст. 444 ГК РФ на более универсальную, полнее охватывающую различные ситуации, возникающие на практике. Что касается правовой природы срока, указанного в ст. 445 ГК РФ (30 дней для передачи протокола разногласий), то Высший Арбитражный Суд РФ полагает, что данный срок не является пресекательным и его пропуск не может быть основанием для отказа в принятии искового заявления. Поэтому, если заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по истечении 30 дней, а другая сторона не возразила против этого, арбитраж рассматривает такое исковое заявление по существу. Таким образом, фактически суд приравнял этот срок к сокращенному сроку исковой давности (ст. 197 ГК РФ).

Следует обратить внимание на то, что при заключении договора большое значение придается совершению конклюдентных действий. Так, п. 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом. В развитие этой идеи в п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 установлено Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 01.07 1996. // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 54., что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих случаях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Книга первая. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 145..

По мнению автора, такая конструкция кажется спорной Шичанин А., Гривков О.Заключение договоров: требования законодательства. // Законодательство и экономика. № 6. 1999., потому что отдельные действия лица, получившего оферту, по исполнению содержащихся в ней условий не в полной мере свидетельствуют о его волеизъявлении по поводу всех существенных положений договора, а такое совпадение волеизъявления участников соглашения требует п. 1 ст. 432 ГК РФ под страхом недействительности договора.

Вторая проблема заключения договора на наш взгляд, связанна с формой заключаемого договора, также представляется весьма актуальной. С введением в действие Закона РФ «О регистрации прав на недвижимое имущество» отменено императивное требование законодательства об обязательном нотариальном удостоверении договоров, связанных с отчуждением объектов недвижимого имущества. Однако отмена обязательного нотариального удостоверения подобных договоров вызывает обоснованные опасения. В связи с тем, что отменена нотариальная форма при заключении договора купли-продажи недвижимого имущества участились случаи продажи нечистых сделок, а именно сделок, в которых участвуют несовершеннолетние и люди с отклонениями в здоровье. решить эту проблему несложно, необходимо вернуть обратно нотариальное удостоверение договора.

Хоть это и займет больше времени, но заключение сделки с недвижимым имуществом путем нотариального удостоверения создаст для добросовестной стороны, в случае уклонения от регистрации недобросовестного контрагента, условия требовать защиты своих прав в порядке, определенном ст. 165 ГК РФ, при этом взаиморасчеты, произведенные до регистрации сделки, могут быть как в присутствии нотариуса с внесением соответствующего условия в договор, так и с использованием банковской ячейки Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С . 148..

Так как нотариально оформленный договор будет служить дополнительной гарантией соблюдения и защиты имущественных прав физических и юридических лиц, препятствует совершению ряда одномоментных сделок и мошеннических операций по отчуждению и передаче в залог одного и того же объекта недвижимости.

Таким образом, подписывать договоры от имени организации имеют право лица, которым полномочия предоставлены:

а) уставом (как правило - директор, генеральный директор);

б) доверенностью (при условии, что доверенность составлена в надлежащей форме и выдана полномочным лицом);

в) законом.

Следует иметь в виду, что в отношении формы некоторых сделок законом установлены дополнительные требования.

Подписание документа (договора) следует отличать от визирования (согласования) договора с иными лицами (работниками организации или «внешними» третьими лицами.

Визирование может иметь двоякое значение:

- согласование текста документа и содержащихся в нем условий с компетентным лицом.

- виза в значении «ознакомлен».

Можем согласиться с мнением Брагинского В.М. и Витрянского В.В., которые отмечают, что в в случае, если документ (договор) подписан полномочным лицом, то все права и обязанности вытекающие из этого договора возникают непосредственно у юридического лица. Соответственно, и за нарушение условий договора ответственность будет возлагаться на само юридическое лицо, а не на лицо, подписавшее договор.

В случае, же если лицо не имело надлежащих полномочий на заключение договора от имени юридического лица, и при этом подписало договор, то права и обязанности, возникающие из договора, будут возложены на юридическое лицо только в том случае, если юридическое лицо впоследствии одобрит данную сделку. В противном случае договор не будет обязательным для юридического лица. Обязанным лицом в подобной сделке будет выступать то лицо, которое непосредственно подписало договор Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Книга первая. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 123..

Определенные меры ответственности могут быть применены по отношению к лицу, подписавшему договор, если на это непосредственно указано во внутренних документах юридического лица (уставе или ином локальном акте).

То же самое относится и к лицу, визирующему документ в порядке согласования.

Заключить договор значит достичь соглашения по всем его существенным условиям. Существенными являются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора: последний не считается заключённым, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких условий. Напротив, при его наличии по всем существенным условиям (даже нет никаких иных) договорное обязательство вступает в действие.

В этом пункте предусматривается также, что договор считается заключённым, если он совершён в требуемой в подлежащей форме. Несоблюдение требований по форме, закреплённых в законе, влечёт недействительность договорных обязательств. При несоблюдении согласованной сторонами формы договор признаётся незаключённым.

Признание договора незаключённым влечёт за собой последствия недействительности сделки (ст. 107 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о наличии договорённости сторон по всем существенным условиям необходимо исходить из того, что конкретные виды договорных обязательств обладают своей спецификой.

Также, естественно, различны условия, характерные для договоров подряда, хранения поручения или банковского вклада безналичных расчётов: использовании потребителями безналичных расчётов: использовании потребителями банковских платёжных карт в месте продажи товаров; установлении корреспондентских отношений между коммерческими банками; депозитарной деятельности и т.д.

В том же пункте указывается, что при установлении наличия в договоре всех существенных условий следует руководствоваться непосредственно требованием закона для договоров данного типа, определённостью положений договора относительно предмета договорного обязательства, а также согласованием воли сторон по кругу условий, предварительно названных существенным одной из сторон по круга условий, предварительно названных существенным одной из сторон. В актах, посвящённых отдельным договорам в самой норме предусмотрено, какие условия, включённые в договор, признаются существенными Пиляева В.В. Гражданское право. , 2004.С. 45.

Итак, можем сделать выводы.

Традиционно считается необходимым достижения соглашения по трём следующим условиям: о предмете, цене и сроке договора.

Проанализировав судебную практику по заключению договоров приходим к выводу, что любой договор, даже не предусмотренный законолательством, необходимо заключать как минимум в двух экземплярах во избежание в последующем:

- возможной утраты, подмены договора;

- одностороннего дополнения текста договора новыми положениями (исключения из текста договора отдельных положений).

Требование о заключении договора путем составления одного документа не препятствует составлению данного (одного) документа в нескольких идентичных экземплярах.

Кроме того, во избежание подмены отдельных страниц договора сторонам необходимо подписывать каждую его страницу.

При заключении (подписании) договора необходимо удостовериться, что договор подписывает уполномоченное на то лицо.

Помимо этого в случае осуществления контрагентом деятельности, требующей в соответствии с действующим законодательством наличия лицензии, уместно проверить ее наличие, а также подлинность Жанэ А.Д. Заключений гражданско-правовых договоров. Право и экономика. № 9. 2004. С.37.

Направление оферты и акцепта может осуществляться одним из трёх способов:

- путём предложения совершить действие в обмен на обязательство: когда лицо предлагает товары и услуги, которые, будучи принятыми, обязывают акцептанта заплатить ему за них;

- путём предложения обязательства в обмен на совершение действия или воздержания от действия, когда лицо предлагает вознаграждение за выполнение определённого действия. После его исполнения лицо должно исполнить своё обязательство;

- путём предложения обязательства в обмен на обязательство в случае, когда оферта принята дающим обязательство, договор состоит из ещё не исполненных обязательств обеих сторон.

Оферта и акцепт порождают определённые обязательства для лиц, их совершающих. Оферта связывает оферента возможностью её принятия в установленные сроки, а присоединение к ней акцепта обуславливает признание договора заключённым.

3.2 Проблемы применения общих положений о заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГКРФ)

Как мы и говорили выше, при заключении договора реализуется, принцип свободы договора. Его смысл заключается - в свободном выборе контрагента, вида договора и условий его заключения. Но есть случаи, когда этот принцип не применяется и можно принудить сторону к заключению договора в порядке ст. 445 ГК РФ. Так, субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями. Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара. Коммерческая организация не может отказываться от заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ). Если стороны подписали предварительный договор, то они не могут отказаться от заключения основного договора. Если заключение договора для одной из сторон является обязательным, законом предусмотрено обязательно ответить, направив противоположной стороне надлежащим образом оформленное согласие, либо протокол разногласий.

Другая сторона в случае отклонения ее протокола разногласий либо при неполучении какого-либо извещения вправе передать разногласия на рассмотрение суда. При передаче разногласий на рассмотрение суда условия договора, которые не согласованы сторонами, определяются судом.

Споры по заявлениям о понуждении заключить договор подлежат судебному рассмотрению если:

- заключение договора обязательно для другой стороны в силу закона или предварительного договора;

- у стороны есть право требования заключения договора в силу закона.

Можем согласиться с мнением Васильевой А.В., которая считает, что «отказ, или, в терминологии п.5 ст.429 ГК РФ, «уклонение», от заключения основного договора представляет собой неисполнение должником (лицом, к которому предъявлено требование о заключении основного договора) субъективной обязанности, вытекающей из обязательственного правоотношения, что влечет за собой возникновение новых возможностей у контрагента, одна из которых состоит в предъявлении требования о принудительном осуществлении права» Васильев А.В./Практический журнал для руководителей и юристов. "Законодательство", М. 2008, « 2. Таким образом, исходя из формулировки ГК РФ, способом защиты права в подобных случаях следует признать требование о заключении договора в обязательном порядке.

3.3 Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор

Заключение предварительного договора было известно еще дореволюционному российскому гражданскому законодательству.

Например, таковым являлся договор запродажи , в силу которого одна сторона обязывается продать другой вещь.

Цель заключения предварительного договора дореволюционные юристы видели в преодолении тех препятствий, которые существуют для заключения основного договора. Причина заключения предварительного договора виделась в отсутствии возможности заключить основной договор даже под отлагательным условием.

Договор запродажи рассматривался дореволюционными цивилистами как порождающий обязанность заключить основной договор для обеих сторон и одновременно предоставляющий каждой из сторон право требовать от другой стороны заключения основного договора. Так, уклонение от заключения договора купли-продажи, когда обязанность заключить такой договор установлена договором запродажи, могло повлечь за собой ответственность, установленную договором, уплату неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением.

Для заключения запродажи достаточно было согласовать лишь условия о вещи, подлежащей продаже, и цене, по которой она будет продана. Указание в договоре запродажи срока, в течение которого должен быть заключен основной договор, признавалось российским законодательством существенным, однако его упущение сторонами не влекло недействительность запродажи.

Несмотря на наличие законодательного регулирования предварительного договора, российские цивилисты приходили к выводу о том, что «с точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий особенность русского законодательства, и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века), является совершенно излишним в системе договоров».

Упоминания о предварительных договорах встречались и в ГК РСФСР 1922 г. ГК РФ выделил заключение предварительного договора в отдельную главу. Смысл правовой конструкции предварительного договора состоит в том, что согласно ему стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Статья 429 ГК РФ предусматривает ряд требований, касающихся формы и содержания предварительного договора.

Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен заключаться в форме, установленной для основного договора, а если такая форма не установлена, то в простой письменной форме. В отличие от общего правила п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение формы предварительного договора всегда влечет его ничтожность.

Во-вторых, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, по нашему мнению, законодатель отказался от требования прямого перечисления в предварительном договоре всех существенных условий основного договора.

В связи с этим справедливым и в настоящее время представляется утверждение И.Б. Новицкого о возможности в определенных пределах предоставления предварительным договором одному из контрагентов права односторонне установить при заключении основного договора то или иное условие.

В-третьих, предварительный договор должен предусматривать срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор (если стороны такой срок не укажут, основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительного) (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

ГК РФ установлено право одной из сторон предварительного договора обратиться в суд с иском о понуждении другой стороны предварительного договора заключить основной договор. Так, в соответствии с п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Названное обстоятельство послужило для некоторых авторов основанием утверждать, что положения ст. 445 ГК РФ, устанавливающей порядок заключения договора в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из его сторон, применяются и к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного. Данное суждение представляется нам спорным по следующим основаниям.

В первую очередь необходимо отметить, что ст. 445 ГК РФ устанавливает порядок заключения договора для тех случаев, когда его заключение является обязанностью одной и правом другой стороны, в то время как предварительный договор устанавливает обязанность заключить основной договор для обеих его сторон. На возможность заключения предварительных договоров, устанавливающих обязанность только одной из сторон заключить основной договор, указывал И.Б. Новицкий. Современные исследователи также приходят к выводу о возможности придания юридической силы односторонне обязывающим предварительным договорам на основании положений ст. 8 ГК РФ. Однако ст. 429 ГК РФ говорит именно о предварительном договоре, устанавливающем обязанность заключить основной договор для обеих сторон, с учетом данного обстоятельства предварительный договор, предусматривающий обязанность заключить основной договор только для одной из сторон, следует рассматривать как исключение из общего правила. Такое исключение не только не допускает применения общих положений ст. 445 ГК РФ к процессу заключения основного договора, но, более того, требует от сторон односторонне обязывающего предварительного договора, детального установления порядка их взаимодействия в процессе заключения основного.

Статья 445 ГК РФ устанавливает порядок взаимодействия сторон заключаемого договора в процессе согласования его условий. Существенные условия основного договора его стороны согласовывают (или устанавливают порядок их определения) на стадии заключения предварительного договора. В связи с этим можно согласиться с утверждением А. Кучер: «Для того чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заключенным». Таким образом, заключение основного договора сводится к тому, что соглашение по всем его существенным условиям или порядку их определения, достигнутое сторонами при составлении предварительного договора, будет облечено в требуемую для договоров данного вида форму, либо сторонами предварительного договора будут совершены действия, необходимые и достаточные для того, чтобы основной договор считался заключенным, то есть оферта и акцепт.

Изложенное, однако, не означает, что заключение основного договора является исключительно формальным. Необходимость четкого различения предварительного и основного договора в зависимости от порождаемых тем и другим договором последствий обосновывалась еще представителями науки советского гражданского права. К выводу о необходимости различения предварительного и основного договора приходит в настоящее время судебная арбитражная практика.

Наконец, в силу прямого указания п. 1 и 2 ст. 445 ГК РФ положения указанной статьи применяются в тех случаях, когда заключение договора обязательно для одной из его сторон в соответствии с ГК РФ или иными законами, в то время как в случае заключения предварительного договора обязанность заключить в будущем основной договор устанавливается самим предварительным договором.

Обобщая изложенное, можно сделать следующие выводы.

Наличие между сторонами предварительного договора является основанием для заключения в будущем между теми же сторонами основного договора. Заключая предварительный договор, его стороны не только добровольно принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор, но и согласовывают или определяют порядок согласования существенных условий основного договора, в том числе возможность установления того или иного условия основного договора волей одной из сторон. Следовательно, порядок согласования условий договора, установленный ст. 445 ГК РФ, не должен применяться к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного.

Тем не менее, на случаи заключения предварительного договора распространяется установленное п. 4 ст. 445 ГК РФ право одной из его сторон обратиться в суд с иском о понуждении другой стороны заключить договор в тех случаях, когда последняя уклоняется от его заключения. Возможность понуждения уклоняющейся стороны предварительного договора к заключению основного способствует в настоящее время распространению предварительного договора в тех случаях, когда стороны еще на стадии переговоров о заключении договора в будущем стремятся создать для себя определенные гарантии.

3.4 Торги как особый порядок согласования воли при заключении договора

Рассмотрим заключение договора на торгах. Данный вид договора заключается с лицом, выигравшем торги Гражданский кодекс РФ с постатейными комментариями д.ю.н. А.М. Эрделевского и др. МГЮА, Агентство «Библиотечка «Российской газеты» М. 2005, ст .447, п. 1,С.- 218.. Торги представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Явление торгов присуще конкуренции. Такая конкуренция может охватывать самую широкую область. Например, при государственных поставках и подрядах происходит конкуренция между теми, кто адресует организатору торгов свои предложения по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. И все же такие же торги могут быть связаны с конкуренцией между теми, кто выступает с предложениями приобрести выставленное на продажу имущество (вещи или права).

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Различие между ними состоит в способе определения победителя. Аукцион выявляет победителя, способного предложить наивысшую цену. Конкурсная форма торгов предполагает выбор победителя, предложившего лучшие условия, которые определяются конкурсной комиссией. Процесс проведения конкурса занимает определенное время, так как чаще всего он проводится в несколько этапов. Существует предквалификационный и квалификационный отборы, в результате которых составляется так называемый короткий список участников конкурса, т.е. организаций, конкурсные предложения которых в наибольшей степени соответствуют критериям отбора. Среди участников короткого списка в итоге и разыгрывается конкурс. Поэтому справедливости ради следует сказать, что во многих конкурсах победителем является участник, который соответствует квалификационным требованиям и предложил наименьшую цену.

В соответствии с п.4 ст.448 ГК РФ участники торгов должны вносить организатору задаток, который затем возвращается невыигравшим участникам. Основное предназначение задатка состоит в следующем: если победитель торгов будет уклоняться от заключения договора с заказчиком, он потеряет внесенный задаток; если же от подписания договора отказывается сам заказчик, он обязан возвратить двойную сумму задатка, а также возместить причиненные убытки. Однако на практике задатки не используются, вместо них участники дают банковские гарантии на свои конкурсные предложения. В данном случае банковская гарантия является односторонним обязательством банка перед организатором или заказчиком торгов.

В силу ст.449 ГК РФ торги для заключения договора сами по себе являются сделкой и могут быть признаны недействительными, но оспаривать результаты торгов вправе лишь заинтересованное лицо, которое принимало в них участие Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие. - Юридическая фирма "Контракт", "ИНФРА-М", 2006 г. Гарант F 1-Платформа ЭКСПЕРТ. Сделка, заключенная на торгах, может быть признана недействительной без обжалования самих торгов только в том случае, если основаниями ее недействительности явились нарушения, не относящиеся к процедуре подготовки и проведения торгов. Общим признаком этих форм торгов является состязательность участников, конкурирующих между собой и выдвигающих наиболее выгодные предложения.

Извещение о проведении торгов не является офертой, по мнению И.Б. Новицкого, это «приглашение делать предложение» Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1996. С. 153., так как отзыв на нее лица не свидетельствует о заключении договора. Кроме того, указанное сообщение может не содержать всех существенных условий, необходимых для заключения договора (например, цены при продаже недвижимости, поскольку в сообщении о проведении торгов указывается только начальная цена и шаг торгов).

Так как сообщение о проведении торгов не имеет конкретного адресата и дается в условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, то есть оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц, то должно признаваться не офертой, а вызовом на оферту. Напротив, предложение рассматривается как обращенное ко всем и каждому и имеет силу оферты, если в каждый данный момент оно может быть акцептовано лишь каким-либо одним лицом и если оно в любой момент может быть снято до поступления нового акцепта.

Следующим этапом проведения торгов является подача заявки на участие в торгах. Подача заявки на участие в торгах с приложением перечисленных в информационном сообщении документов, внесение задатка, представление предложений по цене объекта, выполнение иных условий свидетельствуют о воле участника торгов совершить сделку.

Представляется, что заявка на участие в торгах представляет собой оферту - отклик на предложение делать оферты (сообщение о проведении торгов). Аналогичную позицию высказал и Г. Дернбург, который отмечал, что «предложение лица, принявшего участие в торге, следует рассматривать как оферту с его стороны. В силу обычая или по условиям торга он этим предложением связан до тех пор, пока не будет предложена высшая цена или окончится торг. Принятие предложения и заключение сделки происходит путем удара молотка». Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право / Под ред. П. Соколовского. М., 1900. С. 38.

При удовлетворении заявки на участие в торгах, претендент становится участником торгов. Если он становится победителем, то с ним будет подписан протокол, имеющий силу договора. Получается, что протокол, подписываемый по результатам торгов, является самостоятельной, отличной от торгов, двусторонней сделкой. Подписанный организатором и победителем торгов протокол о результатах торгов непосредственно порождает у сторон обязанности по передаче предмета сделки и ее оплате. Необходимость заключать договор купли-продажи с тем же предметом отсутствует.

Можем согласиться с мнением А.Н. Лаукарта, который считает, что «…для заключения договора по результатам торгов, в том числе и публичных, необходимо наличие следующих юридических фактов:

извещение о проведении торгов (предложение делать оферты);

заявка участника торгов, содержащая все существенные условия договора либо предложение о цене при открытой форме подачи предложений (оферта);

определение победителя (в чем проявляется частичная свобода выбора контрагента);

подписание организатором и победителем протокола об итогах торгов, который имеет силу договора (акцепт оферты победителя торгов)» Лаукарт А.Н."Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа", N 1, январь-февраль 2009 г.// Гарант F 1-Платформа ЭКСПЕРТ,2009.-Мобильная версия...

Заключение

Итак, подведем итог дипломному исследованию, цель которого заключалась в научном анализе теоретических и практических проблем, возникающих в процессе заключения гражданско-правового договора, в выявлении и определении существенных условий и их значения для заключаемого договора, в выработке предложений по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего порядок заключения гражданско-правового договора.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что заключение договора включает в себя две стадии: предложение заключить договор (оферта) и его принятие (акцепт).