Редким примером санкционированного (правового) обычая в современной России может считаться правило, содержащееся в п.1. ст.19 ГК РФ, которая определяет: «...Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». Следовательно, полное имя состоит, по закону, из трех частей: собственного имени, отчества и фамилии. Однако государство санкционировало обычаи, которые могут существовать у различных наций и народностей нашей страны: где-то полное имя может включать лишь имя собственное и фамилию, а где-то, наоборот, - более трех составляющих.

В литературе отмечается возрастающая роль данного источника права в России, т.к. российское государство, в сравнении с советским, становится более лояльным по отношению к обычному праву. Это связано с тем, что развитие сферы предпринимательства, форм собственности способствует не только использованию уже сформировавшихся правовых обычаев, но предоставляет возможности для установления новых обычаев делового оборота. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, можно говорить о замене обычая более новым, сложившимся в результате совершенствования общественных отношений Малова О. В. Правовой обычай как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург,2002. - С.19..

В качестве неформального (нетипичного) источника российского права выступает судебная практика или иначе называемой судебным прецедентом. Высказывания по вопросу о включении судебного прецедента в систему источников права РФ появились в литературе по общей теории права Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. - 1997. - № 3. - С.49-57., а также в отраслевых дисциплинах Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. - 1994. - № 1. - С.20-27.. Активные обсуждения данного вопроса появились с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и значения в государственном механизме страны, усиление ее, наряду с правоприменительными, «правотолковательных» и правообразовательных функций Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). - М., 2001. - С.11-46. .

При рассмотрении решения Конституционного Суда можно констатировать, что оно окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу после его провозглашения, публикуется в официальных изданиях и обязательно на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Правоприменительные органы обращаются не только к Конституции РФ, но и к прецедентам Конституционного Суда РФ, которые становятся дополнительным правовым регулятором. Конституция РФ и судебные прецеденты Конституционного Суда РФ совместно ликвидируют пробел в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, регулируют определенный круг общественных отношений. Отсюда исследователями делается вывод о том, что решения Конституционного Суда РФ являются источником права в той мере, в какой они создают судебный прецедент своими решениями Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. - 2001. - № 2. - С. 50-51..

Отношение к судебному прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее время все же превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить Бошно С.В. Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Российский судья. - 2001. - № 3. - С. 3-6.; Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. - 2001. - № 4. - С. 50-60.. Так, Марченко М.Н. отмечает, что «анализ судебной практики стран романо-германского права и отражающей ее теории в виде идей судебного правотворчества и судейского права … со всей очевидностью свидетельствует о том, что в пределах данной правовой семьи существует многообразие взглядов, идей и подходов к решению проблем, касающихся судебного прецедента, а вместе с ним и всего судейкого права как составной части романо-германского права» Марченко М.Н. Разнообразие взглядов на судейкое право в современной романо-германской правовой семье // Правоведение. - 2007. - №3. - С.17..

Анализируя судебную практику Верховного суда РФ в виде судебных решений по конкретным делам и постановлений Пленума, обращает свое внимание исторический опыт. Так, во времена советского государства Верховный суд СССР, верховные суды республик обладали правом давать руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства и эти разъяснения были обязательными Ст.3 Закона СССР «О Верховном суде СССР» 1979 г. (недействующая редакция)., а значит, являлись своего рода нормами для судов, других органов и должностных лиц, применявших закон, т.е. носили нормативный характер.

В настоящее время действующая Конституция РФ (ст.126 и ст.127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного суда РФ, однако обычай сохранил силу авторитета за этими разъяснениями среди многих практических работников.

Судебная практика Верховным судом создается по нескольким направлениям. Во-первых, Пленум Верховного суда рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики, и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства, возникающих у судов при рассмотрении определенной категории дел. Во-вторых, Президиум Верховного суда в пределах своих полномочий рассматривает судебные дела в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики. В-третьих, Судебные коллегии Верховного суда при рассмотрении дел вырабатывают судебную практику единообразного применения законодательства, а так же изучают и обобщают судебную практику по ранее рассмотренным делам.

Обязательность судебной практики обусловлена тем, что в случае игнорирования постановления Пленума при рассмотрении дела, решение суда может быть отменено вышестоящей судебной инстанцией. В таких случаях судебная практика постановлений Пленума Верховного суда России служит для судов дополнительным источником права в силу её обязательности применения при рассмотрении дел определенной категории Гук П. А. Судебная практика как источник права // Правовая политика и правовая жизнь. - 2002. - № 3. - С. 72-73..

В свою очередь, приводятся достаточно разнообразные и многочисленные аргументы о том, что признание судебной практики в качестве источника права Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие - М., 2007. - С.386-391.:

- противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей;

- не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, которая не знает такой формы источника права, как судебный прецедент;

- противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции РФ и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания российского парламента;

- не согласуется с тем фактом, что у судебной власти нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующей Конституции или закону, это прерогатива правотворческих органов, а не суда Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов). Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С.39..

Анализируя приведенные аргументы представляется возможным выделить следующие характеристики судебный прецедента в России в качестве источника права:

- это вторичный источник права, т.е. носит вторичный характер;

- он носит двойственный характер, т.к. занимает двойственное положение среди источников права: с одной стороны, официальное, формально-юридическое непризнание как источника права, ни в одной стране нет специального закона, официально признающего или определяющего статус прецедента, а с другой стороны, фактическое использование как такового, т.е. практическое признание. Отсюда его признают в качестве неформального источника права.

- он носит дифференцированный характер, т.е. избирательный характер применительно к различным отраслям права.

Следовательно, решающим для определения реального правового статуса и его юридической силы будет не формально-юридический акт, а реальные жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость и потребность в прецеденте как источнике права.

Заключение

Несмотря на существующие дискуссии относительно источников права в науке наиболее распространено их понимание в юридическом (формальном) смысле как формы установления и выражения действующих правовых норм или специфической (особой) формы изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы. Таким образом, источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

При рассмотрении проблем неоднозначности в понимании источника права и соотношения «источника права» и «формы права» можно констатировать, что все существующие позиции ученых объединяет то, что норма права не может существовать вне источника (формы) права.

Каждая национальная система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Так, российская правовая система, содержит определенный набор источников права, в достаточной степени соотносимого со странами романо-германской правовой семьи, что является основанием для определения в качестве традиционных источников современного российского права нормативно-правовых актов, нормативных договоров, правовых обычаев, а в качестве нетрадиционных - судебной практики или судебного прцедента.

Одной из проблем иерархизации нормативно-правовых актов как источников современного российского права является наличие в иерархической системе источников российского права двух уровней - федерального и субъектов Федерации значительно усложняют ее строение, а также нечеткость разграничения сферы регулирования законов и подзаконных актов.

В силу этого предмет регулирования закона по мнению современных ученых-юристов нуждается в четком императивном определении и законодательном определении. Причем, если одни авторы настаивают на конституционном закреплении вопросов, относящихся исключительно к предмету регулирования законов, то другие предлагают ограничиться определением их в специальном законе «О нормативных правовых актах в Российской Федерации».

При рассмотрении нормативного договора в качестве источника российского права, можно отметить возрастающую роль данного источника права в условиях возрастающего многообразия предусмотренных в законодательстве типов договоров, комбинации элементов, используемых в их конструкции.

Также отмечается возрастающая роль правового обычая в качестве источника права в России, которую связывают с тем, что развитие сферы предпринимательства, форм собственности способствует не только использованию уже сформировавшихся правовых обычаев, но предоставляет возможности для установления новых обычаев делового оборота. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, можно говорить о замене обычая более новым, сложившимся в результате совершенствования общественных отношений.

Также в правовой литературе не утихают споры относительно признания или непризнания судебного прецедента в качестве источника российского права. При проведенном анализе можно констатировать, что судебный прецедент в России в качестве источника права выступает вторичным источником права, носит двойственный и дифференцированный (избирательный) характер.

В правовой науке разрешение проблемы четкости понимания места различных источников права в российской правовой системе предлагается достичь путем принятия специального федерального закона об источниках права, в котором с максимальной определенностью необходимо выразить отношение законодателя к прецедентному, обычному и договорному праву, к месту и роли нормативного договора в системе действующего права.

Библиографический список

1. Конституция РФ, принятая на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.

2. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков) Изд. 2-е, доп. - М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. - 544 с.

3. Бошно С.В. Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Российский судья. - 2001. - № 3. - С. 3-6.

4. Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). Очерки теории и практики. - М.: Городец-издат, 2001. - 508 с.

5. Гук П.А. Судебная практика как источник права // Правовая политика и правовая жизнь. - 2002. - № 3. - С. 70-78.

6. Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. - 2001. - № 4. - С. 50-60.

7. Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права :Автореф. Дис. … канд. Юр. наук. - Саратов, 2000. -25 с.

8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Пер. Туманов В.А. Основные правовые системы современности. - М.: Международные отношения, 2003. - 400 с.

9. Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. - 1998. - №2. - С. 15-21.

10. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. - М.: Издательство: Норма: Инфра-М, 2011. - 159 с.

11. Евдокимов В.Б. О договорах и соглашениях между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов // Правовая политика и правовая жизнь. - 2002. - №2. - С.3-5.

12. Законодательный процесс. Понятие, институты, стадии. / Отв. Ред. Р.Ф. Васильев. - М.: Юриспруденция, 2000. - 320 с.

13. Иванов С.А. Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2001. - 24 с.

14. Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. - 2001. - № 2. - С. 32-53.

15. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. - 1997. - № 3. - С. 49-57.

16. Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные и правовые характеристики. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. - 303 с.

17. Малова О.В. Правовой обычай как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург,2002. - 24 с.

18. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. - 760 с.

19. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. - 768 с.

20. Марченко М.Н. Разнообразие взглядов на судейкое право в современной романо-германской правовой семье // Правоведение. - 2007. - №3. - С. 17-27.

21. Морозова Л.А. Теория государства и права в вопросах и ответах: учеб. Пособие - М.: Эксмо, 2009. - 288 с.

22. Морозова Л.А.Теория государства и права: Учебник. - М.: Эксмо, 2003. - 414 с.

23. Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. -1992. - № 2. - С. 23 - 30.

24. Мясин А.А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. Наук. - Саратов, 2003. - 24 с.

25. Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. - 1994. - № 1. - С. 20-27.

26. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. - М.: Издательская группа НОРМА--ИНФРА * М, 1999. - 552 с.

27. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов). // Судебная практика как источник права. - М.: Изд-во ИГиП РАН, 1997. - С. 34-41.

28. Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права // Вестник МГОУ. - 2001. - №3. - С. 5-11.

29. Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2002. - 16 с.

30. Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права. // Философия права. - 2000. - №2. - С.58-63.

31. Тартинская И. Обычай и обыкновение в праве// Право и экономика. - 2007. - № 1. - С. 101-102.

32. Теория государства и права / под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина и Б.С. Эбзеева. - М.: Юнити-дана, 2000.

33. Тихомиров Ю.А. Закон: притязания, стабильность, коллизии // Законодательство России в XXI веке. По материалам научно-практической конференции. Москва, 17 октября 2000 г. - М.: Городец-издат, 2002. - С.8-14.

34. Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. - М.: БЕК, 1995. - 496 с.

35. Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. - М., 2003.

36. Хутыз М.Х., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. Учебное пособие 2-е изд., доп. и перераб. - М.: Былина, 1995. - 158 с.

Размещено на Allbest.ru