Возврат оружия осуществляется в следующем порядке:

информируется ОВД, из которого оружие направлялось на реализацию;

оружие передается сотруднику ОВД для последующей транспортировки с соблюдением требований по обеспечению сохранности оружия на пути следования от места расположения реализатора до ОВД.

Выдача оружия взыскателю производится на основании выдаваемых ОВД лицензий (разрешений) на указанный вид оружия. Оформление лицензий (разрешений) производится согласно требованиям действующего законодательства на основании заявления взыскателя.

Должнику оружие возвращается на основании ранее выданной ОВД лицензии (разрешения) на указанный вид оружия при наличии вынесенного судебным приставом-исполнителем постановления о возврате оружия владельцу Дидковская Н.А. "Практика исполнительного производства", 2012, N 2 Статья: Практика ареста и реализации арестованного гражданского и служебного оружия судебными приставами-исполнителями Управления ФССП России по Мурманской области. Посмотрев на вышеперечисленные научные статьи можно сказать что наиболее популярной мерой является именно арест имущества должника. В статье: "Пределы ареста имущества должника" Севастьянова Ю. в журнале "ЭЖ-Юрист" 2013 года, задает вопрос: Какие трудности возникают в связи с ограничением права пользования имуществом? Общий порядок наложения ареста регулируется ст.80 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и включает запрет распоряжаться имуществом, а при необходимости - ограничение права пользования имуществом или изъятие имущества. Вид, объём и срок ограничения права пользования имуществом определяются судебным приставом-исполнителем в каждом случае с учетом свойств имущества, его значимости для собственника или владельца, характера использования, о чем судебный пристав-исполнитель делает отметку в постановлении о наложении ареста на имущество должника и (или) акте о наложении ареста (описи имущества). Закон предоставляет приставу полномочия по ограничению права пользования арестованным имуществом. На практике в качестве вариантов такого ограничения рассматриваются:

запрет на осуществление регистрационных действий;

запрет на проведение техосмотра автотранспорта Севастьянова Ю. Пределы ареста имущества должника // ЭЖ-Юрист. 2013. N 33. .

Не сложно заметить, что перечисленные действия относятся не к видам ограничения права пользования, устанавливаемым при аресте имущества должника, а скорее, к самостоятельным видам мер по обеспечению исковых требований. Однако как среди судебных приставов-исполнителей, так и среди судов не выработано единообразного подхода по указанному вопросу.

Суды общей юрисдикции, как правило, отождествляют арест и запрет на совершение регистрационных действий и полагают, что меры по запрету осуществления регистрационных действий в отношении недвижимого имущества по своей правовой природе являются арестом имущества в виде ограничения права распоряжаться им См. Определения Пермского краевого суда от 21. 05.2012 по делу N 33-4089, Нижегородского областного суда от 17. 01.2012 по делу N 33-261.

Арбитраж подходит к данному вопросу более дифференцированно и указывает, что неправильно отождествлять арест и такую самостоятельную меру принудительного исполнения, как запрет совершать определенные действия. Отличие между ними обусловлено, в частности, процедурой совершения ареста, которая подробно регулируется в п. п.5, 6 ч.3 ст.68 Закона N 229-ФЗ. Отождествление указанных мер будет приводить к тому, что запрет регистрационным органам совершать регистрационные действия во всех случаях может признаваться незаконным ввиду нарушения процедуры, установленной законом для ареста. Степкин С. Исполнительное производство в действии: судебная практика и практические советы // СПС КонсультантПлюс. 2012, стр. 5. Кроме того, суды указывают, что, вынося постановление о запрете на совершение регистрационных действий с имуществом, судебный пристав-исполнитель выходит за пределы требований исполнительного листа о наложении ареста ст. 140 ГПК РФ, ст. 91 АПК РФ.

Не менее популярной мерой со стороны судебных приставов-исполнителей при наложении судебного ареста на автотранспорт является установление запрета на проведение технического осмотра. В случае несогласия должника с таким ограничением суды достаточно часто принимают сторону последнего. Суды приводят различные доводы в пользу неправомерности запрета на проведение технического осмотра автотранспортного средства при его судебном аресте. Примененная судебным приставом-исполнителем мера обеспечения исполнения исполнительного документа в виде запрета на проведение технического осмотра принадлежащего заявителю транспортного средства фактически представляет собой ограничение права пользования имуществом, поскольку при отсутствии техосмотра использование транспортного средства запрещено. Вместе с тем необходимость ограничения права должника по пользованию принадлежащим ему имуществом судебным приставом-исполнителем в постановлении не обоснована. Ограничение права пользования транспортного средства не может быть признано обеспечивающим исполнение исполнительного документа о взыскании денежных средств, поскольку такая мера не направлена на обращение взыскания на арестованное имущество. Существует и противоположная судебная практика, узаконивающая действия пристава по запрету на проведение техосмотра автотранспорта См. ВАС РФ в Определении от 20. 08.2010 N ВАС-11174/10.

Как видим, какое-либо единообразие в сфере ограничения прав пользования при судебном аресте имущества должника отсутствует. В результате создается правовая неопределенность, негативным образом влияющая на интересы сторон исполнительного производства.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 31.05.2005 N 16872/04 высказался относительно допустимых пределов действий пристава по ограничению прав пользования имуществом при исполнении судебного определения о применении мер по обеспечению исковых требований в виде ареста. Высшая судебная инстанция указала, что ограничение права пользования имуществом не может осуществляться судебным приставом-исполнителем произвольно, то есть в отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о наличии такой необходимости. Применение этих ограничений может быть обусловлено, в частности, совершением должником либо третьими лицами действий (бездействия), способных привести к утрате, уничтожению имущества или уменьшению его стоимости. Значит, если арест на имущество налагался не судебным приставом-исполнителем в качестве допускаемой п.1 ст.45 Закона N 229-ФЗ принудительной меры исполнения судебного акта, а арбитражным судом на основании ч.1 ст.90 и ч.1 ст.91 АПК РФ в целях обеспечения иска, то выбор обеспечительной меры и подлежащие совершению для ее реализации исполнительные действия определяются не судебным приставом-исполнителем, а арбитражным судом Президиум ВАС РФ в Постановлении от 31. 05.2005 N 16872/04.

В Постановлении от 28.10.2010 N 7300/10 Президиум ВАС РФ сформулировал позицию, согласно которой законодательство об исполнительном производстве различает только два вида ареста:

1) арест как самостоятельная мера принудительного исполнения, применяемая исключительно во исполнение судебного акта об аресте имущества п. 5 ч. 3 ст. 68 Закона N 229-ФЗ «об исполнительном производстве»;

2) арест, накладываемый на имущество должника в целях обеспечения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях ст. 80 Закона N 229-ФЗ «об исполнительном производстве».

С мнением автора я согласен, так как в качестве самостоятельной меры принудительного исполнения арест имущества может выступать лишь в случае, если исполнительное производство возбуждено на основании судебного акта об аресте имущества См. Постановление от 28. 10.2010 N 7300/10 Президиум ВАС РФ. Если арест наложен судом как мера по обеспечению исковых требований и является мерой принудительного исполнения, то судебный пристав должен действовать строго в пределах судебного акта, что означает осуществление им действий, направленных исключительно на запрет по распоряжению имуществом. В случаях, когда судебный пристав-исполнитель накладывает арест в целях обеспечения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях, он волен определять вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом. Но даже в этом случае действия пристава не должны носить произвольный характер. Например, Пермский краевой суд в Определении от 14.11.2011 по делу N 33-11387 указал, что в соответствии со ст.80 Закона N 229-ФЗ судебный пристав-исполнитель вправе ограничивать право пользования арестованным имуществом только при необходимости, что должно быть отражено в акте ареста (описи имущества). При этом он не может под видом такого ограничения применять меры, которые по своей правовой природе являются мерами по обеспечению исковых требований и могут применяться только судом. Например, запрет на осуществление регистрационных действий или проведение технического осмотра является не чем иным, как мерой по обеспечению исковых требований, которая в Законе звучит как запрет на совершение определенных действий. До настоящего момента не все суды, в особенности общей юрисдикции, восприняли вышеуказанную позицию и необоснованно полагают, что судебный пристав-исполнитель в любом случае волен определять вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом независимо от того, является ли арест мерой принудительного исполнения или накладывается в целях обеспечения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях.

Разграничение видов ареста имеет важное значение в случаях, когда приостанавливается исполнительное производство. Долгое время не было определенности относительно возможности наложения ареста в таких случаях. Президиум ВАС РФ указал, что последствия приостановления исполнительного производства регламентированы Законом N 229-ФЗ. В соответствии с ч.6 ст.45 этого Закона по приостановленному исполнительному производству до его возобновления не допускается только применение мер принудительного исполнения. Каких-либо иных ограничений, в том числе по совершению иных исполнительных действий, Закон N 229-ФЗ не предусматривает.

Если исходить из стадии рассмотрения спора, на которой допустимо приостановление исполнения судебного акта, можно сделать вывод о том, что данный институт призван обеспечить стабильность экономического состояния участников спора во избежание в случае отмены судебного акта необходимости использования процедуры поворота исполнения решения.

В свою очередь, совокупный анализ норм, регламентирующих приостановление исполнительного производства, свидетельствует об обеспечительном характере такого действия и его направленности на сохранение возможности исполнения судебного акта. Положения п.7 ч.1 ст.64, ч.3 ст.68, ст.80 Закона N 229-ФЗ не относят арест имущества должника, наложенный в целях обеспечения исполнения исполнительного документа, в том числе в целях обеспечения сохранности имущества, которое подлежит передаче взыскателю или реализации, к мерам принудительного исполнения. В том случае, когда судебный пристав-исполнитель совершает исполнительные действия по аресту имущества, которые не являлись мерами принудительного исполнения, они выступают своего рода обеспечительной мерой, гарантирующей возможность исполнения судебного акта по истечении срока приостановления его исполнения Севастьянова Ю. Пределы ареста имущества должника // ЭЖ-Юрист. 2013. N 33. Стр. 5 .

Схожую правовую позицию Президиум ВАС РФ высказал в Постановлении от 17.07.2012 N 3498/12. В соответствии с ч.6 ст.45 Закона N 229-ФЗ по приостановленному исполнительному производству до его возобновления не допускается применение только мер принудительного исполнения. Каких-либо других ограничений, в том числе по совершению иных исполнительных действий, данный Закон не содержит.

Таким образом, наложения ареста на имущества должника законодатель называет обеспечение исполнения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях. Задачами в свою очередь являются:

а) обеспечение сохранности имущества, которое подлежит передаче взыскателю или реализации;

б) исполнение судебного акта о конфискации имущества;

в) исполнение судебного акта о наложении ареста на имущество, принадлежащее должнику и находящееся у него или у третьих лиц.

Хочу перейти непосредственно к рассмотрению вопроса о продаже заложенного имущества.

3.2 Способы продажи заложенного имущества

В процессе осуществления хозяйственной деятельности и в повседневной жизни возникают потребности реализовать заложенную недвижимость. Однако положение предмета залога придает ей статус, схожий с чемоданом без ручки из известной поговорки, который и нести неудобно, и выкинуть жалко. Однако не все в данном случае так безнадежно, как может показаться на первый взгляд, и заложенная недвижимость тоже может быть продана, но с определенными условиями. Для удобства классифицируем указанные условия на юридические и экономические. Начнем с юридических условий. По действующему законодательству продать заложенную недвижимость возможно, но только с согласия банка (залогодержателя). Несоблюдение этого условия влечет такие неблагоприятные последствия, как признание сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной либо досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращение взыскания на заложенное имущество. По одному из дел суд удовлетворил требование покупателя о расторжении договора купли-продажи, взыскании с продавца убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами Кайль А. Способы продажи заложенного имущества // Жилищное право. 2012. N 4. Суд руководствовался пунктом 2 статьи 450 ГК РФ и указал, что согласие на отчуждение заложенного имущества отсутствует, доказательства обращения продавца в орган по государственной регистрации с заявлением о прекращении залога на данное помещение и снятия таких обременении в материалы дела не представлены пунктом 2 статьи 450 ГК РФ «Основания изменения и расторжения договора» (ГК РФ) от 30. 11.1994 N 51-ФЗ - Часть 1. При этом стоит акцентировать внимание на особом статусе недвижимого имущества и особых правилах его реализации по сравнению со всем остальным имуществом. В случае, когда для распоряжения заложенным движимым имуществом требовалось согласие залогодержателя, сделка залогодателя по распоряжению предметом залога, совершенная без согласия залогодержателя после заключения договора о залоге, не может быть оспорена последним, поскольку в подпункте 3 пункта 2 статьи 351 ГК РФ установлено иное последствие нарушения положений Закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно - предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога пункт 2 статьи 351 Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30. 11.1994 N 51-ФЗ - Часть 1.

При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением правил о необходимости получения согласия залогодержателя последний вправе по своему выбору потребовать:

признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий статья 167 ГК РФ (абзац введен Федеральным законом от 07. 05.2013 N 100-ФЗ) ;

досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В последнем случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил об обязательном получении согласия залогодержателя на отчуждение имущества, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

В этой связи желательно уже на стадии заключения кредитного договора и договора о залоге имущества в счет обеспечения указанного кредита постараться включить в данный договор следующие условия.

1. Условия, позволяющие досрочно (и желательно без процентов или каких-либо других штрафных санкций) погасить кредит. О праве банков устанавливать комиссию за досрочное погашение кредита свидетельствует следующее дело. Так, заемщиком было заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде комиссии за предоставление кредита и за его досрочное погашение. Истец сослался на то, что банк не имел права взимать комиссионное вознаграждение за досрочное погашение кредита. В удовлетворении требования было отказано, так как условия кредитного договора о взимании комиссионного вознаграждения были согласованы сторонами и указанные условия не противоречат закону. Исходя из этих положений, суды пришли к выводу, что действующее законодательство не исключает возможности включения в кредитный договор условий, предусматривающих взимание комиссии за предоставление и досрочное погашение кредита, а также повышение процентной ставки по кредиту Кайль А. Способы продажи заложенного имущества // Жилищное право. 2012. N 4, стр. 5.

Стоит отметить, что для потребительских договоров в этой части имеются определенные особенности. Так, по другому делу условие кредитного договора о том, что банк имеет право произвести досрочное погашение кредитной задолженности путем без акцептного списания имеющихся денежных средств с банковского счета, признано ущемляющим права потребителей, поскольку статьей 854 ГК РФ, определяющей основания списания денежных средств со счета, не предусмотрено их без акцептное списание со счетов клиентов банка. В то же время по другому делу суд указал, что поскольку вступившим в законную силу решением суда банковская операция по списанию денежных средств, перечисленных ответчиком в счет досрочного погашения долга перед истцом по кредитному договору, признана недействительной, однако обязательства по возврату кредита и уплате процентов за пользование кредитом ответчиком надлежащим образом не исполнены, суд взыскал в пользу истца долг по кредитному договору и в соответствии с пунктом 2 статьи 809 ГК РФ проценты за пользование кредитом за период после пунктом 2 статьи 809 Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 26. 01.1996 N 14-ФЗ - Часть 2.

2. Условие, допускающее продажу закладываемой недвижимости. Сразу подметим, что сделать это, скорее всего, не получится. Поэтому в качестве компромисса можно попробовать прописать сам механизм продажи предмета залога и предоставления взамен банку другого обеспечения. Это вполне реально.

При заключении кредитного договора и договора об ипотеке стратегически более важно получить право на безвозмездное досрочное погашение кредита, нежели право на продажу недвижимого имущества, так как в этом случае у залогодателя появляется большее количество вариантов для отчуждения недвижимости. Получение указанного права (на досрочное погашение кредита) целесообразно даже в тех случаях, когда погашение задолженности осуществляется аннуитетными платежами. Стоит сказать, что аннуитетный платеж - это равный по сумме ежемесячный платеж по кредиту, который включает в себя сумму начисленных процентов за кредит и сумму основного долга. По одному из дел суд установил, что между предпринимателем и банком был заключен кредитный договор, по условиям которого кредит возвращается заемщиком путем ежемесячной уплаты в течение одного года фиксированной денежной суммы, в составе которой в первую очередь учитываются проценты за весь указанный в договоре срок пользования кредита (аннуитетный порядок возврата кредита). Спустя семь месяцев после выдачи кредит погашен заемщиком досрочно. По результатам рассмотрения дела суд удовлетворил требование заемщика о возврате ему части процентов, уплаченных в соответствии с кредитным договором, так как они были уплачены за период, в течение которого пользование денежными средствами уже прекратилось. Индивидуальный предприниматель обратился в суд с иском о возврате части процентов за пользование кредитом, уплаченных им банку по кредитному договору. Как указал суд, проценты являются платой за пользование заемщиком суммой займа статья 809 ГК РФ (п. 4 введен Федеральным законом от 19. 10.2011 N 284-ФЗ) . Таким образом, проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами, подлежат уплате только за период с даты выдачи кредита и до даты его полного возврата.

По данному вопросу может быть интересно и следующее дело. Так, придя к заключению о том, что размеры процентов за пользование кредитами, которые не подлежат снижению, значительно превышают среднюю действовавшую в спорный период учетную ставку банковского процента, тем самым в существенной части компенсируют кредитору последствия от неисполнения договоров, суды сочли возможным применить статью 333 ГК РФ к процентам за пользование чужими денежными средствами, снизив сумму, подлежащую взысканию, до 150 000 рублей Кайль А. Способы продажи заложенного имущества // Жилищное право. 2012. N 4, стр. 6.

Автор этой научной статьи, Кайль А., хорошо подходит к проблеме продажи заложенной недвижимости. Но я хотел бы выделить несколько способов продать заложенную недвижимость.

Первый способ:

Банк дает согласие на снятие обременения и продажу недвижимости. Это согласие может быть как включено в текст договора об ипотеке, так и получено отдельно, если договор об ипотеке такого согласия не содержит. Из вышесказанного можно выделить еще варианты:

Банк дает согласие на продажу предмета залога и не требует взамен никакого другого обеспечения. На самом деле это утопичный вариант, и он реально возможен только тогда, когда сумма задолженности по кредитному договору остается очень маленькой.

Банк дает согласие на снятие обременения. Снятие обременения с продаваемого помещения и последующая его продажа и предоставление банку в качестве обеспечения иного помещения (иного имущества) или предоставление другого способа обеспечения по кредитному договору (поручительства, банковской гарантии и т.п.) Жулина М.Г. Некоторые аспекты судебной практики по обращению взыскания на заложенное имущество // Практика исполнительного производства. 2013. N 2.

Второй способ:

Банк не дает согласия на снятие обременения и продажу недвижимости. Продавец сам погашает задолженность перед банком и сам продает недвижимость без обременения.

С одной стороны, это возможно только в тех случаях, если кредитный договор позволяет гасить кредит досрочно. С другой - для потребительских кредитов установление в договоре запрета на досрочное погашение кредита признается недействительным и нарушающим права указанных потребителей. Потребителями в данном случае признаются лица, которые указаны в Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 02.07.2013)"О защите прав потребителей". Так, в соответствии с преамбулой к указанному Федеральному закону потребителем является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

По одному из дел суды, исходя из статьи 32 Закона "О защите прав потребителей", предусматривающей возможность в любое время отказаться от исполнения договора, сделали вывод о том, что является нарушением прав потребителей включение в кредитный договор следующего условия: "Настоящим договором устанавливается временной период в размере 6 (шести) месяцев (срок моратория на досрочное погашение, считая от даты фактического предоставления кредита), в течение которого заемщику запрещено производить платежи в счет досрочного исполнения обязательств по настоящему договору". Утверждение банка о том, что упомянутое ограничение на досрочное погашение кредита якобы не препятствует потребителю "вообще отказаться от исполнения договора", было признано несостоятельным. Как указал суд, в соответствии с пунктом 1 статьи 408 ГК РФ обязательство может быть прекращено в том числе надлежащим исполнением, что для кредитного договора означает возвращение заимодавцу всей суммы займа. Таким образом, суд указал, что запрет на досрочный возврат полученных в кредит денежных средств свидетельствует для заемщика о невозможности отказаться от исполнения договора Жулина М.Г. Некоторые аспекты судебной практики по обращению взыскания на заложенное имущество // Практика исполнительного производства. 2013. N 2.

Если для потребительских кредитов включение в договор условия, запрещающего досрочное погашение кредита, признается ущемляющим права и интересы потребителей, то для договоров, заключенных предпринимателями, в данном случае могут быть применены положения статьи 428 ГК РФ, посвященные договорам присоединения. Например, по одному из дел индивидуальный предприниматель обратился с иском к банку об изменении кредитного договора путем исключения из него положения, устанавливающего право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения заемщику причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере, по своему усмотрению и без объяснения причин увеличивать размер процентов за пользование кредитом, а также сокращать срок возврата кредита. При вынесении решения суд руководствовался следующими положениями. В связи с тем что при заключении кредитного договора заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, суд вправе применить к такому договору положения статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения.

По смыслу пункта 1 статьи 428 ГК РФ, путем присоединения может быть заключен любой гражданско-правовой договор вне зависимости от состава сторон договора и целей, преследуемых при его заключении. В материалах дела имеются доказательства того, что при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано со ссылкой на внутренние правила, утвержденные председателем правления банка, не допускающие внесения в проект кредитного договора изменений по сравнению с разработанной и утвержденной формой договора в случае, если предметом договора является типовой кредитный продукт, к числу которых сам банк отнес и кредиты, выдаваемые малым предпринимателям для целей пополнения оборотных средств. Поэтому договор был заключен на условиях банка.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (статья 6 ГК РФ) применены положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия.

Суд признал, что положения кредитного договора, об исключении которых просил истец, содержат явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора, так как предоставляют кредитору возможность в одностороннем порядке изменять согласованные сторонами условия договора, которые являются существенными для договоров такого вида. Суд также отметил, что в договоре не предусмотрена возможность заемщика, несогласного с изменением условий кредитования, без согласия кредитора досрочно возвратить кредит на прежних условиях и тем самым прекратить отношения с банком, напротив, досрочный возврат кредита по инициативе заемщика договором запрещен. Степкин С. Исполнительное производство в действии: судебная практика и практические советы // СПС КонсультантПлюс. 2012.

Постановлением суда кредитный договор был изменен, спорные пункты исключены. Кроме того, суд кассационной инстанции в Постановлении подчеркнул, что изменение кредитного договора данным судебным актом означает, что спорные пункты договора утрачивают силу с момента принятия этого судебного акта часть 5 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном варианте реализации заложенного имущества деньги для досрочного погашения кредита берутся у будущего покупателя заложенной недвижимости по договору срочного беспроцентного займа.

Механизм сделки выглядит следующим образом:

1. Заключается предварительный договор купли-продажи, по которому продавец обязуется к определенному числу (учитывается время, необходимое на погашение кредита и снятие обременения с недвижимости) заключить основной договор купли-продажи недвижимости. При этом (для соблюдения прав покупателя) можно будет прописать в договоре возможность автоматического зачета суммы займа в счет покупной цены помещения.

2. Заключается беспроцентный срочный договор займа между покупателем (заимодавцем) и продавцом (заемщиком) на сумму, необходимую для погашения кредита.

3. Покупатель погашает кредит перед банком.

4. Банк снимает обременение с помещения.

5. После погашения кредита и снятия обременения с помещения заключается основной договор купли-продажи, оплата по которому уже была частично или полностью произведена заемными денежными средствами Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2008. N 3. .

При данном варианте не стоит забывать об ограничениях, которые устанавливает законодательство о банкротстве. Как свидетельствует судебная практика, в передаче дела по иску о признании недействительными сделок по досрочному погашению долга по кредитному договору для пересмотра в порядке надзора судебных актов было отказано, так как, удовлетворяя иск, суд исходил из того, что их совершение повлекло за собой уменьшение конкурсной массы должника и предпочтительное удовлетворение требований одного кредитора перед другими кредиторами должника.

Если говорить и ставить в пример по другому делу судами было установлено, что ЗАО "Вегат Плюс", будучи клиентом АКБ "Электроника" (ОАО), произвело досрочное погашение задолженности по кредитному договору, заключенному с АКБ "Электроника" (ОАО), путем внутрибанковских проводок по списанию денежных средств в размере 3 043 606 рублей 56 копеек (3 000 000 рублей в счет оплаты основного долга, 43 606 рублей 56 копеек - проценты за пользование кредитными средствами), находящихся на расчетном счете ЗАО "Вегат Плюс". Решением Арбитражного суда города Москвы АКБ "Электроника" (ОАО) признано банкротом. В соответствии со статьей 103 Закона о банкротстве сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 (ред. от 30.07.2013)"О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что поскольку дача клиентом распоряжения о списании денежных средств с его счета в банке в счет погашения задолженности клиента перед банком или списание банком в без акцептном порядке денежных средств со счета клиента в банке в счет погашения задолженности клиента перед банком может влечь за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами, эти сделки также могут быть оспорены, как при банкротстве банка, так и при банкротстве клиента пункт 1 статьи 61. 3 Федерального закона от 26. 10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 23. 07.2013)"О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп., вступающими в силу с 05. 12.2013.

Третий способ:

Продажа заложенной недвижимости и погашение кредита с участием банка.

В этом случае продажа заложенной недвижимости и погашение кредита происходят при участии банка. Деньги покупателя, как и в первом случае, идут частично продавцу, частично банку для погашения оставшейся части кредита.

Например, продается помещение, стоимость которого составляет 1 000 000 рублей, а остаток ссудной задолженности - 800 000 рублей. В этом случае покупатель погашает задолженность продавца по кредиту перед банком, а оставшуюся часть стоимости квартиры передает продавцу.

Возможность погашения кредита не заемщиком, а другим лицом базируется на положениях статьи 313 ГК РФ, в соответствии с которой исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Данные действия допускает и судебная практика. Судами было установлено, что общество перечислило банку по платежному поручению денежные средства в размере 834 900 рублей, указав в качестве назначения платежа погашение задолженности предприятия по кредитному договору на основании договора залога от 27.10.2004 N 859. Ссылаясь на отсутствие договорных отношений с банком и ошибочность перечисления указанной денежной суммы, общество обратилось с иском о взыскании неосновательного обогащения в суд. Суды пришли к выводу о том, что общество не представило надлежащих доказательств, свидетельствующих о неправомерности удержания банком требуемой суммы. При этом судами принято во внимание, что отношения между обществом (покупатель) и предприятием (продавец) урегулированы договором купли-продажи, пунктом 5.3 которого установлено, что датой оплаты товара по договору признается дата поступления денежных средств на расчетный счет Красноуфимского отделения N 1774 Сбербанка России в счет погашения задолженности по кредитному договору от 27.10.2004 N 486.

Между банком и предприятием (заемщиком) заключен кредитный договор, в рамках которого у предприятия возникло обязательство по погашению кредита, а также в целях надлежащего исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору - договору залога от 27.10.2004 N 859. Исполнение обязательства по погашению кредита за предприятие в соответствии со статьей 313 ГК РФ было принято банком от общества, поскольку пунктом 3.5 кредитного договора предусмотрена возможность погашения задолженности предприятия путем перечисления соответствующих денежных средств лицами, не являющимися стороной этого договора.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что денежные средства в сумме 834 900 рублей были перечислены обществом в счет взаиморасчетов между обществом, банком и предприятием. Факт получения банком от общества денежных средств не является для банка неосновательным обогащением. В тех случаях когда размер кредита превышает стоимость продаваемой недвижимости (например, 1 000 000 рублей - задолженность по кредиту, 800 000 рублей - стоимость продаваемой недвижимости), отдельного согласования с банком потребует разрешение вопросов, связанных с погашением остатка кредита и предоставления обеспечения под это обязательство.

Механизм сделки:

1) заключается предварительный договор купли-продажи помещения между покупателем и продавцом;

2) заключается трехстороннее соглашение между продавцом, покупателем и банком, по которому покупатель погашает задолженность продавца перед банком, а продавец получает право требования на эту сумму к покупателю;

3) банк снимает обременение с помещения;

4) заключается основной договор купли-продажи помещения, оплата по которому осуществляется в том числе и путем зачета требования покупателя к продавцу.

Отдельно хочу сделать заметку автору, что в случае погашения кредита при посредстве третьих лиц (другого банка, платежной системы) риски, связанные с задержкой зачисления на корреспондентский счет банка платежей заемщика по возврату кредита, лежат на заемщике.

Четвертый способ:

Смена должника по кредиту перед банком.

В данном случае в кредитном договоре покупатель недвижимости занимает место продавца недвижимости в кредитном договоре, ему переходят обязанности по погашению кредита, а продаваемое недвижимое имущество также может выступать обеспечением по кредиту покупателя. В этом случае банк одобряет нового заемщика на старый кредит и происходит оформление кредита на него.

Покупатель по договору купли-продажи платит только то, что причитается продавцу (когда стоимость недвижимости больше задолженности по кредитному договору), а долг банку продолжает выплачивать покупатель в виде ипотеки.

Стоит не согласиться с мнением автора, так как данная схема потребует определенного времени и может вызвать возражения у банка, потому что связана с оценкой нового должника по кредитному договору.

Механизм сделки:

1) получается согласие банка на перемену должника в кредитном договоре;

2) заключается договор уступки прав и перевода обязанностей по кредитному договору между покупателем и продавцом банком;

3) заключается договор купли-продажи помещения;

4) заключается договор ипотеки с новым собственником Степкин С. Исполнительное производство в действии: судебная практика и практические советы // СПС КонсультантПлюс. 2012 стр. 50.

Пятый способ:

Покупка новой недвижимости и ее залог в качестве обеспечения по тому же или новому кредитному договору с одновременным (в случае необходимости) погашением первоначального кредита.

По этой же схеме происходит перекредитование, когда банк у банка выкупает кредит.

В заключение автор останавливается на экономических условиях реализации заложенной недвижимости. Во-первых, продавая заложенное помещение, необходимо учитывать, что выиграть на такой сделке можно только в тех случаях, когда цены на недвижимость не изменялись или росли. В противном случае продажная цена помещения может быть меньше остатка задолженности по кредиту.

Во-вторых, продажа заложенной недвижимости - это по определению форс-мажор, Узнав, что помещение заложено, покупатель может расценить это как финансовые трудности продавца и потребовать дополнительной скидки.

В-третьих, в последнее время предложение по недвижимости превышает спрос. Продажа заложенного помещения - более долгий, рискованный и затратный процесс. Это также может быть одной из причин для снижения цены.

В статье, Герасимов Александр, главный юрист ОАО "Компания "Главмосстрой", выразил очень интересные моменты по поводу реализации заложенного имущества. В соответствии с пунктом 1 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Зачастую возникают вопросы о том, может ли убыток от реализации заложенного недвижимого имущества (квартиры), на которое было обращено взыскание в связи с неисполнением должником долгового обязательства, учитываться для целей налогообложения прибыли организаций. В письме Министерства финансов РФ от 16.04.2007 N 03-03-06/2/69 сделан вывод о том, что квартира, в том числе служебная, не является основным средством и не относится к амортизируемому имуществу, используемому для извлечения дохода, а следовательно, амортизационные отчисления по ней для целей налогообложения прибыли не учитываются. Таким образом, при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса РФ:". при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) - на цену приобретения (создания) этого имущества, а также на сумму расходов". Согласно пункту 2 статьи 268 НК РФ, если цена приобретения (создания) имущества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2, 2.1 и 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения. Интересным и неоднозначным представляется вопрос о том, является ли обращение взыскания на заложенное имущество в связи с неисполнением должником долгового обязательства приобретением имущества, о котором идет речь в положениях НК РФ. Министерство финансов России в своем письме от 18.03.2010 N 03-03-06/2/50 пришло к выводу, что если стоимость заложенного имущества (квартиры), реализуемого и полученного в качестве залога по обеспеченному залогом долговому обязательству, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения. Другой проблемой является порядок исчисления налога на добавленную стоимость при реализации предмета залога с публичных торгов. На практике в судебных решениях об обращении взыскания на имущество при установлении начальной продажной цены реализации не указывается порядок исчисления НДС, что приводит к невозможности принудительного исполнения судебного акта Степкин С. Исполнительное производство в действии: судебная практика и практические советы // СПС КонсультантПлюс. 2012.

В соответствии с пунктом 4 статьи 161 НК РФ НДС подлежит уплате при реализации на территории Российской Федерации имущества, реализуемого по решению суда. В этом случае налоговыми агентами признаются органы, организации или индивидуальные предприниматели, уполномоченные осуществлять реализацию указанного имущества.

Представляется, что сведения об НДС целесообразно включать в договор о залоге (ипотеке). Однако отсутствие таких сведений не противоречит действующему законодательству.

При заключении договора залога с залогодателем, который является плательщиком НДС, будущему залогодержателю следует заранее оценить необходимость отражения НДС при определении в договоре залога стоимости закладываемого имущества, а в случае обращения взыскания на предмет залога предпринять все меры к тому, чтобы вопрос об НДС был отражен в вынесенном судом решении об обращении взыскания.

Однозначного мнения о том, как определить размер НДС, не установленный судебным решением, не существует. Например, ФАС ПО в Постановлении от 11.12.2009 N А57-5999/2009 пришел к выводу, что суд не вправе давать разъяснения, включает ли НДС сумма начальной продажной цены, установленная решением суда первой инстанции. Разъяснив, что в решении суда размер начальной продажной цены заложенного имущества установлен без учета НДС, суд тем самым увеличил начальную продажную цену на 18% и изменил решение суда первой инстанции, что запрещено частью 1 статьи 179 АПК РФ. Из данного судебного акта можно сделать вывод, что, если в решении суда первой инстанции не указан НДС, установить его размер путем подачи заявления о разъяснении решения суда в порядке статьи 179 АПК РФ невозможно.

Залог недвижимости может обеспечивать не только выданные банком кредиты, но и приобретение объектов недвижимости, например, по договору о долевом участии в строительстве.

По общим правилам, установленным статьей 349 ГК РФ, требования залогодержателя могут быть удовлетворены от стоимости заложенного имущества только по решению суда. Вместе с тем возможен и внесудебный порядок удовлетворения требования кредиторов за счет заложенного имущества, если на то имеется специальное соглашение залогодателя и залогодержателя, которое в отношении недвижимого имущества должно быть обязательно нотариально удостоверено. Больше того, такое соглашение совершается в той же форме, что и само соглашение о залоге. То есть в отношении недвижимого имущества такое соглашение подлежит государственной регистрации в ЕГРП. В то же время отдельными законами запрещен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В пункте 6 статьи 349 ГК РФ предусматриваются случаи взыскания на предмет залога только по решению суда, а именно:

когда для заключения соглашения о залоге имущества требовалось согласие или разрешение другого лица, например, передача собственником в залог жилого помещения, в котором проживает наниматель;

когда предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам.

В пункте 2 статьи 55 Закона "Об ипотеке." добавлено, что судебный порядок реализации заложенного имущества требуется, если:

кто-либо из сособственников недвижимого имущества не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке;

предмет залога недвижимого имущества находится в муниципальной или государственной собственности.

Порядок обращения взыскания на предмет заложенного имущества (судебный или внесудебный) имеет и практическое значение. К способам реализации заложенного недвижимого имущества, взыскание на которое обращено во внесудебном порядке, относятся продажа имущества на аукционе, приобретение заложенного имущества залогодержателем с зачетом в счет покупной цены обеспеченных ипотекой требований залогодержателя к должнику. Порядок реализации заложенного недвижимого имущества на аукционе подробно регламентирован Законом об ипотеке.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 к отношениям по приобретению залогодержателем заложенного недвижимого имущества для себя или третьих лиц применяются правила о договорах купли-продажи. При этом нет необходимости заключать отдельный договор купли-продажи залогодателя и залогодержателя. В этом случае залогодержатель приобретает право собственности на заложенное недвижимое имущество с момента государственной регистрации права. Для регистрации своего права на заложенное имущество залогодержатель должен представить регистратору:

договор залога;

уведомление правообладателя об обращении взыскания на заложенное имущество;

заявление о приобретении заложенного имущества для себя или третьих лиц;

доказательства получения перечисленных документов залогодателем См. постановление Пленума ВАС РФ от 17. 02.2011 N 10.

В заявлении о регистрации права должна быть указана цена, по которой залогодержатель приобретает это имущества для себя или для третьих лиц. Цена предмета залога определяется профессиональным оценщиком.

Привлечение профессионального оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно для обращения взыскания на:

право аренды недвижимого имущества;

право требования участника долевого строительства, вытекающее из договора участия в долевом строительстве;

недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем 500 тыс.

Для передачи заложенного имущества третьему лицу заявление регистратору подает также и третье лицо, в собственность которого переходит предмет залога.

Заслуживает отдельного разъяснения правило о залоге недвижимости по договору долевого участия в строительстве. Согласно статье 13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов." с момента государственной регистрации договора об участии в долевом строительстве у дольщиков (залогодержателей) считаются находящимися в залоге:

земельный участок, на котором строится дом, или право аренды на него у застройщика;

строящийся на этом земельном участке объект недвижимости;

объект незавершенного строительства при регистрации права собственности на него у застройщика статья 13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов". После заключения договора застройщика с первым участником долевого строительства перечисленное имущество не может передаваться в залог другим лицам без согласия дольщиков, за исключением передачи в залог в обеспечение выданного банком застройщику кредита.

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после наступления срока передачи застройщиком объекта долевого строительства или прекращения (приостановления) строительства объекта при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества на публичных торгах после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства (дольщиков) и других залогодержателей (банков), предоставивших застройщику кредит. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, они распределяются между дольщиками и банками пропорционально размерам их требований. Денежные средства, причитающиеся дольщикам, не заявившим своих требований до проведения торгов заложенного имущества, подлежат зачислению в депозит нотариуса, откуда опоздавшие дольщики могут получить причитающиеся им денежные средства.