Анализ состояния лицензирования обьектов авторского права в РФ

Для регистрации договора в Роспатент должны быть представлены следующие документы:

- заявление о регистрации договора, относящееся к одному договору, с указанием адреса для переписки;

- договор, листы которого должны быть прошиты, пронумерованы и в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных не оговоренных в них исправлений, или выписка из договора, содержащая его существенные условия и заверенная в установленном порядке, в трех экземплярах;

- документ, подтверждающий уплату пошлины за регистрацию договора или регистрационного сбора в установленном размере;

- документ, подтверждающий правопреемство или право на наследование (в случае необходимости);

- доверенность, удостоверяющая полномочия представителя;

- иные документы, предусмотренные Правилами регистрации договоров (в случае необходимости).

В двухмесячный срок со дня поступления заявления и прилагаемых к нему документов Роспатент осуществляет проверку наличия всех необходимых документов и их соответствия требованиям, установленным Правилами регистрации договоров, а также положениям законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности.

В случае отсутствия необходимых документов или нарушения требований к документам, представленным на регистрацию договора или изменений, внесенных в зарегистрированный договор, лицу, подавшему заявление, направляется запрос с предложением представить в Роспатент отсутствующие и (или) исправленные документы (включая документ, подтверждающий уплату пошлины или регистрационного сбора в установленном размере) и (или) внести соответствующие изменения и дополнения в представленный договор или соглашение о внесении изменений в зарегистрированный договор в течение двух месяцев с даты получения запроса.

При положительном результате проверки Роспатент направляет в адреса сторон договора или по адресу для переписки, указанному в заявлении:

- уведомление о регистрации договора или изменения, внесенного в зарегистрированный договор;

- экземпляр соответствующего договора или документа, подтверждающего соглашение сторон о внесении изменений в зарегистрированный договор, с отметкой о регистрации, содержащей дату регистрации и регистрационный номер;

- патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы или свидетельства на полезные модели с внесенной записью о передаче исключительного права или предоставлении права на использование на изобретение, полезную модель, промышленный образец изобретения.

Один экземпляр зарегистрированного договора или изменения, внесенного в зарегистрированный договор, хранится в Роспатенте и является контрольным экземпляром.

Вступившее в законную силу решение суда о расторжении, о продлении срока действия или об изменениях, затрагивающих существенные условия зарегистрированного договора, должно быть доведено сторонами или стороной по договору до сведения Роспатента.

Для регистрации договора об уступке патента к заявлению о регистрации договора должен быть приложен документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых в соответствии с п. 1 ст. 1366 ГК РФ был освобожден заявитель (патентообладатель), являющийся автором изобретения, при подаче заявки на выдачу патента на изобретение.

В случае расторжения лицензионного договора или если изменение, внесенное в зарегистрированный лицензионный договор, касается определения сторон договора, к заявлению о регистрации такого изменения или расторжения прилагается патент.

Роспатентом может быть зарегистрирован сублицензионный договор, если лицензионным договором предусмотрено право лицензиата разрешать третьим лицам использование запатентованных изобретения, полезной модели, промышленного образца на условиях сублицензии, согласованных им с правообладателем либо определенных в лицензионном договоре.

Сведения о зарегистрированном договоре об уступке патента, лицензионном договоре, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и расторжении лицензионного договора вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации, Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации.

В абзаце 1 п. 2 ст.1235 ГК РФ устанавливаются требования к форме и государственной регистрации лицензионного договора. Вопросам формы посвящены также положения п. 1 ст. 1286, ст. 1369, п. 1 ст. 1460, п. 1 ст. 1490 ГК, в которых применительно к произведению литературы, науки и искусства, изобретению, полезной модели и промышленному образцу, топологии интегральной микросхемы и товарному знаку воспроизводится требование абз. 1 п. 2 ст.1235 ГК РФ о письменной форме лицензионных договоров. В соответствии с п. 2 ст. 1286 ГК договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Во всех остальных случаях форма договоров определяется непосредственно абз. 1 п. 2 ст.1235 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК государственной регистрации подлежат лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353 ГК), селекционного достижения (ст. 1414 ГК), товарного знака (ст. 1480 ГК). Требование государственной регистрации воспроизведено в специальных нормах применительно к лицензионным договорам о предоставлении права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1369 ГК) и товарного знака (п. 1 ст. 1490 ГК).

Что касается программы для ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1452 ГК), государственная регистрация которых носит факультативный характер и зависит от усмотрения правообладателя, вопрос о государственной регистрации договоров о предоставлении права использования этих результатов интеллектуальной деятельности должен решаться с учетом положений п. 7 ст. 1232 ГК, в соответствии с которым правила об обязательной государственной регистрации (включая и правило о государственной регистрации соответствующих договоров) подлежат применению к факультативной регистрации, если только Кодексом не предусмотрено иное. Иными словами, исключение из правила п. 2 ст. 1232 ГК применительно к государственной регистрации предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности, подлежащих факультативной регистрации, должно быть прямо предусмотрено Кодексом. Такое исключение, по существу, предусмотрено только для зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, т.к. в перечне подлежащих государственной регистрации способов перехода прав на эти результаты к другим лицам (п. 5 ст. 1262 ГК) отсутствует указание на лицензионный договор. Следует при этом иметь в виду, что, исключая государственную регистрацию лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, законодатель не вполне последователен, т.к. аналогичное исключение отсутствует применительно к другому результату интеллектуальной деятельности, подлежащему факультативной регистрации, - топологии интегральной микросхемы. Прямое указание на государственную регистрацию соответствующего лицензионного договора содержится в п. 7 ст. 1452, п. 2 ст. 1460 ГК. Такое указание представляется вполне оправданным, т.к. направлено на установление правовых последствий государственной регистрации указанного результата интеллектуальной деятельности, при отсутствии которых само условие о государственной регистрации во многом теряет юридическое значение.

Указание абз. 3 п. 2 ст.1235 ГК РФ на недействительность лицензионного договора означает его ничтожность. В случае несоблюдения письменной формы договора этот вывод следует из п. 2 ст. 162 и ст. 168 ГК, а в случае несоблюдения требования о государственной регистрации - из п. 1 ст. 165 ГК.

Глава 3. Рекомендации по совершенствованию системы лицензирования объектов авторского права в РФ

3.1 Совершенствование института коллективного управления авторскими правами

В настоящее время коллективное управление в России, как и в других странах мира, направлено на то, чтобы способствовать эффективному осуществлению прав авторов и иных правообладателей и содействовать законному использованию результатов интеллектуальной деятельности. В современном обществе коллективное управление правами рассматривается как одно из самых эффективных средств обеспечения уважения к используемым произведениям и объектам смежных прав и справедливого вознаграждения за творческий труд по созданию указанных результатов интеллектуальной деятельности.

В то же время, коллективное управление позволяет публике получить быстрый доступ к постоянно возрастающему мировому культурному достоянию.

В соответствии со статьей 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторского права и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда законом допускается использование объектов авторского права и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе. К таким случаям, в числе прочих, относятся: использование произведений и фонограмм на радио и телевидении, при проведении концертов, массовых мероприятий, в ресторанах, магазинах и иных общественных местах. Основными функциями таких организаций являются:

заключение с пользователями лицензионных договоров и договоров о выплате вознаграждения;

сбор вознаграждения, предусмотренного указанными договорами;

распределение и выплата собранного вознаграждения правообладателям.

Основной задачей Минкультуры России в данной сфере является определение путей и способов обеспечения в ближайшей перспективе (2010 -2015 годы) устойчивого роста уровня охраны в России авторского права и смежных прав российских и иностранных правообладателей.

Система коллективного управления правами состоит в следующем: правообладатели осознают, что на индивидуальной основе они физически не могут реализовать свои права на произведения и объекты смежных прав, а потому отказываются от своего права запрещать отдельным пользователям использовать эти произведения и объекты и разрешают всем пользователям использовать их не бесплатно, а за деньги. Для реализации такого решения создается система коллективного управления имущественными правами, которая состоит в следующем:

Авторы сознательно отказываются от принадлежащего им права запрещать использовать свои произведения;

Авторы разрешают неограниченному кругу лиц использовать их произведения на возмездной основе;

Авторы передают полномочие на получение вознаграждения за использование их произведений;

Для реализации такой передачи создается специально уполномоченная организация (специальное юридическое лицо).

Истоки коллективного управления авторскими правами и коллективного управления смежными правами различны. В сфере авторского права коллективное управление проявляется в отношениях, складывающихся между авторами и управляющими обществами, между управляющими обществами и пользователями по поводу личных не имущественных, а также имущественных прав авторов. В сфере смежных прав в основе коллективного управления правами находится право обладателя смежных прав на получение справедливого вознаграждения.

Специфика смежных прав состоит в том, что в них право на получение вознаграждения (имущественное право) составляет большую часть и более значимо, нежели исключительное неимущественное право. Для области смежных прав полномочие на получение вознаграждения является основным элементом права на использование и должно быть отдельно предоставлено правообладателю в силу закона. Именно по указанной причине возможно коллективное управление смежными правами в силу закона, без фактического отказа владельца от своих прав.

Размеры тарифов должны утверждаться по согласованию между обществами, их членами и ассоциациями пользователей. В самих обществах предполагается утверждать тарифы общим собранием их членов.

В связи с этим актуально понятие «справедливого вознаграждения» применительно к области смежных прав. Справедливое вознаграждение - это эффективная и существенная плата, получаемая обладателем смежных прав за использование принадлежащего ему объекта смежных прав, обеспечивающая баланс прав участников отношений по использованию и рассчитываемая на основе сложившейся договорной практики.

Единственной возможной организационно-правовой формой организации, осуществляющей коллективное управление правами, следует признать некоммерческое партнерство.

Кроме того, организации, осуществляющие управление смежными правами, могут осуществлять управление только в силу договора о передаче прав, а не в силу членства правообладателя в такой организации.

Договоры, заключаемые обществом по коллективному управлению смежными правами с правообладателями, являются по своей сути публичными договорами. Однако, в силу положений Гражданского кодекса РФ, нормы о публичном договоре применяются исключительно к коммерческим организациям. Таким образом, требуется внести соответствующие изменения либо в формулировку статьи 426 Гражданского кодекса РФ (распространить правила о публичном договоре и на некоммерческие организации), либо в текст части 4 Гражданского кодекса РФ (установить для обществ по коллективному управлению правами положения, аналогичные норме статьи 426 Гражданского кодекса РФ).

Только организации, получившие лицензию, следует признать уполномоченными на осуществление расширенного управления правами. Введенный статьей 1244 части 4 Гражданского кодекса РФ механизм аккредитации по своей сути и является таким лицензированием.

До принятия четвертой части ГК РФ было законодательно установлено, что по общему правилу при исключительной лицензии лицензиар лишался права самостоятельно использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности в пределах, в которых действуют условия данной исключительной лицензии. В настоящий момент каких-либо указаний в законодательстве на данный счет нет. Но в п. 14 Постановления № 5/29 указано, что по общему правилу лицензионные договоры об исключительной и неисключительной лицензии предполагают сохранение за лицензиаром права самому использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, но договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено иное. Поэтому по экономической сущности договор исключительной лицензии может быть тождествен договору об отчуждении исключительного права, но по юридической природе отличается от последнего тем, что на всем протяжении срока его действия лицензиара и лицензиата связывают взаимные права и обязанности. По истечении срока действия лицензионного договора лицензиар полностью восстанавливается в передававшихся лицензиату исключительных правах.

При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, сохраняет за собой право выдачи лицензии другим лицам. Таким образом, предоставление неисключительной лицензии не ограничивает возможность лицензиара использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации посредством выдачи последующих лицензий.

Определенный интерес представляет действие лицензионных договоров, заключенных на основе документа, подтверждающего права лицензиара, но признанного впоследствии недействительным. Так, согласно второму абзацу п. 4 ст. 1398, п. 3 ст. 1441, п. 6 ст. 1513 ГК РФ лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о признании недействительным предоставления правовой охраны изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, селекционным достижениям и товарным знакам, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения соответствующего решения. Это новое положение для российского законодательства, которое направлено на стабилизацию гражданского оборота. Относительно указанного нововведения в п. 55 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено следующее: с момента признания патента недействительным заключенные лицензионные договоры прекращают свое действие; требование лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, удовлетворению не подлежит; требование лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем необходимо отметить, что свидетельства, которые подтверждают права правообладателя и могут быть признаны недействительными, выдаются не только на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения и товарные знаки. Они могут быть выданы в случае добровольной регистрации и на топологию интегральной микросхемы, и на программу для ЭВМ, и базу данных. Поэтому представляется необходимым закрепить общую норму о том, что лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о признании недействительным предоставление правовой охраны результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации, подлежащим государственной регистрации, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения.

С принятием четвертой части ГК РФ законодательно решен вопрос о сублицензировании. Так, в п. 1 ст. 1238 ГК РФ закреплено, что при наличии письменного согласия лицензиара лицензиат может предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу. При этом в силу п. 17 Постановления № 5/29 согласие лицензиара на заключение лицензиатом сублицензионного договора может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора. Но сублицензиату право использования соответствующего результата или средства может быть предоставлено только в пределах тех прав и способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для самого лицензиата.

Наравне с другими гражданскими субдоговорами (субаренда, субподряд и т.п.) основной должник по сублицензионному договору (лицензиат) остается ответственным перед кредитором (лицензиаром) за действия своего контрагента - сублицензиара. Вместе с тем для лицензионного договора, в отличие от иных видов гражданских субдоговоров, это положение носит диспозитивный характер, допуская возложение такой ответственности по условиям договора непосредственно на сублицензиара.

В вопросе о правовой природе лицензионного договора среди исследователей нет единого мнения. Существует точка зрения, что лицензионный договор представляет собой лишь собирательное понятие, включающее черты различных договоров: купли-продажи, аренды, найма, простого товарищества. При этом ввиду того, что по лицензионному договору исключительное право не отчуждается, а предоставляется на определенных условиях и на определенный срок, то наибольшее число аналогий проводится с договором аренды. Но более распространенно мнение о том, что лицензионный договор представляет самостоятельную разновидность гражданско-правового договора, обладающую своими особенностями.

Следует согласиться с тем, что лицензионный договор, являющийся разновидностью договоров о распоряжении исключительными правами, представляет собой самостоятельную разновидность гражданско-правового договора, о чем говорят присущие ему признаки: особая идеальная природа объектов, в отношении которых осуществляется предоставление права использования; направленность действий сторон на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, составляющих предмет договора, вне зависимости от цели такого использования; срочный характер такого предоставления.

В правовой действительности следует выделить две основные тенденции развития обществ по коллективному управлению смежными правами:

усиление монополизации обществ по коллективному управлению смежными правами, аналогичная общемировой;

изменение характера участия государства в создании и деятельности обществ по коллективному управлению правами.

Очевидной и минимальной мерой государственного вмешательства является введение реестра организаций, осуществляющих коллективное управление смежными правами. Ведение такого реестра следует поручить уполномоченному органу исполнительной власти, например, Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. При ее применении государство продолжает занимать позицию вмешательства de minimis. Все остальные вопросы деятельности организаций по коллективному управлению смежными правами должны решаться такими организациями самостоятельно, безучастия государства.

Причинами современных изменений характера отношений по управлению правами является, во многом, развитие сети Интернет и цифровых технологий. Однако развитие управления смежными правами в связи с сетью Интернет является экстенсивным. С учетом постоянного развития техники, появления научных достижений, ускорения информационного обмена, следует признать, что расширение сфер деятельности характерно для всех институтов современного общества.

На деятельность обществ по коллективному управлению смежными правами может существенно повлиять выявленная в науке тенденция синергии на товарных рынках. Производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания постепенно вытесняют посредников -организации по коллективному управлению правами, принимая на себя функции по сбору вознаграждения за использование объектов смежных прав. В области авторского права, наоборот, такой тенденции не наблюдается. Существование коллективного управления смежными правами целесообразно тогда, когда существует большое число пользователей (организаций эфирного вещания, Интернет сайтов и т.д.). Сегодня происходит слияние производителей фонограмм и вещателей, производителей фонограмм и их распространителей. Таким образом, можно заключить, что при сохранении такой тенденции в течение некоторого времени, необходимость в существовании обществ по коллективному управлению смежными правами отпадет. Предварительным шагом на пути к управлению смежными правами в сети Интернет следует признать недавнее дополнение полномочий обладателей смежных прав. Внесенные в гражданское законодательство изменения подтверждают мировую тенденцию - признание и закрепление полномочия на доведение принадлежащих объектов до всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения) (подпункт 7 пункта 2 статьи 1317, подпункт 4 пункта 2 статьи 1324, подпункт 5 пункта 2 статьи 1330 части 4 Гражданского кодекса РФ).

Сами общества по коллективному управлению правами, действующие с учетом тенденций развития рынка объектов смежных прав, будут отличаться технологической простотой взаимодействия с ними, низким уровнем административных расходов, разумными и вариативными размерами собираемого вознаграждения, широким репертуаром и свободными условиями передачи им объектов в управление. От таких обществ правообладатели будут требовать экономически выгодной деятельности по сбору вознаграждения (в соответствии с правом на получение справедливого вознаграждения), подконтрольности (в соответствии со своими исключительными смежными правами), эффективности управления (в соответствии с правом на полное использование своих прав).

С точки зрения дальнейшего развития коллективного управления смежными правами, проблемными для правовой действительности России являются две тенденции, существенно влияющие на положение обществ по коллективному управлению правами:

усиление монополизации обществ по коллективному управлению смежными правами, аналогичной общемировой;

изменение характера участия государства в создании и деятельности обществ по коллективному управлению правами.

В последнее время становится возможным утверждать, что эффективно действующие общества по коллективному управлению правами должны быть и являются монопольными организациями. Такая тенденция отмечается даже в тех странах, где сейчас действует более одной организации, управляющей смежными правами на коллективной основе. Особенность обществ по коллективному управлению смежными правами состоит в том, что их монопольное положение является признанным фактом. Более того, для более эффективной работы таких обществ они должны создаваться на монопольной основе. Результатом монополизации будет являться не усложнение рынка управления правами, а однозначное его упрощение.

Следует констатировать, что монополизация обществ по коллективному управлению правами имеет фактический характер. Монопольному характеру обществ по коллективному управлению смежными правами уделено определенное внимание в научной литературе. Однако ни российское законодательство, ни научные исследования не выявляли такую тенденцию как значимую и существенно влияющую на правовое регулирование.

Часть 4 Гражданского кодекса РФ ограничивает действия норм о монополиях только для аккредитованных организаций. В результате поверхностного рассмотрения текста абзаца 3 пункта 2 статьи 1244 может сложиться впечатление, что кодекс, таким образом, стимулирует развитие конкурентного рынка организаций по коллективному управлению. Однако пункт 2 статьи 1244 устанавливает, что государственная аккредитация на деятельность в каждой из выделенных сфер коллективного управления может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе. Эта же государственно аккредитованная организация является единственной уполномоченной на управление в сфере, в которой получена аккредитация, от имени тех лиц, которые не передавали ей свои права в управление. Таким образом, Гражданский кодекс применяет разные подходы к регулированию не аккредитованных организаций и организаций, прошедших аккредитацию, предоставляя серьезные преимущества последним.

Принимая во внимание высокую степень политизированности всего права интеллектуальной собственности, следует признать, что государство является крайне «весомым» участником отношений, связанных с авторским правом и смежными правами. При этом все разнообразие подходов к правовому регулированию сводится к двум основным типам:

вмешательство de minimis, в соответствии с которым государственный контроль и надзор за деятельностью общества практически не осуществляется (примером является Великобритания, несмотря на приведенный пример);

всестороннее регулирование, в соответствии с которым уполномоченный государственный орган проводит постоянный мониторинг деятельности Общества.

3.2 Решение несовместимости авторского права и Интернет путем создания новых форм охраны литературной и другой собственности

В настоящее время развитие технологий влияет не только на расширение способов и сфер использования результатов творческой деятельности, но и приводит к появлению новых видов объектов авторского и смежных прав. В частности, резкое увеличение объемов воспроизведения в цифровой форме произведений и фонограмм, масштабное незаконное использование указанных результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет серьезно затрудняют осуществление и защиту авторских и смежных прав в индивидуальном порядке, соответственно, правообладатели лишены возможности самостоятельно обеспечивать реализацию своих имущественных прав, и несут значительные убытки.

Новые технические достижения в области цифровых технологий поставили перед российским обществом ряд важных и сложных правовых проблем. Прежде всего, необходимо найти приемлемые пути решения проблемы осуществления авторских и смежных прав в ходе цифровой доставки и передачи российским потребителям произведений, исполнений и фонограмм в Интернете и в аналогичных цифровых сетях. Так называемое решение проблемы «абсолютной несовместимости авторского права и Интернет».

Успешное решение данной проблемы, скорее всего, невозможно без создания надлежащего правового баланса между интеллектуальными правами владельцев авторских и смежных прав и интересами потребителей результатов интеллектуальной деятельности. На данный момент поиск приемлемых путей решения этой проблемы является одной из приоритетных задач, поставленных Президентом России в своем Указе от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» не только перед законодателями и перед всей российской правовой наукой, но и перед всем российским Интернет сообществом. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в 2009 году разработал проект концепции совершенствования Раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». В проекте предусматривается, что российское законодательство об интеллектуальной деятельности должно соответствовать современному уровню развития техники, стимулировать разработку и широкое использование новых технологий при одновременном обеспечении защиты интересов правообладателей. Особо отмечается, что в рамках четвертой части ГК необходимо развивать блок положений, направленных на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет). Предусмотрена также разработка проектов федеральных законов о внесении соответствующих изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. При этом эти федеральные законы должны не только соответствовать новому уровню развития рыночных отношений в России, но и быть максимально приближенными к правилам регулирования аналогичных отношений в законодательстве Европейского союза. В свою очередь практика показывает, что уже сейчас в сфере регулирования интеллектуальных прав возник ряд вопросов, нуждающихся в незамедлительной корректировке и развитии. К числу таких вопросов относится, например, вопрос осуществления авторских и смежных прав в ходе реализации национальной программы перехода Российской Федерации на цифровое вещание.

Предпринимаемые Россией меры по реализации масштабных национальных проектов в области цифровых технологий, например, переход на цифровое вещание и развитие российского сегмента Интернета (Рунета), выявили насущную потребность в изменении национальной системы авторского права. Это означает, что России нужна такая система авторского права, которая могла бы в полной мере быть приспособленной к распространению цифрового контента в соответствующих сетях. Потребность в изменении российской системы авторского права можно наглядно проследить на примере перехода страны на цифровое вещание. Прежде всего, следует упомянуть, что в России переход с аналогового вещания на цифровое должен оказаться «мягким, естественным, незаметным для потребителя и необременительным в целом» - такую цепочку требований выстроил председатель правительства РФ Владимир Путин на встрече с министром связи и массовых коммуникаций РФ Игорем Щеголевым. Необходимость скорейшего перехода России от аналогового на цифровое вещание вызвана истечением в 2015 году действия международно-правовой охраны аналоговых частот. Пока еще Россия может предъявлять претензии сопредельным странам, если они создают помехи для аналогового российского вещания, но после 2015 года подобные претензии перестанут иметь юридическую силу и, следовательно, не будут рассматриваться.

В настоящее время уже полностью отключили аналоговое вещание ряд стран Евросоюза, завершив процесс перехода на цифровое вещание. США отключили высокочастотное аналоговое вещание в ночь на 12 июня 2009 года, оставив только низкочастотное аналоговое вещание для определенных территорий. Проанализировав опыт перехода ряда стран мира с аналогового вещания на цифровое и разработанные правительствами этих стран цифровые телевизионные стратегии, можно условно выделить три фазы перехода: мультиканальное телевидение, платное телевидение и нелинейное телевидение. Прежде чем рассматривать указанные стадии перехода к цифровому вещанию, следует упомянуть и о такой особенности, как деление телевизионных программ, содержащих объекты авторского права и смежных прав (далее - телевизионный контент, телеконтент, контент): линейный телевизионный контент и нелинейный телевизионный контент. Критерием такого деления телевизионного контента выступает наличие или отсутствие интерактивности. Так, в первом из них отсутствует интерактивность, поскольку отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам всегда пассивно. Линейный телеконтент не только подготавливается для всех телезрителей, но и поставляется всем им одновременно в рамках одновременных или неинтерактивных передач. Совершенно иная картина наблюдается применительно к нелинейному телеконтенту в рамках неодновременных или интерактивных передач. Отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам всегда интерактивно. Каждому из них предоставляется реальная возможность самостоятельного выбора времени и места доступа к телеконтенту, а также индивидуального программирования просмотра телепередач. У каждого телезрителя есть возможность воспользоваться такими дополнительными опциями, как отложенный просмотр телевизионных программ (отложенный просмотр), отключение рекламы, видео по требованию (VoD).

Еще сложнее в настоящее время складывается правовая ситуация с лицензированием авторских и смежных прав в области нелинейного вещания. Если для линейного вещания действующее российское законодательство и предусматривает хотя бы какие-то бланкетные лицензии, то в сфере цифрового нелинейного вещания об их использовании вообще нет речи. Причем фактический запрет на выдачу бланкетных лицензий распространяется не только на сферу нелинейного вещания, но вообще на весь цифровой бизнес. Указанные лицензии нельзя будет выдавать не только на авторские, но также и на смежные права.

В отличие от России, фактически установившей правовой запрет на использование бланкетных лицензий в цифровой среде, включая и цифровое вещание, в других странах мира применительно к лицензированию прав в цифровой среде набирает силу обратный процесс. Так, еще в 1995 году прошлого века Конгресс США принял закон № 104-39 «The Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995 (DPRA)», который вводил в систему американского авторского права новый вид принудительной бланкетной лицензии для определенных видов цифрового аудио вещания. Через некоторое время в США был создан ОКУП (аббревиатура от англ. Основное общество авторов и издателей) в форме независимой, некоммерческой организации под названием «SoundExchange». В настоящее время данный ОКУП обладает единоличным правом на всей территории США собирать вознаграждение за смежные права с цифровых радиовещателей (неинтерактивное цифровое вещание, спутниковое радиовещание, интернет-радиостанции) от имени всех американских и зарубежных артистов-исполнителей (включая и российских) и всех американских и зарубежных изготовителей фонограмм (включая и российских). Причем для получения вознаграждения правообладателям (артистам-исполнителям и изготовителям фонограмм) не нужно становиться членами этого ОКУПа и не нужно заключать с ним соглашения о передаче полномочий на сбор денег. Цифровым вещателям в свою очередь не нужно проверять, состоит ли тот или иной артист или изготовитель фонограммы членом этого ОКУПа, и не нужно вести с ним индивидуальные переговоры о лицензировании смежных прав. Достаточно получить одну бланкетную лицензию от ОКУПа и выплатить соответствующее вознаграждение, ставки которого контролируются в обязательном порядке специально созданным для этих целей государственным органом - The Copyright Royalty Board (CRB). Этот государственный орган следит за выполнением требований закона о разумности срока действия бланкетных лицензий и разумности ставок вознаграждений в пользу правообладателей смежных прав. В том случае если ОКУП и вещатели не могут добровольно прийти к соглашению о сроках и ставках такой бланкетной лицензии, ее сроки и размеры устанавливаются этим государственным органом.

Существует еще один очень важный момент, максимально затрудняющий лицензирование прав в цифровом вещании - это увеличивающаяся применительно к цифровой среде фрагментация литературной и художественной собственности, т. е. процесс дробления использования авторских и смежных прав на множество мелких разрозненных фрагментов. Иллюстрацией увеличения фрагментации могут служить данные французского ОКУП по распределению в 2008 году авторского вознаграждения среди правообладателей за цифровые права, перечисленного ОКУПу только одним из цифровых пользователей авторских прав - интернет-порталом iTunes.

Стремительное развитие цифровых технологий и увеличивающаяся фрагментация интеллектуальной собственности заставляют ученых, бизнесменов и политиков искать новые модели правового регулирования авторского права и смежных прав в цифровой среде.

Традиционно авторское право рассматривается как правовая система финансирования лиц, создающих произведения науки, литературы и искусства, путем предоставления им монопольного права, аналогичного праву собственности, распоряжаться результатами своего творческого труда. В свою очередь, это позволяет обладателям авторских и смежных прав выдавать разрешения на использование произведений и взимать соответствующую плату. Таким образом, государство сохраняет баланс интересов и устраняет возможные конфликты между правообладателями и доступом общества к знаниям и культуре (произведениям науки, литературы и искусства). Иногда такой баланс интересов называют социальным контрактом между правообладателями и обществом в целом. Что касается системы лицензирования прав, то на ранних стадиях развития авторского права, как правообладатели, так пользователи вполне легко могли обходиться системой индивидуального лицензирования. По мере же развития науки и техники изменениям подвергается не только система лицензирования прав, но и отдельные элементы социального контракта. Например, введение системы коллективного управления правами явилось своеобразным ответом на появление традиционного телерадиовещания. Введение системы принудительных бланкетных лицензий связано с появлением кабельного и спутникового вещания. Сбор платежей с чистых носителей аудио- и видеоинформации, с устройств копировальной и множительной техники, а также с бытовых устройств записи звука и изображения также обязан своим появлением научно-технической революции. Основной тенденцией вносимых изменений в социальный контракт между творцами и обществом является введение системы ограничений исключительных авторских прав и смежных прав правообладателей. Наиболее наглядно это можно проследить на системе сбора денег для правообладателей с «чистых» носителей. Для этой сферы деятельности в действующем законодательстве РФ предусмотрена только такая разновидность лицензирования прав, как принудительное коллективное управление правами (т.е. от имени всех российских и зарубежных владельцев авторских и смежных прав). Что касается нелинейного вещания и всего остального цифрового бизнеса, то действующее законодательство РФ допускает из всех четырех возможных видов лицензирования прав, только такие два вида лицензирования, как: индивидуальное лицензирование и добровольное коллективное лицензирование.

Причем права на коллективное управление такими необходимыми любому нелинейному вещателю видами авторских и смежных прав, как: запись произведения в память ЭВМ и доведение до всеобщего сведения, каждый правообладатель может передать ОКУП только на основании соответствующих письменных полномочий. И как уже было ранее отмечено, обе эти формы лицензирования прав успешно использовать в области цифрового вещания не представляется возможным. Следовательно, назрела необходимость разработки и введения новой формы лицензирования прав, которая должна в обязательном порядке учитывать не только экономические аспекты цифрового вещания, но и психологические - мотивацию и поведение потребителей нелинейных услуг.

Правовая охрана литературной и художественной собственности в Российской Федерации основывается на приоритете прав личности создателей произведений и исполнений. Такой подход к охране авторских и смежных прав является традиционным для стран континентальной системы авторского права. В рамках такой системы законодатель в первую очередь предпочитает вводить индивидуальное и добровольное коллективное лицензирование исключительными правами. Эти виды лицензирования на первый взгляд выглядят как наиболее логичные и адекватные средства осуществления исключительных прав создателей произведений, исполнений и фонограмм. Такой подход к осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности реализован российским законодателем в четвертой части Гражданского кодекса РФ применительно к цифровой среде. Данный подход предполагает получение непосредственного согласия каждого автора, исполнителя и изготовителя фонограммы на использование соответственно его произведения, исполнения или фонограммы. Тем не менее, такой подход для цифрового вещания неприменим. Стремительное развитие цифровых технологий вещания и увеличивающаяся фрагментация авторских и смежных прав делают индивидуальное и добровольное коллективное лицензирование не только несовместимым с нормальной эксплуатацией цифрового вещания, но и невозможным для самих правообладателей. В результате чего может оказаться под угрозой срыва практическая реализация одной из основных национальных программ - переход Российской Федерации на цифровое вещание. Единственным средством, способным устранить эти негативные моменты, является распространение уже существующих в российском законодательстве положений принудительного лицензирования исключительных авторских и смежных прав на такую область цифровой среды, как цифровое вещание. Такое решение российского законодателя применительно к проблеме цифрового вещания не будет выглядеть каким-то принципиально новым, необычным или не логичным шагом в деле использования принудительного коллективного управления. Наоборот это будет в полной мере соответствовать уже реализованному в четвертой части Гражданского кодекса РФ законодательному подходу к осуществлению авторами, исполнителями и изготовителями фонограмм своих исключительных прав применительно к услугам традиционного теле и радиовещания. Четвертая часть Гражданского кодекса РФ в настоящее время предусматривает принудительное коллективное управление не только исключительными авторскими правами авторов музыкальных произведений, но и исключительными смежными правами изготовителей фонограмм применительно к услугам традиционного радио и телевещания. Следует отметить, что российский законодатель в рамках четвертой части значительно расширил охрану смежных прав изготовителей фонограмм применительно не только к цифровой среде, но и к традиционным способам использования смежных прав. Таким образом, не побоявшись одним из первых в мире выйти за рамки традиционного подхода к смежным правам изготовителей фонограмм. Речь идет о наделении российских изготовителей фонограмм целым рядом фундаментальных прав, аналогичных авторским правам на публичное исполнение и передачу в эфир. Что предполагает исключительное право разрешать или запрещать использование фонограмм. В противоположность законодательству других стран мира, которые используют для этой целей просто право разрешать и запрещать. Термин «исключительность» является в данном вопросе главным отличительным признаком этого нововведения. Это касается таких видов исключительных смежных прав, как:

публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств (подпункт 1 пункта 2 Статьи 1324 ГК РФ);

сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции) (подпункт 2 пункта 2 Статьи 1324 ГК РФ).

В настоящее время ни одно законодательство мира не предоставляет изготовителям фонограмм такого высокого уровня охраны смежных прав при публичном исполнении и передаче в эфир фонограмм, как законодательство РФ. Важной особенностью российского принудительного коллективного лицензирования в области авторского права является то, что оно также предназначено для управления исключительными правами, а не правом на вознаграждение.

Действующие же нормы Гражданского кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающий список случаев т.н. «расширенного» управления правами на результаты творческой деятельности и не предусматривают возможности получения организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами, государственной аккредитации с целью эффективного управления правами указанных правообладателей. При этом допускается создание организаций, осуществляющих коллективное управление при любом использовании произведений и объектов, смежных прав, но только в пределах переданных правообладателями полномочий. Стимулирование со стороны государства создания таких организаций, поддержка их деятельности, несомненно, полезны, но вряд ли будут иметь быстрый и надлежащий эффект.

Одним из возможных вариантов реакции государства может стать внесение в ГК РФ ряда изменений и дополнений, касающихся введения новых сфер коллективного управления, подлежащих государственной аккредитации, что, в конечном счете, позволит исправить сложившуюся ситуацию и защитить права авторов и иных правообладателей при использовании результатов их интеллектуальной деятельности, в том числе в сети Интернет.

При этом необходимо просчитать баланс между случаями свободного

использования, замены управления компенсацией и т.н. «принудительными» лицензиями. Ниже приведенные предложения по развитию института коллективного управления авторскими и смежными правами основаны на нормах Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве, Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об 7 исполнениях и фонограммах, ряда иных международных соглашений, участницей которых является Российская Федерация.

В настоящее время закон допускает свободное использование обнародованных литературных произведений (без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения) путем репродуцирования (репрографического воспроизведения), осуществляемое гражданами исключительно в личных целях (статья 1273 ГК РФ). При этом под «использованием в личных целях» понимается последующее некоммерческое использование гражданином соответствующего экземпляра произведения для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина. Такое воспроизведение (копирование) произведений осуществляется гражданами в помещениях библиотек, учебных заведений, предприятий торговли и других общественных местах, а также дома, с помощью находящейся в этих местах копировальной и цифровой техники: копировальных аппаратов, сканеров, принтеров и иных подобных технических устройств. В результате чего автор или иной правообладатель недополучает причитающееся ему вознаграждение, которое он бы получил при обычном использовании литературных произведений - на основании лицензионного договора. Для создания условий для компенсации таких потерь предлагается внести изменения в законодательство, а именно дополнить статью 1244 ГК РФ новой сферой коллективного управления - осуществление прав авторов на получение вознаграждения за репродуцирование (репрографическое воспроизведение) литературных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) в личных целях. Для реализации предлагаемой нормы Кодекс следует дополнить статьей 1245-1, которая будет предусматривать, что:

1. Авторам литературных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования, используемого для такого репродуцирования. Перечень оборудования, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации.

2. Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией.

3. Распределение вознаграждения между конкретными авторами литературных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством Российской Федерации.

4. Средства для выплаты вознаграждения за свободное репродуцирование литературных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей оборудования, которое является предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Компенсационное вознаграждение будет выплачиваться плательщиком в аккредитованную организацию на основании договора о выплате вознаграждения. При этом получатель вознаграждения будет не вправе исключить права и (или) произведения из управления аккредитованной организации в соответствии с пунктом 4 статьи 1244 ГК РФ.

Дополнительного урегулирования требует следующий вопрос. Действующая редакция статьи 1273 ГК РФ не допускает возможности свободного воспроизведения гражданами обнародованных литературных произведений в полном объеме (книг полностью) в личных целях (без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения), а также их воспроизведения на электронных носителях, в том числе, в память электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ). Таким образом, положения статьи 1273 ГК РФ нуждаются в корректировке в части возможности свободного воспроизведения гражданином литературных произведений в личных целях в полном объеме и на электронных носителях.

Копирование (воспроизведение) литературных произведений, как правило, осуществляется в оперативную память электронных книг, ЭВМ и иных подобных технических устройств. При этом такое копирование осуществляется гражданами с использованием, в том числе, сети Интернет с целью чтения (просмотра) таких произведений. Автор и иной правообладатель недополучает причитающееся ему вознаграждение, которое он бы получил при обычных условиях использования литературных произведений - на основании лицензионного договора. В связи с изложенным предлагается дополнить статью 1244 ГК РФ следующей сферой коллективного управления - осуществление прав авторов на получение вознаграждения за воспроизведение литературных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) на электронных носителях, в том числе, в память ЭВМ, в личных целях.