Правовий статус інформації

Зважаючи на зазначені вище положення, цілком логічно буде виокремити такі правові ознаки комерційної таємниці:

секретність інформації, яка є комерційною таємницею, полягає в тому, що вона є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить,

інформація, яка визнається комерційною таємницею, має комерційну цінність, тобто певну цінову визначеність (вартість);

комерційна таємниця - склад і обсяг відомостей, що визначені суб'єктом господарювання або уповноваженим на це органом;

при визначенні складу і обсягу комерційної таємниці має враховуватись постанова Кабінету Міністрів України від 09.08.93 р. № 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці";

володілець інформації повинен вживати належних заходів до охорони інформації, яка є комерційною таємницею;

строк правової охорони комерційної таємниці обмежується часом дії сукупності факторів, коли така інформація: має комерційну цінність, невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до її схоронності.

Комерційна таємниця відповідно до ст. ЗО Закону України "Про інформацію" відноситься до інформації з обмеженим доступом.

Першою проблемою, з якою стикається кожний, хто хоче захистити комерційну таємницю від посягань з боку персоналу підприємства, є відсутність в чинному Кодексі законів про працю України (далі -- КЗпП України) положень, які б прямо регулювали обов'язок працівника не розголошувати комерційну таємницю підприємства.

Проте це зовсім не означає, що законодавчі підстави для захисту комерційної таємниці від посягань на неї персоналу відсутні.

Конституція України у ч. 5 ст. 55 проголошує право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Зміст ч. 6 ст. 38 Закону України "Про інформацію" передбачає, що інформація, створена організаціями (юридичними особами) або придбана ними іншим законним способом, є власністю цих організацій. Поряд із цим, відповідно до ст. 420 Цивільного кодексу України, ст. 155 Господарського кодексу України та ст. 39 Угоди щодо торговельних аспектів прав на інтелектуальну власність (TRIPS) комерційна таємниця віднесена до об'єктів права інтелектуальної власності. Тобто комерційна таємниця підприємства є об'єктом його інтелектуальної власності. З вищесказаного випливає, що законодавець надає підприємству можливість здійснювати правовий, організаційний та технічний захист комерційної таємниці як об'єкта інтелектуальної власності, а не тільки як інформації з обмеженим доступом.

Першим кроком до захисту комерційної таємниці від посягань будь-якого роду є закріплення за відповідними даними режиму таємності.

Режим комерційної таємниці на підприємстві має будуватись на організаційно-правових засадах, визначених в юридичних документах підприємства. Важливо зазначити, що процес оформлення та реалізації режиму обмеженого доступу до комерційної таємниці має бути економічно та юридично обґрунтованим і проводитись в декілька етапів, які логічно витікають один з одного.

Основними кроками оформлення правового режиму комерційної таємниці є:

- визначення відомостей, які будуть віднесені до комерційної таємниці;

- застосування технічних засобів захисту для цих відомостей;

визначення переліку посад, які мають повний та обмежений доступ до комерційної таємниці;

організація роботи з документами, які містять комерційну таємницю;

встановлення та реалізація відповідальності персоналу щодо дотримання режиму таємності комерційної таємниці;

вжиття заходів захисту комерційної таємниці як об'єкту інтелектуальної власності (авторське право, патентування).

Необхідно зауважити, що чіткого нормативного регламентування процесу організації та реалізації режиму комерційної таємниці немає. Як вже раніше зазначалось, існує тільки імперативна вказівка на те, що комерційна таємниця має бути "предметом адекватних існуючим обставинам заходів збереження її секретності".

Як показує досвід, на підприємстві приймається та функціонує цілий ряд нормативно-правових документів, що встановлюють та регулюють правовий режим доступу до комерційної таємниці. Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про інформацію" режимом доступу до інформації є передбачений правовими нормами порядок одержання, використання, поширення та зберігання інформації. Відповідно до ст. ЗО Закону України "Про інформацію" комерційна таємниця є інформацією з обмеженим доступом. Користуючись правом, закріпленим у ч. 5 ст. ЗО Закону України "Про інформацію" підприємство у своїх нормативних документах визначає порядок одержання, використання, поширення та зберігання комерційної таємниці.

Аналізуючи роботу підприємств щодо розробки нормативно-правових документів, можна навести деяку частину з них, а саме ті, що стосуються захисту комерційної таємниці.

Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію підприємства та правила їх зберігання як нормативний документ, по-перше, дає визначення комерційній таємниці підприємства та встановлює перелік відомостей, що до неї відносяться; по-друге, встановлює основи правового режиму доступу до комерційної таємниці підприємства; по-третє, визначає способи, заходи, умови та сили захисту комерційної таємниці, функції підрозділів та посадових осіб із захисту комерційної таємниці; по-четверте, називає основні напрями контролю за дотриманням встановленого на підприємстві порядку захисту його комерційної таємниці; по-п'яте, визначає підстави та зміст відповідальності за порушення режиму захисту комерційної таємниці підприємства.

Інструкція про порядок підготовки, обліку, зберігання та знищення документів, справ, видань і матеріалів, що містять комерційну таємницю підприємства встановлює:

обов'язки працівників підприємства, виконання трудової функції яких пов'язано з ознайомленням та роботою з комерційною таємницею;

порядок розробки документів і матеріалів, що містять комерційну таємницю;

порядок реєстрації документів і матеріалів, що містять комерційну таємницю;

порядок приймання та передачі документів та матеріалів, що містять комерційну таємницю;

порядок оформлення, адресування, пересилки та доставки таємної кореспонденції;

правила складання номенклатури справ і журналів обліку, групування виконаних таємних документів у справи;

правила використання документів і матеріалів, що містять комерційну таємницю;

правила знищення документів і матеріалів, що містять комерційну таємницю;

9) режим зберігання документів і матеріалів, що містять комерційну таємницю;

особливості захисту інформації, що містить комерційну таємницю, при використанні електронних засобів її обробки, передавання і зберігання та інших матеріальних носіїв інформації;

особливості захисту інформації, що містить комерційну таємницю, в процесі фінансово-господарської діяльності;

підстави та зміст відповідальності за втрату документів та матеріалів, що містять комерційну таємницю, та за розголошення таємних відомостей підприємства.

Перелічені нормативні документи підприємства визначають алгоритм дій працівника під час виконання ним трудових обов'язків, пов'язаних з використанням комерційно таємниці. Недотримання положень даних документів є підставою для притягнення працівників до юридичної відповідальності.

3. Організаційно-правові заходи захисту комерційної таємниці

Для того, щоб економічно важливі відомості мали статус саме комерційної таємниці, їх необхідно оформити відповідним чином.

Існування комерційної таємниці бажано обумовити в установчих документах підприємця, включивши, наприклад, в установчий договір й (або) статут підприємства розділ, що регламентує захист комерційної таємниці.

При формуванні переліку відомостей, що становлять комерційну таємницю підприємця, доцільно діяти в такий спосіб.

Насамперед, із усього переліку інформації, з якою працює підприємець і яка циркулює на підприємстві, необхідно виключити відомості, що становлять державну таємницю (якщо суб'єкт господарювання з такою працює), а також ту інформацію, що не є комерційною таємницею згідно постанови КМУ від 09.08.93 р. № 611.

Однозначно до складу комерційної таємниці повинні бути віднесені різні види ноу-хау; відомості про винаходи й рацпропозиції, які не захищені авторським або патентним правом; інформація про факти укладання договорів і їхній зміст.

Особливу увагу необхідно приділити розробці положення про комерційну таємницю на підприємстві. Таке положення є основним у системі правового захисту інформації від несанкціонованого доступу. У ньому розкриваються загальні положення у сфері захисту інформації, принципи й процедури розмежування доступу до такої інформації, порядок прийому, реєстрації, інвентаризації й обліку носіїв інформації, що містить комерційну таємницю. У такому положенні прописуються також механізм забезпечення схоронності інформації, що є комерційною таємницею, зокрема деталізуються процедури забезпечення доступу до комерційної таємниці сторонніх осіб (включаючи перевіряючі органи). Рекомендується закріплювати правило, згідно якого сторонні особи допускаються до ознайомлення з документами, що містять комерційну таємницю, з дозволу керівника при обов'язковій наявності письмового запиту. При цьому такі особи повинні видати розписку про нерозголошення комерційної таємниці або укласти угоду з підприємством про таке нерозголошення. У положенні рекомендується прописати порядок поширення комерційної таємниці, а також процедуру виключення інформації з переліку комерційної таємниці.

Рекомендується включати норму про нерозголошення комерційної таємниці в трудовий договір (контракт) як керівника підприємства, так й інших співробітників.

На керівника організації повинні бути покладені обов'язки по забезпеченню схоронності комерційної таємниці підприємця. У контракт керівника із власником підприємства доцільно включити відповідні положення з даного питання. Зокрема, необхідно зобов'язати керівника зберігати комерційну таємницю організації й не використовувати її для заняття будь-якою іншою діяльністю на шкоду підприємства. У контракті варто зазначити, що керівник організації несе персональну відповідальність за створення необхідних умов для забезпечення схоронності комерційної таємниці підприємства. Зрозуміло, що керівник підприємства, як і члени трудового колективу, повинен бути попереджений про відповідальність за порушення режиму комерційної таємниці й про те, що наслідками цього можуть стати настання передбаченої законом юридичної відповідальності й розірвання контракту.

Зобов'язання про нерозголошення інформації може бути оформлене як записом безпосередньо в тексті трудового договору (контракту), так й у вигляді окремого документа, що є додатком до трудового договору (контракту). Форма й зміст відповідного розділу трудового договору (контракту) або окремого додатка до нього в частині, що стосується збереження інформації, яка становить комерційну таємницю, мають велике значення. У випадку розголошення працівником інформації, що становись комерційну таємницю, ці документи складуть юридичну основу для залучення такого працівника до відповідальності й стягнення заподіяного збитку.

У договір (контракт) працівника, що допускається до комерційної таємниці підприємця, або в додаток до нього можуть бути включені такі зобов'язання:

не розголошувати інформацію, що становить комерційну таємницю, яка буде йому довірена або стане відома по роботі;

виконувати вимоги наказів, інструкцій і положень по забезпеченню схоронності комерційної таємниці;

зберігати інформацію, що становить комерційну таємницю тих підприємців, з якими є ділові відносини;

не передавати третім особам і не розкривати привселюдно інформацію, яка становить комерційну таємницю, без згоди керівництва підприємства;

у випадку спроби сторонніх осіб одержати від працівника інформацію, що становить комерційну таємницю підприємства, негайно сповістити про це відповідну посадову особу;

не використовувати інформацію, що становить комерційну таємницю підприємства, для заняття іншою діяльністю, яка як конкурентна дія може завдати шкоди підприємства;

негайно повідомляти відповідну посадову особу підприємства про втрату або недостачу носіїв інформації, що становить комерційну таємницю, ключів від режимних приміщень, сховищ, сейфів, особистих печаток і про інші факти, які можуть привести до розголошення комерційної таємниці, а також про причини й умови можливого витоку інформації, що становить комерційну таємницю підприємства;

у випадку звільнення всі носії інформації, що становить комерційну таємницю, які перебували в розпорядженні працівника у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків під час роботи на підприємстві, передати відповідній посадовій особі організації.

Працівник під розписку повинен бути попереджений про відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань. У трудовому договорі (контракті) або його невід'ємної частини (зобов'язанні про нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю) варто передбачити порядок ознайомлення працівника з діючими на підприємстві положеннями й інструкціями із забезпечення схоронності комерційної таємниці.

На підприємстві варто розробити спеціальний договір про збереження комерційної таємниці. Дотримання даної рекомендації дозволить представникам підприємця почувати себе впевнено при проведенні перевірок контролюючими органами. Перевіряючі повинні будуть дотриматися всіх процедур, які встановлені на підприємстві для одержання доступу до комерційної таємниці. І природно, підписавши документ про нерозголошення комерційної таємниці, такі особи не мають права використати отриману інформацію у своїй діяльності без згоди керівництва підприємства.

Правила внутрішнього розпорядку й посадові інструкції осіб, що працюють із комерційною таємницею, а також інструкції про ведення переговорів, інструкції про роботу з документами також повинні містити застереження про комерційну таємницю.

Можлива й розробка окремої інструкції з дотримання режиму нерозголошення комерційної таємниці співробітниками підприємця. Комбінація зазначених вище документів, що закріплюють комерційну таємницю підприємця, може бути різною залежно від роду діяльності й характеру "таємності" підприємства.

Слід звернути увагу на те, що правові засади захисту комерційної таємниці від актів недобросовісної конкуренції передбачені ст. 36 ГК Украли та деталізуються у ст. 16-19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції (далі -- Закон). У вказаних статтях Закону дається відповідно кваліфікація:

неправомірного збирання комерційної таємниці (ст. 16),

розголошення комерційної таємниці (ст. 17),

схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18),

неправомірного використанням комерційної таємниці (ст. 19). У даних нормативно-правових актах встановлюється підстава

для юридичної відповідальності особи, яка посягає на комерційну таємницю, а саме склад юридичного правопорушення. Юридична відповідальність є засобом захисту комерційної таємниці, який носить каральний (адміністративна) чи компенсаційний характер (цивільно-правова), але практика підказує, що такий підхід є неефективним, оскільки засоби захисту комерційної таємниці підприємства мають виконувати превентивну функцію.

Юридичні особи, винні у скоєнні вищевказаних актах недобросовісної конкуренції несуть відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що накладаються на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями (ст. 22 Закону). Громадяни, вину у вчиненні названих правопорушень яких доведено і які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, несуть також адміністративну відповідальність. Стягнення за вказані правопорушення визначені ч. З ст. 164-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення -- це штраф від п'яти до дев'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 23 Закону адміністративну відповідальність несуть також особи, які не є підприємцями і вчинили порушення комерційної таємниці в інтересах третіх осіб.

Крім того, Кримінальний кодекс України містить дві статті, які визначають кримінальну відповідальність за посягання на комерційну таємницю ст. 231 "Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю" і ст. 232 "Розголошення комерційної або банківської таємниці".

4. Правові засади захисту комерційної таємниці в трудових відносинах

Аналіз чинного законодавства дає підстави стверджувати, що законодавець, визначаючи засоби захисту комерційної таємниці, застосовує два підходи:

абсолютного захисту, що захищає комерційну таємницю як об'єкт інтелектуальної власності від посягань будь-яких третіх осіб,

відносного захисту, що передбачає захист не легкодоступної та не загальновідомої комерційної інформації, щодо якої вжито заходів збереження її таємності, від актів недобросовісної конкуренції.

Саме такою концепцією слід керуватись для побудови системи інформаційної безпеки на підприємстві. Звичайно, маємо доволі незвичний об'єкт захисту -- об'єкт інтелектуальної власності з обмеженим доступом Поряд із цим неможливо не помітити переваг, які випливають з дуалістичної природи комерційної таємниці, а саме комплексності та всебічності її захисту, що випливає з наступного:

захист комерційної таємниці як інформації з обмеженим доступом забезпечується за допомогою встановлення і реалізації режиму таємності (ст. ЗО Закону "Про інформацію"),

захист комерційної таємниці як об'єкта інтелектуальної власності здійснюється судом з використанням спеціальних правових засобів, в тому числі і оприлюднення в засобах масової інформації факту посягання на комерційну таємницю та розміщення в друкованому офіційному виданні відповідного судового рішення (ст. 432 ЦК України),

різнорідність суб'єктів посягання на комерційну таємницю:

а) конкуренти підприємства суб'єкта господарювання або особи, які їм допомагають (ст. 16 "Неправомірне збирання комерційної таємниці", ст. 18 "Схилення до розголошення комерційної таємниці", ст. 19 "Неправомірне використання комерційної таємниці" Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції",ч. 2, 4, 5 ст. 36 "Неправомірне збирання, розголошення та використання відомостей, що є комерційною таємницею" Господарського кодексу України, ч. З ст. 164-3 "Недобросовісна конкуренція" Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.231 "Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю" Кримінального кодексу України,

б) особи, яким комерційна таємниця відома на законних підставах (ст. 17 "Розголошення комерційної таємниці", ч. З ст. 36 Господарського кодексу України, ст. 232 "Розголошення комерційної або банківської таємниці" Кримінального кодексу України,

ч. З ст. 164-3 "Недобросовісна конкуренція" Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в) суб'єкти промислового шпигунства (ст. 231 "Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю" Кримінального кодексу України).

Очевидно, що коли йдеться про працівників підприємства, то в більшості випадків ми маємо на увазі потенційних суб'єктів посягання, яких віднесено до другої групи.

Умови, за яких працівник буде вважатися таким, якому комерційна таємниця відома на законних підставах, полягають у наступному:

а) працівник є керівником підприємства або виконуючим обов'язки керівника підприємства. В такому разі йому на підставі статуту належить бути обізнаним в інформації з обмеженим доступом,

б) працівник створив на підставі трудового договору інформацію, яка є комерційною таємницею підприємства;

в) виконання трудових обов'язків працівника вимагає його обізнаності в інформації з обмеженим доступом (з певного питання, в частині або в цілому), виходячи з чого його допущено до комерційної таємниці, про що є розпорядження керівника підприємства, а від працівника отримано зобов'язання про нерозголошення комерційної таємниці.

Поряд з цим не потрібно забувати, що працівник може стати потенційним конкурентом або вже бути таким в силу володіння корпоративними правами конкуруючого підприємства. Можлива також і ситуація, коли працівник не має допуску до комерційної таємниці, але є зацікавленим в тому, щоб отримати в будь-який спосіб інформацію, яка її становить.

У будь-якому випадку система захисту комерційної таємниці в трудових правовідносинах повинна бути спрямована на наступне:

щоб працівники, яким довірено комерційну таємницю, не розголошували її третім особам;

щоб працівники, яким не довірено комерційну таємницю, але відомо про її існування, не збирали її з метою неправомірного використання.

На підставі чинного трудового (ч. З ст. 21 "Трудовий договір" та 142 "Правила внутрішнього трудового розпорядку, статути і положення про дисципліну" КЗпП України) та цивільного (п. З ст. З "Засади цивільного законодавства" (свобода договору) ЦК України) законодавства підприємство може розробити рорматив-но-правові документи щодо оформлення обов'язків працівників не розголошувати комерційну таємницю підприємства. В них, як зазначалося, зокрема, може бути передбачено:

внесення відповідних умов до контракту, правил внутрішнього трудового розпорядку;

отримання від працівника письмового зобов'язання щодо дотримання в таємниці відомостей підприємства, які мають обмежений доступ;

письмове попередження про те, що недотримання режиму комерційної таємниці може мати наслідком звільнення працівника;

отримання від працівника зобов'язання про дотримання в таємниці відомостей підприємства, що мають обмежений доступ після його звільнення з роботи;

5) надання працівнику пам'ятки про дотримання режиму інформації з обмеженим доступом.

Крім того, при укладенні з працівником особливої форми трудового договору -- контракту -- можна передбачити обов'язок працівника дотримуватись режиму обмеженого доступу до комерційної таємниці, а головне -- його відповідальність за порушення цього обов'язку. Така відповідальність може носити матеріальний характер і виражатись у дисциплінарних стягненнях, наприклад, звільнення з посади.

5. Поняття та зміст банківської таємниці

Питання лекції:

Правова природа банківської таємниці. Поняття та зміст банківської таємниці.

Особливості розкриття банківської таємниці.

Особливості юридичної відповідальності у сфері обігу банківської таємниці.

Стаття ЗО Закону України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 року визначає, що громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії

конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Інститут банківської таємниці в українському праві з'явився порівняно недавно, а його поява, як, свого часу, і у більшості розвинутих країн світу, була зумовлена, в першу чергу, стрімким розвитком економічних відносин у суспільстві, природними процесами становлення і розвитку банківської системи України, які тривають з початку 90-х років по сьогоднішній день.

Правовий інститут банківської таємниці є обов'язковим атрибутом правової системи будь-якої економічно розвинутої країни. Наявність його є не тільки обов'язковою державною гарантією для забезпечення свободи та недоторканості особистого життя громадян, проголошеної як конституціями більшості демократичних країн світу, так і міжнародними договорами. Забезпечення інформації режимом банківської таємниці в країні є одним із необхідних атрибутів для збереження захисту колективних економічних інтересів осіб, що провадять діяльність у сфері бізнесу через правовий інститут юридичних осіб.

Незважаючи на те, що положення щодо правового захисту банківської таємниці містяться, за деякими виключеннями, в правових системах кожної країни, зміст правового інституту, різниться у кожній державі.

У одних державах (наприклад Сполучені Штати Америки) правовий захист банківської таємниці носить здебільшого декларативний характер, в інших (Швейцарська конфедерація) - являє собою сукупність взаємопов'язаних правових механізмів, які з одного боку, дозволяють забезпечити запобігання розголошенню та неправомірному використанню банківської таємниці, а з іншого надають достатні можливості працівникам правоохоронних органів для виявлення, попередження та присікання злочинних діянь, пов'язаних з відмиванням "брудних" грошей. Таку ситуацію зумовлюють по-перше, особливості економічної доктрини держави, а по-друге, історія формування нормативної бази, що стосується правового захисту інформації з обмеженим доступом.

Історія формування правового інституту банківської таємниці (у сучасному її розумінні) в Україні є порівняно короткою і розпочинає свій відлік від прийняття першої редакції Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Правовий режим банківської таємниці детально регламентується у Цивільному кодексі України і Законі України "Про банки і банківську діяльність".

У даній лекції розглянуто саме правовий статус банківської таємниці та організаційно-правові основи її захисту.

1. Правова природа банківської таємниці. Поняття та зміст банківської таємниці

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року у ст. 1076 визначає, що "банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди".

Глава 10 Закону України "Про банки і банківську діяльність" має назву "Банківська таємниця та конфіденційність інформації".

Стаття 60 даного Закону визначає, що "Інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею.

Банківською таємницею, зокрема, є:

відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

фінансово-економічний стан клієнтів;

системи охорони банку та клієнтів;

інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи -- клієнта, її керівників, напрями діяльності;

відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються банками для захисту інформації. Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час про- ведення банківського нагляду, становить банківську таємницю.

Положення зазначеної статті не поширюються на узагальнену по банках інформацію, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд.

Національний банк України видає нормативно-правові акти з питань зберігання, захисту, використання та розкриття інформації, що становить банківську таємницю, та надає роз'яснення щодо застосування таких актів.

Стаття 61 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначає зобов'язання щодо збереження банківської таємниці.

Так, банки зобов'язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом:

обмеження кола осіб, що мають, доступ до інформації, яка становить банківську таємницю;

організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю;

застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації;

застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах і угодах між банком і клієнтом.

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків.

Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

У разі заподіяння банку чи його клієнту збитків шляхом витоку інформації про банки та їх клієнтів з органів, які уповноважені здійснювати банківський нагляд, збитки відшкодовуються винними органами.

Поняття "банківська таємниця" має вивчатись і практично реалізовуватись саме через категорію інформації, яка, на думку багатьох науковців, є об'єктом цивільних прав (законодавцем інформація прямо віднесена до об'єктів цивільних прав в Цивільному кодексі України). Тобто, сама банківська таємниця являє собою особливий вид банківської інформації, яка в процесі співпраці між суб'єктами певних правовідносин набуває матеріальної (задокументованої) форми та трансформується в банківську таємницю, власником якої є клієнт, а володільцем - кредитна установа.

На сучасному етапі, банківська таємниця в Росії регулюється практично так само, як і в Україні, а існуючі певні відмінності вказують на більш досконале встановлення цього режиму саме в нашій країні. Правовій охороні банківської таємниці в країнах із розвиненою банківською системою приділяється значно більша увага порівняно з Україною. Так, наприклад, в Швейцарії, Австрії, Люксембурзі захист банківської інформації є найбільш важливим завданням правового регулювання банківської сфери. Особливий інтерес викликає і спосіб регулювання банківської таємниці в СІЛА, країні, в якій існує спеціальний закон про банківську таємницю. Однак, при наявності конкуренції норм інституту банківської таємниці із нормами законів про відмивання капіталів, боротьбу з тероризмом, незаконним обігом наркотиків тощо, пріоритет надається використанню саме останніх норм, адже фінансовим органам США законодавством надані широкі повноваження у поєднанні з жорстокими механізмами боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом.

2. Особливості розкриття банківської таємниці

Режим захисту банківської таємниці насамперед можна визначати через можливість розкриття відомостей, що становлять банківську таємницю, перед сторонніми суб'єктами - не власниками такої інформації.

Законодавство переважної більшості країн світу декларує певну гарантію захисту інформації, що містить банківську таємницю. Однак велике значення мають не декларативні гарантії, а конкретні правові механізми їх застосування.

Так, в більшості країн світу підставою для розкриття інформації віднесеної до банківської таємниці, є відповідний запит судового органу. В США прийнятий в 1970 році Закон про банківську таємницю передбачає надання допомоги в кримінальному, податковому і адміністративному розслідуванні і процесах у формі витребування бухгалтерських книг і надання інформації про деякі банківські угоди. Аналогічні процедури встановлені законодавством Англії, Німеччини, Франції і більшості інших країн світу.

Крім того, правовий режим банківської таємниці останнім часом зазнає значних змін внаслідок прийняття багатьма країнами законів про боротьбу з легалізацією тіньових капіталів, боротьбу з тероризмом та розповсюдженням наркотиків, внаслідок чого в більшості країн з розвиненою банківською системою введена функція фінансового моніторингу сумнівних операцій. На практиці це означає, що банківська установа має самостійно передавати до уповноваженого органу визначені законом відомості про операцію, яка має ознаки сумнівної, тобто банки зобов'язуються розкривати відомості охоплені режимом банківської таємниці.

Стаття 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначає порядок розкриття банківської таємниці.

Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками:

1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

2) на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

3) органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України -- на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи -- суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи -- суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу стосовно додаткової інформації про фінансову операцію, що стала об'єктом фінансового моніторингу;

органам державної виконавчої служби на їх письмову вимогу з питань виконання рішень судів стосовно стану рахунків конкретної юридичної особи або фізичної особи -- суб'єкта підприємницької діяльності.

Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:

бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою;

містити передбачені цим законом підстави для отримання цієї інформації;

містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.

Довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам по справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів).

Банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта.

Банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам в обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій.

Обмеження стосовно отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені статтею 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність", не поширюються на службовців Національного банку України або уповноважених ними осіб, які в межах повноважень, наданих Законом України "Про Національний банк України", здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

Національний банк України відповідно до міжнародного договору України або за принципом взаємності має право надати інформацію, отриману при здійсненні нагляду за діяльністю банків, органу банківського нагляду іншої держави, якщо є гарантії того, що надана інформація буде використана виключно з метою банківського нагляду або запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, чи фінансуванню тероризму.

Положення статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" не поширюються на випадки надання спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу інформації про фінансові операції у випадках, передбаче них законом.

Особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть відповідальність згідно із законами України.

Зазначимо, що питання розкриття банківської таємниці є доволі дискусійним і було, і є предметом розгляду багатьох державних органів. Так, Верховний Суд України у листі № 5-16н245 від 28.05.2001 р. повідомляв, що відповідно до п. З ст. 62 Закону України від 07.12.2000 р. "Про банки і банківську діяльність" (стара редакція) інформація щодо діяльності та фінансового стану юридичних і фізичних осіб, яка становить банківську таємницю, розкривається органам Міністерства внутрішніх справ України на їх письмову вимогу, а не за рішенням суду.

Лист Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності № 06-10/678 від 19.11.2001 р. містив наступні положення щодо деяких аспектів розкриття банківськими установами за власною ініціативою банківської таємниці і повідомляє.

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" установи банків зобов'язані ідентифікувати клієнтів, які здійснюють значні та сумнівні операції, та за власною ініціативою без відповідного запиту надавати інформацію щодо ідентифікованих осіб спеціальним органам по боротьбі з організованою злочинністю.

Значними операціями з готівковими коштами відповідно до частини третьої ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" є угоди з готівкою на суми, що перевищують еквівалент 10000 євро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України.

Оскільки відповідно до п. 78 Інструкції Національного банку України № 1 з організації емісійно-касової роботи в установах банків України видача готівки з кас банків відбувається на підставі грошових чеків або видаткових касових ордерів, то у випадку отримання готівкових коштів з кас банків під операцією з готівкою на суму, що перевищує еквівалент 10000 євро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України, мається на увазі отримання готівки на суму, що перевищує зазначений еквівалент, на підставі одного грошового чека або видаткового касового ордеру. А відповідно до п. 4.18 Інструкції Національного банку України про організацію роботи з готівкового обігу установами банків України цільове призначення готівки, яку одержують підприємства (підприємці) зі своїх поточних рахунків, має зазначатися ними в грошовому чеку з чітким формулюванням суті операцій, що будуть здійснюватися. Згідно з частиною п'ятою ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" ідентифікації та відповідно наступному повідомленню щодо ідентифікованих осіб відповідних органів по боротьбі з організованою злочинністю підлягають також особи, які здійснюють розрахунки за угодами на суму нижчу, ніж передбачено для значних операцій, якщо така угода явно пов'язана з іншою угодою і загальна сума оплати за цими угодами перевищує встановлену межу.

Отже, якщо клієнт банківської установи отримує готівкові кошти протягом одного операційного дня за різними грошовими чеками і загальна сума за такими чеками складає понад еквівалент 10000 євро, то у випадку застосування цих коштів для розрахунків за угодами, що явно не пов'язані одна з одною, тобто при розрахунках з різними контрагентами або для витрат у різних цілях, здійснення повідомлення органів по боротьбі з організованою злочинністю про осіб, ідентифікованих за такими операціями, не потрібне.

Щодо віднесення операцій з отримання готівкових коштів до сумнівних операцій, то частиною четвертою ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено перелік ознак таких операцій, до яких відноситься:

здійснення операцій за незвичних або невиправдано заплутаних умов;

операція не є економічно виправданою або суперечить законодавству України. Даний перелік є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню.

Таким чином, зняття клієнтом банку готівкових коштів зі свого рахунку, якщо така операція не містить вищевказаних ознак, є звичною для клієнта та проводиться ним постійно, відповідає характеру його діяльності тощо, не може бути кваліфіковане як сумнівне з наступним повідомленням про нього спеціальних органів по боротьбі з організованою злочинністю без наявності оформленого відповідно до вимог діючого законодавства залиту.

Управління методологічного та нормативно-організаційного забезпечення фінансового моніторингу Національного банку України у листі від 04.01.2005 № 48-016/3-7 щодо забезпечення інспекторам Національного банку України вільного доступу до усіх документів банку та отримання ними інформації, що містить банківську таємницю повідомляє наступне.

Згідно вимог статті 63 Закону України "Про банки і банківську діяльність" Національний банк України зобов'язаний при здійсненні банківського нагляду не рідше одного разу на рік проводити перевірки банків з питань дотримання ними законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Проведення таких перевірок здійснюється в межах проведення комплексного інспектування банків, на підставі окремого плану, а також у разі прийняття Головою Національного банку України або уповноваженою ним особою рішення про проведення позапланової перевірки.

Під час проведення таких перевірок, на виконання вимог частини четвертої статті 71 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банки зобов'язані забезпечити інспекторам Національного банку України та іншим уповноваженим ним особам вільний доступ до всіх документів та інформації, а при перевірці на місці -- можливість вільного доступу в робочий час у всі приміщення банку. Вичерпний перелік осіб, уповноважених на проведення перевірки банківської установи, зазначається у посвідченні (розпорядженні) на проведення перевірки. До цього переліку входять як особи, що безпосередньо здійснюють перевірку банківської установи, так і особи, що залучаються до перевірки у якості консультантів.

У зв'язку з цим банки зобов'язані забезпечити особам, зазначеним у посвідченні (розпорядженні) на проведення перевірки, на їх першу вимогу (письмову або усну), вільний доступ до усіх документів, які стосуються діяльності банку. При цьому, з огляду на те, що ряд документів у банках формується та ведеться в електронному вигляді, банки мають забезпечити інспекторам Національного банку України та іншим уповноваженим ним особам вільний доступ до цих документів у форматі та режимі їх ведення.

Відповідно до частини 8 статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" обмеження стосовно отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені цією статтею, не поширюються на службовців Національного банку України або уповноважених ними осіб, які в межах повноважень, наданих Законом України "Про Національний банк України", здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

Пунктом 4.1 Положення про планування та порядок проведення інспекційних перевірок, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 року № 276, визначено право інспектора Національного банку України безоплатно одержувати від об'єкта перевірки інформацію щодо його діяльності та пояснення (у тому числі письмові) з окремих питань діяльності, а також вимагати від об'єктів перевірки будь-якої інформації, необхідної для здійснення перевірки.

При цьому інформацією, відповідно до законодавства України (стаття 1 Закону України "Про інформацію"), є документовані або публічно оголошені відомості.

Враховуючи викладене, банківською установою, що перевіряється, має бути забезпечено надання на вимогу інспектора (письмову або усну) документів або їх копій, завірених банківською установою, та пояснень (у т. ч. письмових) з питань, що перевіряються.

Надання інспектору Національного банку України чи уповноваженій ним особі документів або їх копій, що містять банківську таємницю, які долучаються інспектором до матеріалів перевірки, рекомендуємо здійснювати шляхом формування відповідного реєстру, який підписується інспектором (уповноваженою ним особою) та представником банку, призначеним керівництвом банку на виконання частини п'ятої статті 71 Закону України "Про банки і банківську діяльність". При цьому примірник такого реєстру передається інспектору (уповноваженій ним особі) одночасно із документами або їх копіями, що містять банківську таємницю.

Незабезпечення банком вільного доступу інспекторів Національного банку України та інших уповноважених ним осіб до визначених ними документів банку (у тому числі електронних) та/або ненадання на вимогу працівника Національного банку України, який приймає участь у перевірці установи банку документів, або їх копій, завірених установою, є порушенням норм Закону України "Про банки і банківську діяльність" і тягне за собою відповідальність, встановлену законами України.

Департамент з питань запобігання використанню банківської системи для легалізації кримінальних доходів та фінансування тероризму Національного банку України у листі від 19.04.2005 р. № 48-012/275-3973 щодо розкриття банківської таємниці за рішенням суду повідомив наступне.

У зв'язку із зверненнями правоохоронних органів та банків щодо порядку та обсягів розкриття банками інформації, що становить банківську таємницю, за рішенням суду та використовуючи закріплені у пункті 1 статті 66 Закону України "Про банки і банківську діяльність" повноваження щодо адміністративного регулювання діяльності банків.

Згідно положень статті 1076 Цивільного кодексу України та статті 60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" будь-яка інформація, що стосується клієнта, якою банк володіє на законних підставах, є банківською таємницею (за винятком, якщо така інформація становить державну таємницю).

У відповідності до пункту 1 статті 1076 Цивільного кодексу України, відомості, що складають банківську таємницю, можуть бути надані банком органам державної влади та їх посадовим особам виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

Як зазначалося вище, стаття 62 (Порядок розкриття банківської таємниці) Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачає декілька випадків розкриття банками інформації, що становить банківську таємницю, у повному обсязі, а саме:

на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації (клієнта банку);

на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

службовцям Національного банку України або уповноваженим ними особам, які в межах повноважень, наданих Законом

України "Про Національний банк України", здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

Письмова вимога суду щодо надання інформації, яка містить банківську таємницю, має відповідати нормам частини 2 статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Рішення суду, що набрали законної сили, відповідно до норм статті 124 Конституції України та статті 11 Закону України "Про судоустрій України", є обов'язковими для виконання на всій території України.

Умисне невиконання рішення (постанови, ухвали) суду тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену статтею 382 Кримінального кодексу України.

Законодавством не передбачено здійснення виконавчого провадження щодо судових рішень про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю. Водночас нормами нової редакції Цивільного процесуального кодексу України (набрав чинності одночасно з набранням чинності Адміністративним процесуальним кодексом України - з 1 вересня 2005 року) передбачено, що рішення суду щодо розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, підлягає негайному виконанню. Оскарження такого рішення не зупиняє його виконання.

На підставі викладеного у разі надходження до банку (отримання банком) рішення (ухвали, постанови) суду щодо розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, щодо зазначеного у рішенні клієнта (клієнтів), рекомендується вжити заходів щодо негайного виконання такого рішення суду.

Якщо у рішенні суду не визначено порядку та/або форми надання такої інформації, рекомендується узгоджувати ці питання з особою, якій згідно рішення суду має бути розкрита інформація, що містить банківську таємницю.

3. Особливості юридичної відповідальності у сфері обігу банківської таємниці

Стаття 231 Кримінального кодексу України була змінена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять банківську таємницю, та за розголошення банківської таємниці" від 16 грудня 2004 року № 2252-ГУ і відповідно до даного закону отримала назву "Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю"

Встановлено, що "Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей, а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності, -- караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років".

Тим же законом було змінено статтю 232. "Розголошення комерційної або банківської таємниці":

"Умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, -- карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк ".

Крім того, розголошення банківської таємниці може тягнути і більш "м'які" види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, матеріальну, цивільну, господарсько-правову тощо.

Так, зокрема наприклад, стаття 45 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначає, що працівники служби внутрішнього аудиту при призначенні на посаду дають письмове зобов'язання про нерозголошення інформації щодо діяльності банку та збереження банківської таємниці відповідно до вимог глави 10 зазначеного Закону.

Положення про порядок накладення адміністративних штрафів, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 29.12.2001 р. № 563, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25 січня 2002 р. за № 62/6350 визначає особливості адміністративної відповідальності за розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю.