Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом

1) завдання тілесних ушкоджень шляхом фізичного впливу, до котрого він відносить механічний, термічний, електричний, температурний, біологічний вплив тощо;

2) завдання тілесних ушкоджень хімічним шляхом;

3) завдання тілесних ушкоджень шляхом психологічного впливу⁵.

На думку Л.Д.Гаухмана, такий розподіл навряд чи можна вважати правильним, оскільки, по-перше, хімічний спосіб завдання тілесних ушкоджень підпадає під поняття «фізичний вплив», оскільки мова йде саме про фізичний вплив, а не про фізичний спосіб як одного з різновидів способів завдання тілесних ушкоджень, по-друге, в кримінальній теорії важливим є не стільки спосіб, яким завдано тілесне ушкодження, а скільки, як дія вчинюється - відкрито, чи таємно⁶.

Ряд вчених (В.І.Сімонов, А.А.Піонтковський, В.Д.Меншагін, Б.В.Даніельбек) в поняття фізичного насильства включають лише зовнішній фізичний вплив на тіло людини, тобто застосування фізичної сили (м'язової енергії). З цим важко погодитись. В такому випадку вбивство, скоєне шляхом введення отрути в організм потерпілої особи або сильнодіючих речовин, не буде вважатись насильницьким злочином, проте хибність такого підсумку очевидна. Крім того, вплив введених в організм людини одурманюючих речовин шкідливо відбивається на стані її головного мозку, нервової системи тощо, а тому використання суб'єктом таких речовин представляє собою різновид фізичного насильства, оскільки завдає шкоди здоров'ю потерпілій особі проти її волі. З цього випливає, що більш правильна позиція, яка до речі розглядається судовою практикою, згідно котрої до фізичного насильства окрім зовнішнього впливу на тіло людини необхідно відносити і вплив на внутрішні органи потерпілого (потерпілої) без пошкодження зовнішніх тканин, оскільки отруйні та одурманюючи речовини шкідливо впливають на його (її) організм проти волі⁷. При чому, фізичне насильство може виражатись і в порушенні тілесної недоторканості потерпілої особи, позбавлення її чинити опір, наприклад, коли злочинець зв'язує потерпілу особу, незаконне утримування такої особи в приміщенні, позбавлення її покликати на допомогу, нанесення побоїв, поранень, в застосуванні інших форм фізичного впливу (короткострокових чи тривалих).

В юридичній літературі не має єдиної думки з приводу того, чи потрібно відносити до фізичного насильства обмеження свободи людини. Ряд авторів (І.І.Горелік) вважають, що обмеження свободи потерпілої особи не визнається насильством. Прихильники іншої, більш розповсюдженої точки зору (Н.А.Беляєв, Д.П.Водяников, В.В.Орехов, С.С.Степичев, М.Б.Гугучия, А.К.Щедріна) насильством вважають будь-яке обмеження волі. Нарешті, Л.Д.Гаухман, О.Ф.Шишов, Б.С.Нікіфоров, Г.А.Крігер визнають насильством не будь-яке обмеження волі, а лише таке, котре поєднане з безпосереднім впливом на тіло потерпілої особи. Справа в тому, що при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом насильство являється засобом придушення опору жертви або його запобігання, а обмеження волі потерпілої особи шляхом її утримання, яке супроводжується зв'язуванням чи скоєння інших подібних дій виступає в якості такого засобу, при тому, що ці дії носять насильницький характер, оскільки вчинюються шляхом фізичного впливу на організм потерпілого (потерпілої) проти його (її) волі.

Дії, які обмежують свободу потерпілої особи, можуть і не завдавати їй фізичного болю, проте, як було зазначено вище, це і не обов'язково, оскільки юридична природа таких дій не змінюється від нанесення чи не нанесення їм фізичного болю. В силу цього, ці дії повинні розглядатись як такі, що мають насильницький характер⁸.

Деякі автори (Ю.А.Красіков, С.І.Нікулін) вважають, що фізичне насильство при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виражається тільки в нанесенні не великої тяжкості шкоди здоров'ю, і пояснюється це тим, що завдання не великої тяжкості шкоди здоров'ю в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом охоплюється складом злочину, передбаченого ч.1 ст.153 ККУ, в той час, коли нанесення іншої шкоди здоров'ю потерпілої особи повинно кваліфікуватись інакше (про це - нище). Проте, на наш погляд, кваліфікація вчиненого не повинна визначати його об'єм, а тому, в незалежності від того, що більш тяжка, ніж легка, шкода здоров'ю, завдана в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не охоплюється передбаченим законодавцем простим складом таких дій, фізичне насильство при вчиненні розглядуваних дій може виражатись у нанесенні шкоди здоров'ю різного ступеня тяжкості. Тому, обидва види насильства, вказані вище, можуть завдати біль, шкоду здоров'ю або смерть.

При більш детальному розгляді фізичного насильства у формі впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин виникає питання про те, що необхідно розуміти під одурманюючими речовинами та введення цих речовин у організм.

Одурманюючими речовинами необхідно вважати наркотичні речовини (анашу, морфій тощо) та інші речовини (наприклад, сильнодіюче снодійне), введення котрих в організм людини в великих дозах може викликати без свідомий стан потерпілої особи. До вказаних речовин не відносяться алкогольні напої, оскільки вони мають специфічний смак і непомітно дати їх потерпілій особі практично неможливо, в той час, як властивості одурманюючих речовин більшості людей невідомі, що забезпечує можливість їх непомітного введення в організм. Щоправда, в кримінально-правовій літературі існує думка про те, що споювання алкогольними напоями проти волі потерпілого (потерпілої) необхідно відносити до фізичного насильства, так як і не всі наркотичні речовини можна дати непомітно (наприклад, кокаїн, героїн). Тому, якщо визначальною ознакою віднесення речовин впливу на внутрішні органи людини до розглядуваного виду фізичного насильства вважати непомітність їх введення в організм, то відкрите їх введення (тобто, коли потерпіла особа усвідомлює ці дії, які вчинюються проти її волі, наприклад, із застосуванням сили) повинно розглядатись як менш суспільно небезпечне діяння і не може кваліфікуватись як застосування фізичного насильства. Дане положення можна було б розглядати як вірне, якби не одне «але». Справа в тому, що оскільки вказані дії будуть супроводжуватись застосуванням фізичного насильства на тіло людини , то не в залежності від завдання таким впливом фізичного болю, а тим більше шкоди здоров'ю, вони повинні розглядатись як пошкодження зовнішніх тканин, а це суперечить назві розглядуваного виду фізичного насильства - вплив на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин. В силу вищевказаного таке насильницьке введення одурманюючих речовин буде складати склад фізичного насильства в формі зовнішнього впливу. У тому випадку, коли давання одурманюючих речовин потерпілій особі буде супроводжуватись лише погрозою застосування фізичної сили, то такі дії, на наш погляд, можна віднести до фізичного насильства у вигляді впливу на внутрішні органи потерпілої особи.

Таким чином, під даванням вищевказаних речовин, котре можна розглядати як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин, розуміється їх введення в організм потерпілої особи проти її волі, непомітно для неї або під погрозою застосування фізичного насильства, а давання цих речовин шляхом застосування насильства до потерпілої особи повинне розглядатись як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на тіло людини. Добровільне прийняття таких речовин не може розглядатись як застосування фізичного насильства.

Аналіз судової практики показує, що застосування такого фізичного насильства здебільшого призводить до виникнення у потерпілої особи безпорадного стану.

Так, 1 червня 2002 року в місті Чернігів біля 17 години Ф., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, привів дочку своєї знайомої К. на поле, де для відпочинку запропонував їй пройти до лісосмуги. Через деякий час на зворотному шляху із лісосмуги Ф. з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом К. зіштовхнув її в яму біля ґрунтової дороги та, подавляючи опір К., став стискувати її шию руками, а потім обмотав її шию мотузкою та став душити К. Після того, як К. стала непритомною, Ф., використовуючи її безпорадний стан вчинив з нею аногенітальний контакт.

В юридичній літературі досі залишається спірним питання щодо кваліфікації дій стосовно доведення потерпілої особи до безпорадного стану шляхом застосування фізичної сили (наприклад, нанесення по голові удару важким предметом, стискування шиї тощо) або давання одурманюючих або отруйних речовин: як застосування фізичного насильства або використання безпорадного стану потерпілого (потерпілої). М.Д.Шаргородський вважав, що доведення потерпілої особи до непритомного стану шляхом застосування фізичного насильства повинно розглядатись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Проте, сама наявність безпритомного стану (як і алкогольного, наркотичного сп'яніння, безпритомного стану внаслідок вживання одурманюючих чи отруйних речовин) без встановлення причини, внаслідок чого він настав (незалежно чи по волі винного), не повністю відображає обставини справи, що може розвести до винесення неправомірно м'якого або ж, навпаки, сурового вироку. Тому, скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з особою, яка була доведена до безпритомного стану тими чи іншими діями злочинця, не повинно визнаватись скоєним тільки з використанням безпорадного стану. На думку Б.В.Даніельбеком, в подібних ситуаціях буде мати місце скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом лише із застосуванням фізичного насильства, тобто без врахування наступного використання злочинцем безпорадного стану потерпілої особи⁹.

В судовій практиці це питання також вирішується неоднозначно.

Так, Сумським обласним судом по справі М., обвинуваченого по ч.1 ст. 153 ККУ, побиття їм потерпілого, внаслідок якого той знепритомнів, було вирішено як використання безпорадного стану для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Той же суд у своєму вироку по справі Ч., притягненого до кримінальної відповідальності згідно ч.1 ст.153 ККУ, доведення потерпілого до безпритомного стану внаслідок удару пляшкою по голові для скоєння в подальшому насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кваліфікував як застосування фізичного насильства.

На наш погляд, найбільш правильною являється наступна позиція. Якщо обвинувачена особа застосувала фізичну силу, у тому числі й сильнодіючі, одурманюючи або отруйні речовини, довів потерпілу особу в безпритомній стан, то необхідно вважати що він застосував фізичне насильство, а також використав безпорадний стан. Необхідно відзначити при цьому, що кількість подібного поєднання вказаних дій складає біля 4% випадків скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Аналогічним шляхом вирішується питання з приводу злочинів, обов'язкові признаки котрих вказані в диспозиції статті альтернативно. Так, в статті 121 ККУ перераховано декілька ознак тяжкого тілесного ушкодження. Для повного складу злочину необхідна наявність однієї з них. Проте, якщо в діях особи мається декілька ознак, зазначених в статті, слідчі та судові органи в обов'язковому порядку враховують всі ці ознаки.

Тобто, при наявності двох ознак в постанові про притягнення в якості обвинуваченого по справі про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у вироку суду вони повинні бути вказані обидві. Причому ознака фізичного насильства може бути застосована до обвинуваченого лише при тій умові, що мета скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою в нього (неї) виникла до застосування насильства. Якщо ж давання одурманюючих речовин або інше фізичне насильство здійснювалося з іншою метою і лише після того, як потерпіла особа опинилась у безпорадному стані, виникло бажання вчинити з нею злочинних дій, передбачених статтею 153 ККУ, то враховувати можна тільки ознаку використання безпорадного стану. Факт застосування насильства підлягає самостійній кваліфікації відповідно до статті , яка передбачає відповідальність за злочини проти здоров'я.

У зв'язку з тим, що з суб'єктивної сторони застосоване фізичне насильство як спосіб дії при скоєнні розглядуваних злочинів повинно мати своєю метою скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, в тих випадках (і тільки в тих!), коли мінімальне фізичне насильство мало місце, але при цьому переслідувалась мета таким чином схилити потерпілу особу до добровільного скоєння будь-яких сексуальних дій (у рамках статті 153 ККУ) або насильство застосовувалось як помста за відмову добровільно вступити у сексуальний контакт, або ж з хуліганських або садистських переконань тощо, насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом або замаху на нього не має: особа, яка застосувала фізичне насильство, може нести відповідальність лише за сам факт його застосування.

Фізичне насильство злочинець може застосовувати або сам, за допомогою своєї фізичної сили, або ж використовуючи різноманітні предмети, зброю (вогнепальна та холодна зброя, предмети, які їх замінюють, рідини (кислоти, окріп) або сипучі речовини (мука, пісок тощо), як правило, які кидаються в обличчя) або ж третіх осіб.

У зв'язку з тим, що нанесення тілесних ушкоджень складає самостійний склад злочину, може виникнути питання: чи необхідно кваліфікувати такі ушкодження, нанесені при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, по сукупності злочинів, або ж вони повністю охоплюються статтею 153 ККУ, як єдиний склад? Оскільки насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом за своєю суспільною небезпечністю, ознаками, кваліфікуючими ознаками та особливо кваліфікуючими ознаками схожі із зґвалтуванням, вважаємо, що це питання необхідно вирішувати, керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3, від 3 грудня 1997 року № 12)¹⁰. Відповідно до неї, зґвалтування або замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягає кваліфікації за ст. 117 (ст. 152). Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров'ю у вказаних межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 101 і 117 (121 і 152) ККУ. Тобто ці положення слід застосовувати таким же чином і до насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тобто із врахуванням вищевказаного можна зробити висновок, що при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що потягло за собою легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілої особи, дії вчинені злочинцем повністю охоплюються відповідною частиною статті 153 та додаткової кваліфікації не потребують. Якщо ж такі дії спричинили тяжкі тілесні ушкодження, то повинні кваліфікуватися як за сукупністю злочинів відповідно до ст. ст. 153 та 121.

До фізичного насильства як способу скоєння насильницького мужолозтва, насильницького лесбіянства чи інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом закон прирівнює також і використання погроз (кількість скоюваних сексуальних злочинів із застосуванням погроз до потерпілої особи складає 68% від загальної кількості подібних кримінально-правових діянь). На нашу думку, таке рішення не можна у повному обсязі визнати вірним, так як явно, що фізичне насильство і погроза його застосування мають різний ступінь суспільної небезпечності, в той час, як санкція за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом кожним з цих способів передбачена однакова (необхідно відзначити, що кількість випадків скоєння сексуальних злочинів тільки з використанням фізичного насильства і випадків скоєння таких злочинів тільки із застосуванням погроз досить однакова і складає біля 12%). В якості контраргументу можна вказати на те, що розмір покарання, на думку законодавця, залежить не від вибраного способу скоєння злочину, а від його кінцевої мети - скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тим самим гарантується відповідне призначення покарання особі, яка здатна перейти безпосередньо до фізичного насильства, тобто до негайної реалізації сказаної погрози у тому випадку, якщо б потерпіла особа продовжувала опір у відповідь на сказані в її адресу погрози. Проте, аналіз судово-слідчої практики показує, що при неможливості зламати опір потерпілої особи шляхом використання по відношенню до неї погроз, суб'єкт добровільно відмовляється від подальшого скоєння протиправних дій, хоча і усвідомлює можливість доведення початого злочину до кінця, але вже шляхом застосування фізичного насильства. Іншими словами, насильник не вирішує на застосування більш діючих мір впливу до своєї жертви, хоча, якщо б під дією погроз вона перестала чинити опір, то сексуальний злочин було б доведено до кінця. Таким чином, до особи, яка прагне досягти своєї мети - скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою - будь-якою ціною, та до особи, яка здатна обмежити свої дії лише використанням погроз, суд може призначити однакове покарання.

У зв'язку з цим необхідно вказати на положення В. Ткаченка «у відповідних статтях відмежувати по частинам насильство від погрози насильством…Можна піти й іншим шляхом. У Загальній частині КК можна дати перелік обставин, які знижують ступінь суспільної небезпечності злочину (непрямий умисел, погрозу спричинення шкоди тощо) із зазначенням докладно тих, котрі вказані у частині 3 статті 66 ККУ про відповідне зниження покарання»¹¹.

Необхідно відзначити, що термін «погроза» розуміється в кримінальному праві по-різному.

Погроза являється одним із способів виявлення умислу на скоєння відповідного злочину. У таких випадках вона сама по собі являє склад злочину, тільки якщо це передбачено законом.

Погроза являє собою суспільно небезпечний наслідок. У ряді випадків вона виступає як підстава для відповідних дій, у подальшому визнаних незлочинними, або ж скоєними при пом'якшуючих обставинах. Поряд з цим погроза як підстава для відповідних дій може слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, а також являється обставиною, яка пом'якшує покарання. Як обставина, що обтяжує покарання, погроза виступає у випадку, якщо вона направлена на малолітню особу, особу, яка знаходиться у безпорадному стані, або ж на вагітну жінку. Проте, погроза - ознака складу злочину, котрий виражається у суспільно небезпечній дії¹². Так, у кримінальному праві поняття погрози застосовується у контексті однієї із складових психічного насильства. При цьому, погроза розглядається як протиправний засіб впливу на психіку потерпілої особи з метою зламати опір, шляхом залякування тим, що якщо вона не погодиться на домагання винного, то їй буде спричинена значна шкода.

В юридичній літературі використання погроз інколи називають використання психічного насильства, що вважається не досить вірним, так погроза - лише один з видів психічного насильства, котре може бути вчинено і шляхом наклепу, образи тощо.

Погроза при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом переслідує ту ж мету, що й фізичне насильство: паралізувати можливий опір потерпілої особи і скоїти проти волі з нею будь-які сексуальні дії (в рамках ст..153 ККУ), і тому вона повинна бути адресована безпосередньо потерпілій особі. Погроза , як і фізичне насильство, повинна виступати засобом придушення волі потерпілої особи, а не осіб, які застосовують міри щодо припинення вчинюваного злочину.

По формі прояву розрізняються:

- погроза на словах (усно та письмово);

- погроза жестами, діями, демонструванням зброї (пістолета, ножа тощо). В цьому випадку погроза не обов'язково повинна супроводжуватись насильством, наприклад, винний виймає ніж і підносить його до потерпілої особи. Проте, буває, коли погроза супроводжується насильницькими діями. Наприклад, при насильницькому мужолозтві злочинець схоплює руками шию потерпілого і заявляє, що якщо той буде чинити опір, він його задушить. По своєму характеру такі дії являються погрозою застосування більш тяжких мір насильства, а по формі прояву - одночасно погрозою, вираженою на словах та жестами.

Погроза застосування насильства, яке не являється небезпечним для життя та здоров'я (таким в кримінальному праві визнається насильство, що не потягло тимчасового розладу здоров'я), по формі прояву може бути тільки словесною, тому спричинення будь-якого фізичного болю, як такий, що викликав настання шкоди здоров'ю потерпілої особи, так і такий, що не викликав вказаних наслідків, необхідно розглядати вже як застосування фізичного насильство. При погрозі застосування до потерпілої особи насильства, небезпечного для її життя та здоров'я(котре виражається в нанесенні різноманітної тяжкості тілесних ушкоджень), однією з форм її прояву буде здійснення дій, наслідком яких стало спричинення фізичного болю без розладу здоров'я. Спричинення легкої, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження здоров'ю потерпілій особі необхідно визнати вже реалізацією погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я та, відповідно, розглядати як застосування фізичного насильства в процесі скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Поняттям погрози вбивством або спричиненням тяжкої шкоди здоров'ю при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом охоплюється фактичне спричинення легкої та середньої тяжкості шкоди здоров'ю потерпілої особи, так як ця шкода визнається формою вираження розглядуваної погрози. Реалізація такої погрози у повній мірі буде означати факт спричинення насильства, наслідком якого стала смерть або спричинення тяжкої шкоди здоров'ю.

На думку деяких авторів, погроза може випливати і з складеної обстановки скоєння злочину¹³. Наприклад, якщо в безлюдному місці група осіб вимагає від жінки вступу з ним в сексуальні контакти, то погроза при відповідній їх поведінці випливає з обстановки скоєння злочину, хоча і з учасників явно ніхто не вимовляє погроз.

Безумовно, обстановка, яка склалась здійснює великий психологічний вплив на потерпілу особу. Проте, без того, щоб злочинець словами або жестами не виразив свою погрозу, потерпіла особа не може знати ні про його намір, ні про те, чим він збирається погрожувати.

Основний елемент погрози - залякування потерпілої особи. Погроза повинна досягти такого ступеня інтенсивності, щоб стати рівнозначною фізичному насильству, а тому вона повинна бути реальною. Реальність погрози полягає в її здатності викликати у потерпілої особи переконання в її здійсненності, тобто оцінюватись в якості реальної небезпеки для її тілесної недоторканості, життя та здоров'я. Оцінювати реальність погрози слідує виходячи з тих внутрішньо притаманних погрозі якостей, котрі знайшли об'єктивне вираження як засіб впливу на психіку даної потерпілої особи. Враховувати при цьому тільки думку потерпілої особи не можна, оскільки жертва внаслідок підвищеної страхітливості може прийняти за погрозу дії, які такими не являються. Деякі автори пропонують в основу оцінки при визнанні погрози злочинною покласти суб'єктивний критерій та розглядати погрозу як протиправні дії, навіть якщо вона не була реальною, проте сприймалась потерпілою особою як небезпека для її життя та здоров'я¹⁴. Навряд чи можна погодитись з цією позицією, так як помилкове уявлення про реальність погрози основується частіше всього на її сприйнятті в такій якості підвищено страхітливої особи.

Тобто, погроза повинна бути реальною, а не існувати тільки в уявленні потерпілої особи. Крім того, погроза повинна бути безпосередньою, тобто примушувати до вчинення сексуальної дії і містити намір винного у випадку опору жертви негайно розпочати приведення її у виконання. Питання про встановлення наявності такого характеру погрози, як дійсність (реальність) та безпосередність віднесено до компетенції суду та повинно вирішуватись на основі оцінки всіх обставин справи, що, нажаль, не завжди притаманно нашому правосуддю.

Ленінським районним судом м. Ставропіль було розглянуто кримінальну справу про зґвалтування неповнолітньої і скоєння по відношенню до неї насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Обставини справи такі.

23 травня 1999 року біля 20 години С., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, привів знайому йому неповнолітню Д. в дім свого друга Х., де разом з Х. став пити спиртні напої. Під час вживання спиртного у молодих осіб виник умисел на зґвалтування Д., внаслідок чого вони, не дивлячись на присутність в домі баби Х., намагались зґвалтувати Д. Проте Д. стала чинити опір, чим притягнула увагу баби Х., котра почала грюкати в заперті двері Х. Молоді особи двері відкрили і були вимушені піти ніби для того, щоб провести Д. до дому. Покинувши дім Х. та С., Х. та Д. направились до гуртожитку, де проживав ще один їх знайомий Г.. Х. та Г. залишились у кімнаті Г. розпивати спиртні напої, в той час як С. повів Д. до душової кімнати де почав її роздягати. Розцінивши дії С. як намір зґвалтування, Д. сказала йому, що вона неповнолітня і намагалась чинити опір, відштовхнувши С. З метою подолати опір С. зажав рота Д. рукою і під погрозою викинути Д. з балкону четвертого поверху, якщо вона закричить і буде чинити опір, скоїв з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом характеру «per os» та статевий акт.

С. вину в інкримінованому йому діяння не визнав. Суд, при цьому, допитав підсудного, потерпілу, свідків, розглянув матеріали справи, виправдав підсудного, так як в ході судового слідства доказів того, що він шляхом обману привів Д. до гуртожитку і скоїв з нею насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та зґвалтування, добуто не було, а твердження потерпілою про те, що находячись з С. в душовій кімнаті, вона реально боялась його погроз, не було підтверджено ні протоколом місця скоєного, ні іншими матеріалами справи. На думку суду у потерпілої була можливість у випадку небезпеки покликати на допомогу, звернутися до перехожих, до жителів гуртожитку, проте цього вона не зробила.

Судова колегія вирок Ленінського районного суду м. Ставропіль по відношенню С. відмінила і справу направила на новий розгляд. Однією з умов такої відміни являвся той факт, що відсутність тілесних ушкоджень на тілі потерпілої та підозрюваного не може служити доказом добровільних статевого та орогенітального актів підсудного та потерпілої. Крім того, судом були не повністю розглянуті матеріали справи, не враховані особистість Д., її вік, тип характеру, а також те, що вона знала про вже існуючу у С. судимість за скоєння зґвалтування, слабку конституцію потерпілої та сильну С.

В результаті, по вироку Ленінського районного суду м. Ставропіль С. був визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 132 ч. 2 п. «д», ст.. 131 ч. 2 пп. «а, д» УК РФ (ст. 152 ч. 3, ст. 153 ч.2 ККУ).

Необхідно відзначити, що погроза повинна виражатися до початку скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом і відноситися до теперішнього часу, а не до майбутнього, хоча в юридичній літературі розглядаються й інші точки зору. Наприклад, деякі автори вважають, що «погроза скоєння тих чи інших дій в майбутньому по силі свого впливу на потерпілу особу (мається на увазі зґвалтування) може бути в ряді випадків не менш значною, ніж безпосередня погроза. Справа в тому, … коли він (суб'єкт злочину) погрожує здійснити ці дії. Важно встановити, що погроза була настільки серйозна, реальна та конкретна, що вона подолала волю жінки до опору та змусила її пожертвувати своєю свободою»¹⁵. Проте, як було зазначено професором А.А.Жижиленко при зґвалтуванні (а із-за схожості складів і при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом) в погрозі «повинна міститись можливість негайного виконання; погроза злом, котре може настати з часом, в майбутньому, не може мати особливого значення, так як від виконання такої погрози завжди можна вберегтися. Так, погрози спричинити побої жінці, якщо вона негайно не вступить в статеві зносини, достатні для складу зґвалтування; але погроза жінці вбити її при першій зустрічі, якщо вона негайно не вступить в статеві зносини, не має суттєвого значення»¹⁶. Таким чином, якщо суб'єкт погрожує застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи в майбутньому, то тут будуть мати місце ознаки іншого злочину, погроза вбивством та спричинення тяжкої шкоди здоров'ю. Як бачимо, законодавець не передбачає кримінальну відповідальність за погрозу нанесення легкої або середньої тяжкості шкоди здоров'ю, тому у випадках, коли суб'єкт з метою подолання особи (чоловічої чи жіночої статі) з котрою він бажає вчинити насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, виражає погрозу побиття такої особи або інших осіб в майбутньому або нанесення йому чи іншим особам легкого або середньої тяжкості тілесні ушкодження, то такі дії не можуть бути кваліфіковані при відсутності інших обставин, характеризуючих насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ні по ст. 153, ні по ст. 122, ст.125 ККУ. В той же час це не означає, що погроза побиття або нанесення легкої або середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій особі або іншим особам, яка має безпосередній характер при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 153 ККУ; такі дії повинні кваліфікуватися по її ч. 1 ст. 153 ККУ.

Законодавець розрізняє погрозу побиття або нанесення легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень та погрозу вбивством і нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам. Серед представників кримінально-правової науки існує думка про те, що таке відмежування погроз тягне за собою розгляд погрози побиттям або нанесенням легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень жертві чи іншим особам в якості подолання опору потерпілої особи, а погрозу вбивством або нанесенням тяжких тілесних ушкоджень - в якості обставини, що обтяжує відповідальність за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Вважається, що повністю погодитись з подібною думкою не можна, оскільки сутність першого виду погрози не виключає сутність другого і навпаки.

З нашої точки зору, буде правильно розглядати і перший, і другий вид погрози як спосіб подолання опору потерпілої особи і з врахуванням вказаного вище як реалізацію однією з форм психічного насильства над нею.

В юридичній літературі зустрічається й інше обґрунтування вказаної вище позиції відносно розмежування двох видів погроз при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Здебільшого мова йде про помилкове виділення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, поєднаного з погрозою вбивства або нанесення тяжкого тілесного ушкодження потерпілій особі, до кваліфікаційного складу. Так, М.Д.Шаргородський при характеристиці зґвалтування зазначав, що «надання кваліфікованого значення вказаній умові об'єктивної сторони не можна визнати обґрунтованим…»¹⁷. Проте у зв'язку з тим, що ч. 1 ст.152 ККУ (простий склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом) охоплює тільки нанесення легкої або середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи інших осіб, а спричинення їм смерті або тяжких тілесних ушкоджень вимагає в залежності від умислу винного додаткової кваліфікації по іншим статтям ККУ, тому погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи інших осіб носить більш інтенсивний характер, ніж застосування до цих осіб фізичного насильства, що виражається в нанесенні їм легкої чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та, відповідно, наносить більшу психологічну травму потерпілій особі.

Таким чином, виділення в кваліфікаційний склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, поєднаного з погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, необхідно визнавати правильним.

Якщо погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень була виражена після скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, наприклад, з метою залякати потерпілу особу, щоб вона, в свою чергу, нікому не казала про те, що з нею скоїлось, дії винного при відсутності обтяжуючих обставин підлягають кваліфікації як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а також, як погроза вбивством або нанесення тяжкого тілесного ушкодження, якщо мали місце достатні підстави боятись її виконання.

Так, Ленінським районним судом м. Ставропіль С. було визнано винним відповідно до ст. 131 ч. 1 (ст. 152 ч. 1 ККУ) та ст. 119 (ст. 121 ККУ) КК РФ за скоєння передбачених даними статтями злочинів при наступних обставинах.

21 жовтня 1998 року біля 22 години С. і Ф. та їх знайома П. прийшли до дому Ф., де утрьох почали розпивати спиртні напої. Під час вживання алкоголю у С. виник умисел на зґвалтування П. З цією метою С. завів П. до іншої кімнати, де, схопивши її за волосся, наказав роздягтись. П. намагалась втекти, проте С. догнав її та з метою подолати опір почав її бити, а потім скоїв з нею насильницький статевий акт.

Наступного дня біля 5 годин ранку, проводжаючи П. до місця проживання останньої, С., проходячи біля річки, став погрожувати їй вбивством, пообіцявши втопити у річці, якщо вона розповість кому-небудь про те, що з нею трапилось. П. сприйняла цю погрозу з боку С. як реальну та боялась за своє життя.

Повертаючись до характеристики погрози як такої, зазначимо, що погроза повинна бути достатньо серйозною, щоб вона могла паралізувати свободу дій потерпілої особи, подолати її опір. Виражатись погроза повинна дуже енергійно, з тим, щоб намір особи, яка погрожує, негайно розпочати її виконання не викликало сумнівів. Тільки така погроза по силі впливу може бути приближена до фізичного насильства при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Погроза може бути конкретною або виражатись в загальній формі. Конкретність полягає у тому, що суб'єкт погрожує нанесенням конкретної шкоди, а не в скоєнні яких-небудь неприємних чи невигідних для потерпілої особи дій взагалі. Наприклад, погроза типу «мовчи, якщо життя дороге», «вб'ю» тощо завжди являє собою погрозу вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам. Якщо ж погроза виражається, наприклад, словами «вдарю», «поб'ю», «буде гірше», «мовчи» чи жестами, котрі можна тлумачити як намір вдарити кулаком або спробу дістати з кишені який-небудь предмет, то така погроза не може свідчити про намір вбити або нанести тяжкі тілесні ушкодження, а тому не може розцінюватись як погроза вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, що має велике значення для кваліфікації скоєного¹⁸. Тому при невизначених погрозах необхідно враховувати суб'єктивне сприйняття потерпілою особою погрози, яка застосовується, конкретну обстановку скоєння злочину, суб'єктивний та об'єктивний характер дій злочинця, тобто на сприйняття якої погрози він розраховував та, відповідно, на залякування яким по інтенсивності насильством над потерпілою особою спрямований його умисел, які його реальні дії. У зв'язку з тим, що в процесі вираження та сприйняття погрози задіяно дві особи - злочинець та його жертва, суб'єктивні моменти можуть бути по-різному віднесені:

- потерпіла особа сприймає погрозу (її інтенсивність) такою, на котру розраховує суб'єкт;

- ні свідомістю потерпілої особи, ні свідомістю злочинця не охоплюється та чи інша погроза. У цьому випадку всі сумніви в трактовці інтенсивності невизначено вираженої погрози повинні тлумачитись на користь останнього, тобто така погроза повинна розцінюватись як менш інтенсивна;

- суб'єкт сприймає виражену йому погрозу як менш інтенсивну, ніж її сприймала потерпіла особа. Тут при визначенні інтенсивності невизначено вираженої погрози основним моментом буде являтись сукупність усіх обставин скоєння злочину, при відсутності достатньо твердого підтвердження котрими будь-які сумніви знов-таки повинні трактуватись у користь суб'єкта;

- суб'єкт сприймає виражену ним погрозу як більш інтенсивну, ніж її сприйняла потерпіла особа. У даному випадку таку неявно виражену погрозу необхідно розглядати як замах на скоєння насиль6ницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, але знов-таки тільки у тому випадку, коли з аналізу обставин справи випливає, що об'єктивний характер погрози знов-таки більш інтенсивний характер ніж сприйняла потерпіла особа¹⁹. Таким чином, лише на основі всіх обставин справи можна вирішити питання, спричиненням якої школи погрожував злочинець.

По своєму характеру погрози розділяються на погрози насильством, погрози спричиненням матеріальної шкоди, погрози скоєння інших протиправних діянь, шантаж. При скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом можливе застосування лише одного виду погроз - погрози застосування фізичного насильства. По-перше, такий висновок витікає із контексту ст. 153 ККУ. По-друге, тільки погроза застосування фізичного насильства ставить потерпілу особу у безвихідну ситуацію, що дорівнюється безпорадному стану. Така погроза може бути виконана негайно.

в) безпорадній стан, тобто повна відсутність сприйняття зовнішніх факторів»²⁰. Проте, оскільки і сам автор зазначеного вище положення вказує, що хворобливий стан усвідомлення та безпритомність може мати місце при одних й тих самих умовах (різноманітного роду захворювання, наприклад, при травмах, алкогольному чи наркотичному сп'янінні), виділення їх в два різних видів безпорадного стану потерпілої особи вважається недоцільним. У зв'язку з цим поділ безпорадного стану на види, запропонований Т.В.Кондрашовою, необхідно визнати більш вдалим. Розраховуючи, що в основу розглядуваної класифікації повинен бути покладено характер безпорадності потерпілої особи, вона розрізняє:

- психічну безпорадність - особа не розуміє чи неправильно оцінює характер вчинюваних з нею дій (у деяких випадках алкогольного сп'яніння, у зв'язку з психічною хворобою, безпритомнім станом, малолітством тощо);

- фізичну безпорадність - нездатність особи чинити опір (у зв'язку з хворобою (окрім психічної), фізичних вад, похилого віку, у деяких випадках алкогольного сп'яніння тощо)²¹.

Не дивлячись на точність понять, і ця позиція вважається не позбавленою недоліків. Передусім, мова йде про відсутність такого виду безпорадного стану, котрий виникає внаслідок певної обстановки. Тому, на наш погляд, необхідно погодитись з класифікацією безпорадного стану потерпілої особи, запропонованою Л.А.Андреєвою:

- безпорадній стан, до котрого призводить психічна хвороба, коли особа не віддає звіт в своїх діях та не може керувати ними;

- стан фізичної безпорадності;

- стан, при якому безпорадність потерпілої особи обумовлена обстановкою (наприклад, групове скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці)²². До цього виду можна віднести емоціональний шок, наляканість тощо. У цих випадках із врахуванням висновку психологічної експертизи стан потерпілої особи може бути визнано безпораднім.

А.Н.Ігнатов зазначаючи, що дана кваліфікація правильно характеризує основні види безпорадного стану, вказує, що в ній не передбачено скоєння сексуальних дій з малолітніми, не охоплюване жодним із запропонованих видів. Крім того, він вважає, що при груповому скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці «скоріш необхідно говорити про погрозу, що витікає із обстановки, а не про безпорадній стан потерпілої особи»²³. Проте, про це мова йшла вище - говорити про погрозу, яка витікає із обстановки, навряд чи правильно у зв'язку з відсутністю можливості її будь-як охарактеризувати у зв'язку з відсутністю її зовнішнього прояву, в той час як раптове виникнення у потерпілої особи стану нездатності проявити свою волю в умовах кримінальної ситуації може мати місце. Тобто, обстановка скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може спровокувати виникнення безпорадного стану потерпілої особи без застосування до неї безпосередньо самого насильства, як фізичного, так і психічного, і без будь-яких фізичних або психічних аномалій з боку самої потерпілої особи.

Що стосується малолітнього віку, не охоплюваного, на думку А.Н.Ігнатова, жодним із запропонованих Л.А.Андреєвою видів безпорадності, то вважається, що якщо малолітня особа в силу віку не здатна усвідомлювати значення вчинюваних з нею сексуальних дій або керувати своїми діями, то її стан необхідно відносити до безпорадного (більш вірно буде називати даний вид безпорадності психічним безпораднім станом). Якщо ж малолітня особа усвідомлює значення і характер вчинюваних з нею дій, здатна керувати своїми діями, але з огляду фізичної конституції не має можливості чинити опір, такий її стан необхідно розглядати як один із різновидів фізичної безпорадності (наприклад, наряду із престарілим віком), у зв'язку з чим зроблене Л.А.Андреєвою обмеження сиану фізичної безпорадності лише хворобою необхідно вважати невірним.

Психічна та фізична безпорадність мають ряд особливостей. У випадках, коли мова йде про скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням стану фізичної безпорадності потерпілої особи, встановлення цієї обставини не викликає труднощів. Як вже зазначалось, це або хвороба (крім психічної), яка позбавляє потерпілу особу можливості чинити опір (наприклад, частковий параліч, висока температура тощо), або похилий вік (а в деяких випадках і малолітній), або ж, нарешті, наявність таких фізичних вад, як відсутність руки, ноги, глухість, сліпота тощо.

Більш детального розгляду вимагають випадки психічної безпорадності потерпілої особи. До них передусім відноситься малолітній вік жертви, в силу якого потерпіла особа не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій. В кримінально-правовій літературі було викладене положення (В.І.Арьков, Б.А.Бліндер, Н.І.Трофімов, М.Д.Шаргородський, Я.М.Яковлев та інші) про необхідність встановити конкретний вік, до досягнення котрого неповнолітньою особою будь-які сексуальні дії з нею навіть при її згоді необхідно кваліфікувати як зґвалтування або ж скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом зважаючи на те, що потерпіла особа із-зі малолітства не розуміє характер вчинюваних з нею дій і не може правильно оцінювати їх можливі соціальні та біологічні наслідки.

У питанні про встановлення вікової межі безпорадності у вчених не існує єдиної думки. Одні пропонують встановити її з 14 років, інші - з 12.

Найбільш обґрунтованим вважається положення А.Халікова, що підтримується і судовою практикою. Зміст його полягає у тому, що не треба законодавчим шляхом встановлювати конкретний вік, до досягнення котрого особа вважається такою, що знаходиться у безпорадному стані²⁴. Оскільки вік, з котрого особи починають розуміти істинне значення сексуальних дій особисто індивідуале. Хтось правильно оцінює їх вже у 12 років, а хтось - тільки у 15.

Посилання ж на те, що без встановлення даної межі прийдеться кожного разу призначати судово-психіатричну експертизу навіть 5-6 річних дітей, малозапевняюча. Оскільки, питання йде про те, чи знаходилась потерпіла особа у безпорадному стані, відноситься до компетенції суду та слідчих органів, а значить, вони у кожному конкретному випадку і повинні його вирішувати. І тільки в ускладнених випадках необхідно призначати судово-психіатричну експертизу²⁵. Окрім того, оскільки малолітній вік у ряді випадків, вказаних вище, може виступати й різновидом фізичного безпорадного стану, то незалежно від того, буде встановлено, що потерпіла особа в силу малолітства не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій чи усвідомлювала, але в силу своєї фізичної безпорадності, обумовленої малолітством, була не здатна чинити опір, скоєне в будь-якому разі необхідно кваліфікувати як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Сам по собі малолітній вік потерпілої особи не може та не повинен ставати підставою для кваліфікації скоєного з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом при її усвідомленій згоді на їх скоєння як насильницьких дій сексуального характеру з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У цьому випадку скоєне утворює склад злочину, передбачений у ст. 156 ККУ.