Законный оборот наркотических и психотропных средств

Заключение экспертизы нельзя заменить ни справками работников агропрома или медицинских учреждений, ни показаниями обвиняемого о том, что ему известен характер соответствующего вещества. БВС СССР, 1988, - N 1. - С. 15.

Наркотик или психотропное вещество как предмет преступления представляет собой материальный объект определенного вида, имеющий объем, вес, т.е. конкретные качественно - количественные признаки. Количество наркотического средства или психотропного вещества имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Крупный и особо крупный размеры являются квалифицирующими обстоятельствами при совершении преступлений, предусмотренных ч. 1, 3, 4 ст. 228 УК. Небольшой размер наркотических средств при незаконном их приобретении или хранении без цели сбыта влечет административную ответственность (ст. 44 КоАП РСФСР ). Кодекс РСФСР об административных правонарушениях (КоАП РСФСР) от 20 июня 1984 г. Статья 6.8 нового КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконное приобретение либо хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ, а также оборот их аналогов. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // Российская газета за 31 декабря 2001 г., N^o 256 (2868); О введение в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: Закон РФ от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ // Российская газета за 31 декабря 2001 г., N^o 256 (2868).

Если же нет предмета преступления - реального наркотического средства или психотропного вещества, обладающего определенным видом, объемом, весом, - состав преступления отсутствует.

Размер наркотических средств имеет принципиальное значение для уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно ч. 1 статьи лишением свободы на срок до трех лет наказывается незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере (о крупных размерах см. в предыдущем номере журнала). Тем самым законодатель предусматривает минимальное наказание не за любое приобретение или хранение соответствующих веществ в целях личного потребления, а только то, которое совершается в крупных размерах. Данная позиция не бесспорна. Более справедливым и целесообразным было бы полное исключение уголовной ответственности за приобретение, изготовление, переработку, перевозку и хранение наркотических средств и психотропных веществ независимо от их размера, если названные действия совершены в целях личного потребления этих наркотических средств и психотропных веществ. Перечисленные действия органично связаны с потреблением, образуют неразрывную связь с ним и более логично было бы исключить их из числа уголовно наказуемых. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С.13

Согласно ст.40 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" в Российской Федерации запрещается потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача. Однако уголовная ответственность за незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ не предусматривается. Поэтому в соответствии с ч.1 ст.228 УК РФ уголовная ответственность за приобретение и хранение наркотических средств или психотропных веществ в целях собственного потребления (т.е. без цели сбыта) наступает только в случаях, если они составляют крупный размер. Предполагается, что личное их потребление не должно быть связано с крупными размерами.

Вместе с тем, ни в уголовном, ни в ином законодательстве вопрос о небольших, крупных и особо крупных размерах не разрешается. Это оценочное понятие, и в каждом конкретном случае судебно-следственные органы должны принимать решение самостоятельно.

Постановлением № 2 от 27 апреля 1993 года Пленума Верховного Суда РФ в редакции постановления Пленума № 11 от 21 декабря 1993 года “О судебном практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами” было определено, что судам необходимо учитывать рекомендации, разработанные Постоянным комитетом по контролю наркотиков (п. 12). Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1991 - 1996. - М.: Юрид.лит., 1997, с. 346.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" сказано: "Имея в виду, что законом не установлены критерии отнесения находящихся в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ к небольшому, крупному, особо крупному размеру, этот вопрос должен решаться судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков. Выводы о размере наркотических средств или психотропных веществ должны быть мотивированы в приговоре". О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г.

Постоянный комитет по контролю наркотиков в своем заключении от 4 июня 1997 г. рекомендовал признавать крупными следующие размеры наркотических средств (в граммах):

1. Марихуана высушенная 0,1- 500; невысушенная 0,5-2500;

2. Гашиш 0,1-100;

3. Смола каннабиса 0,05-40;

4. Опий (в том числе медицинский) независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и др.) 0,1-10 (10-1000 табл. по 0,01 г);

5. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, в частности морфин, кодеин, тебаин, орипавин) 0,1-10;

6. Солома маковая: высушенная 0,2250; невысушенная 1,0-1250;

7. Морфин (основание и соли) 0,01-1 (от 1 до 100 ампул 1% p-pa);

8. Героин (независимо от наличия сопутствующих веществ) до 0,005;

9. Кодеин (основание и соли) 0,2-10 (12-14 табл по 0,015 г.) (660 табл по 0,015 г);

10. Кокаин (основание и соли, независимо от наличия сопутствующих веществ) 0,01-1;

11. (+) - Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) до 0,0001 и т.д.;

психотропных веществ (в граммах):

1 Амобарбитал (барбамил) 0,6-30 (6-300 табл по 0,1 г);

2. Аминорекс 0,01-0,1;

3. Кетамин 0,02-1;

4. Пентабарбитал 0,6-30;

5. Фепранон (амфепрамон) 0,125-7,5 (5-300 драже по 0,025 г);

6. Хальцион (триазолам) 0,00075-0,005;

7. Этаминал натрия (нембутал) 0,6-30 (6-300 табл. по 0,01 г) и т.д.

Однако безусловное принятие данных рекомендаций представляется невозможным как минимум по двум обстоятельствам. Во-первых, Постоянный комитет по контролю наркотиков не является не только законодательным, но даже государственным органом, и, следовательно, его рекомендации не могут иметь юридической силы. Во-вторых, если следовать этим рекомендациям, то получается, что приобретение и хранение 0,1 г героина или кокаина, или 0,5 г опия, или 0,2 г гашиша, или 1 г марихуаны уже нужно считать крупными размерами и, следовательно, привлекать лицо к уголовной ответственности. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 10. - С.14 Между тем такие размеры, как отмечалось ранее, составляют разовую дозу потребления. Поэтому Верховный Суд РФ в п. 4 Постановления от 27 мая 1998 г., проводя разграничение между хранением и перевозкой, еще раз отметил, что вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела.

Авторы Комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации полагают, что крупный размер наркотических средств и психотропных веществ устанавливается на основе заключения экспертизы. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М., Инфра, 1996, с. 519. До введения в действие Уголовного кодекса РФ при определении размеров наркотических средств предлагалось исходить из заключения (в дальнейшем - Заключение) Постоянного комитета по контролю наркотиков при Минздраве СССР от 25 ноября 1987 года “ Об отнесении к небольшим и крупным размерам количеств наркотических средств, обнаруженных в незаконном владении или обороте”. Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Л.Л. Кругликова и Э.С. Тенчова. - Ярославль: Влад. - 1994, с. 610. Между тем, изученные авторами уголовные дела свидетельствуют о том, что квалификация деяний, предусмотренных ст. 228 УК РФ (ст. 224 УК РСФСР), производилась исключительно на основании Заключений, и при назначении экспертизы перед экспертом не ставился вопрос о признании наркотических средств крупными или особо крупными.

В правоприменительной практике преобладает мнение, что для квалификации содеянного по ст. 228 и 229 УК количество наркотического вещества вообще не имеет значения. БВС СССР. - 1975. - N 6. - С. 36. С этим, конечно, нельзя безоговорочно согласиться. Микроскопическое количество наркотического средства, не способное оказать вредное воздействие на организм человека, не может быть предметом преступления, связанного с наркотиками. Должно быть какое-то реальное наличие определенного наркотика. При этом надо иметь в виду, что нередко вредное воздействие на организм оказывает прием даже сравнительно незначительного количества некоторых наркотиков (героина, кокаина, морфина, промедола, омнопона и т.д.).

Вопрос о размере наркотического средства решается в каждом конкретном случае исходя из фактического его количества (объема, веса), а также свойств различных видов наркотических средств, отличающихся между собой по степени воздействия на организм человека. Степень активности наркотического средства устанавливается с помощью экспертизы.

До недавнего времени следственно-судебные органы руководствовались Заключением от 25 ноября 1987 года, а также Заключением от 19 декабря 1990 года Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 8, с. 46 - 48. , которыми, в частности, было установлено, что к небольшим размерам наркотических средств относятся:

1. Марихуана (высушенные цветущие верхушки и листья верхней части разных сортов конопли)..:.. - 5,0 г

2. Гашиш, анаша (приготовленная смесь пыльцы из цветущих верхушек разных сортов конопли - таблетки, пилюли, спрессованные плитки, пасты, порошки и прочие)............... -1,0г

К крупным размерам вышеназванное Заключение относило:

1. Марихуана........................... - 500,0 г

2. Гашиш, анаша ................... - 300,0 г

3. Гашишное масло.................. - 50,0 г

4. Смола, пыльца................... -100,0 г

5. Тетрагидроканнабинолы..... - 5,0 г

6. Опий..................................... - 50,0 г

7. Солома маковая................. - 2,0 кг

8. Морфин................................. - 2,5 г (250 ампул 1% раствора) Данное Заключение опубликовано в кн.: Н.А. Мирошниченко, А.А. Музыка. Уголовно-правовая борьба с наркоманией. - К.; Одесса, Выща шк. Головное изд-во, 1988, с. 196 - 197.

Однако положение изменилось, когда Комитет принял Заключение от 9 октября 1996 года № 51/7-96 “ Критерии и перечни психотропных веществ, одурманивающих веществ, крупных и особо крупных количеств наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте...”, утвержденных Комитетом 9 октября, 17 и 25 декабря 1996 года. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1997, № 3, с. 17-21. Так, к крупным и особо крупным размерам были отнесены, в частности:

1. Марихуана ( высушенная) - от 0,100 до 500,0 и свыше 500,0 г

2. Марихуана (невысушенная) - от 0,500 до 2500,0 и свыше 2500,0 г

3. Гашиш - до 100,0 и свыше 100,0 г

4. Смола каннабиса - до 40,0 и свыше 40,0 г

5. Тетрагидроканнабинолы (все изомеры) - до 5,0 и свыше 5,0 г

6. Опий (в том числе медицинский), независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и т.д. ) - до 10,0 ( 1000 таблеток по 0,01 г ) и свыше 10,0 г

7. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток, от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, перечисленные в данном списке, в частности, морфин, кодеин, тебаин, орипавин ) - до 10,0 и свыше 10,0 г

8. Солома маковая высушенная - от 0,200 до 250,0 и свыше 250,0 г

9. Солома маковая невысушенная - от 1,000 до 1250,0 и свыше 1250,0 г

10. Морфин (основание и соли) - до 1 г (100 ампул 1% раствора) и свыше 1 г (100 ампул 1% раствора).

В отношении марихуаны и соломы мака весом соответственно до 0,100 и до 0,200 г включительно признано, что данный размер не считается крупным.

Позже на заседании Комитета от 4 июня 1997 года была принята Сводная таблица Заключений об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств..., (в дальнейшем - Сводная таблица ) в которой практически по всем наркотикам было введено понятие небольшого размера. В связи с этим редакция “ Бюллетеня Верховного Суда Российской Федерации ” разъяснила, что следует руководствоваться данной Сводной таблицей, а не ранее опубликованной. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1997, № 8, с. 20-23.

Какова же была необходимость в принятии этого акта? Очевидно, тому есть несколько причин. Так, в ранее опубликованном Заключении практически по всем наркотическим веществам отсутствовало понятие “ небольшие размеры ”, а это приводило к тому, что ст. 44 КоАП РСФСР, предусматривающая административную ответственность за незаконные приобретение или хранение наркотических средств в небольших размерах, вышеназванным Заключением была дезавуирована и фактически прекратилось ее применение. Например, лицо во всех случаях подлежало уголовной ответственности, если у него был изъят гашиш, скажем, в размере 0,001 г, так как не существовало понятия минимального размера данного вещества, поскольку крупным признавался вес до 100 г. Вместе с тем, только для марихуаны и соломы мака было сделано “ исключение ” и, исходя из буквального толкования данного акта, к административной ответственности могли быть привлечены лица, у которых было обнаружено не более 0,1 и 0,2 г соответственно марихуаны или соломы мака. Однако не совсем понятно было, как квалифицировать действия лица, у которого были изъяты лишь микроследы раствора морфина, который в таком количестве не может представлять опасности для здоровья (например, смыв из медицинского шприца). Согласно Заключению от 25 декабря 1996 года и в этом случае лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности за наличие крупного размера наркотического средства и одновременно исключалась административная ответственность за хранение и приобретение в небольших размерах. Сводная таблица от 4 июня 1997 года установила понятие небольшого размера морфина (до 0,01 г). Практически это количество равно одной ампуле 1-процентного раствора морфина. В отношении марихуаны, гашиша, маковой соломы ныне также введены небольшие размеры -соответственно от 0,1 до 0,5, до 0,1, от 0,2 до 1 г. Однако на практике известно, что вышеуказанные средства растительного происхождения в таких размерах наркоманами для достижения наркотического опьянения использованы быть не могут ввиду их крайне незначительного количества. И поэтому применение ст. 44 КоАП РСФСР является более чем проблематичным, так как во всех случаях размер изъятых марихуаны, гашиша, которые потребляются путем курения в смеси с табаком, всегда превышает вышеназванное количество. Поэтому даже при однократном курении марихуаны и гашиша по смыслу новой Сводной таблицы должна наступить только уголовная ответственность, так как потреблению всегда предшествует и хранение ( пусть даже непродолжительное время ), поскольку для потребления указанных средств лицо обладает им (например, держит в руке папиросу).

Уральский С., Фридман М. К вопросу о крупных и особо крупных размерах наркотических средств // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 2

Если сравнивать марихуану и гашиш, например, с морфином или промедолом, то последние наркотические средства вызывают выраженную эйфорию, и при их повторном применении быстро развивается болезненное пристрастие (в частности, морфинизм) Машковский М.Д. Лекарственные средства. М.: Медицина, 1993, т. 1, с. 181., что Комитет “... учитывает не только медицинские критерии, но и в примечаниях к Сводной таблице от 4 июня 1997 года указывается реальную социальную опасность, обусловленную незаконным распространением любых количеств новых для нашей страны высокоактивных наркотических средств... В связи с этим для ряда наркотических средств рекомендации по небольшим размерам отсутствуют”. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1997, № 8, с. 24. Однако важно было бы указать, почему марихуана и гашиш (в количестве, содержащимся в одной папиросе), являющиеся наиболее распространенными наркотическими средствами в Российской Федерации, по категории “ небольшие размеры ” имеют “преимущество” перед такими наркотическими средствами как кодеин (12 -14 таблеток), промедол и омнопон (3 ампулы), этилморфин (20 таблеток) и др.

По нашему мнению, основанному на беседах с оперативно-следственными работниками МВД РФ, все акты, принятые Комитетом, являются средством (и не более того!) для раскрытия тяжких Преступлений, в том числе и не связанных с незаконными операциями с наркотиками, а также для привлечения граждан к негласному сотрудничеству. Так, например, под угрозой привлечения к уголовной ответственности, оперработнику не стоит большого труда “ завербовать ” гражданина, у которого изъята папироса, начиненная марихуаной. Если недостаточно доказательств для предъявления обвинения в совершении особо тяжкого преступления, то предпринимаются меры для того, чтобы обнаружить какое-то количество наркотического средства с целью предъявления обвинения по соответствующей статье УК РФ, а в случае недоказанности обвинения, например, в убийстве, изнасиловании и т.п. - “ \оправдать ” незаконное содержание под стражей привлечением к уголовной ответственности за незаконные операции с наркотиками.

Авторы данных строк не стоят на крайних позициях - вот что бы то ни стало умалить общественную опасность наркотизма. Речь идет лишь о соблюдении принципа законности.

В ст. 3 УК РФ определено, что уголовная ответственность может наступить только в соответствии с Уголовным кодексом. Никакие другие законы и нормативные акты устанавливать уголовную ответственность не могут. Однако повсеместное применение в следственно-судебной практике актов Комитета нарушает требования вышеназванной нормы. Как указано в ст. 1 УК РФ уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс. Между тем, Заключения и Сводная таблица федеральными законами, естественно, не являются, а разъяснения Пленума Верховного Суда о применении Сводной таблицы не должны и не могут создавать нормы права. Акты Комитета именуются “рекомен-дациями”. Понятия “крупный ”, “особо крупный размеры”, являются правовыми и в ряде случаев прямо включены в уголовное законодательство в качестве примечаний (например, к ст. ст. 158, 171 - 172, 177, 188, 191 - 194, 198 - 200 УК РФ). Ничто не мешало и не мешает в законодательном порядке определить квалифицирующие признаки преступлений, связанных с незаконным оборотом с наркотическими средствами. Отсутствие же в уголовном законодательстве вышеназванных понятий применительно к преступлениям, связанным с наркотиками, и замена их правовыми суррогатами ведет к нарушению прав и свобод человека и гражданина, так как никто не может быть признан виновным в совершении преступления иначе как по приговору суда и в соответствии с законом (ст. 13 УПК РСФСР). Однако при вменении в вину обвиняемому квалифицирующих признаков (крупный, особо крупный размеры) закон подменяется ведомственным актом. Уральский С., Фридман М. К вопросу о крупных и особо крупных размерах наркотических средств // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 2

В связи с этим напрашивается вопрос - какова юридическая природа Заключений и Сводной таблицы? Является ли Комитет органом, которому законом предоставлено право официального толкования законов? Обязательны ли для исполнения и применения акты, им принятые?

Еще в 1990 году Комитет конституционного надзора СССР принял Заключение от 29 ноября 1990 года “О правилах, допускающих применение неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан”, согласно которому ранее принятые, но не опубликованные нормативные акты... подлежат опубликованию в трехмесячный срок со дня принятия Заключения, в противном случае по истечении этого срока утрачивают силу.

Постановлением № 16 Комитета конституционного надзора СССР от 15 февраля1991 года “ О порядке реализации Заключения Комитета от 29 ноября 1990 года... ”

Ведомости Верховного Совета СССР, 1991, № 19 также подтверждено, что по истечении трехмесячного срока со дня принятия Заключения Комитета от 29 ноября 1990 года утрачивают силу те неопубликованные акты или их отдельные положения, которые ограничивают права граждан, возлагают на них обязанности и устанавливают юридическую ответственность.

Однако, как известно, ни Заключение Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения СССР от 25 ноября 1987 года и 19 декабря 1990 года, ни Информация Минздрава СССР о Списке наркотических веществ... по состоянию на 1 июля 1990 года, ни последующие Заключения Постоянного комитета и Сводная таблица от 25 декабря 1996 года и 4 июня 1997 года опубликованы в установленном порядке не были, в связи с чем эти документы юридической силы иметь не могут. Опубликование этих документов в “Вестнике Верховного Суда СССР”, “Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации”, а также отдельными изданиями, не носит официального характера. В период существования Союза ССР официальными изданиями являлись “Ведомости Верховного Совета СССР”, “Ведомости Верховного Совета РСФСР” (с некоторыми изменениями в наименованиях), “Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР”, “Собрание постановлений Правительства СССР”, “Собрание постановлений Правительства РСФСР”. Однако ни в одном из них вышеназванные Заключения опубликованы не были как при их принятии, так и после вынесения Заключения Комитетом конституционного надзора СССР. Уральский С., Фридман М. К вопросу о крупных и особо крупных размерах наркотических средств // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 2

Указом Президента РФ от 23 мая 1996 года “ О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти” Российская газета . - 1996. - № 99. установлено, что нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (а к таковым относится упоминаемое выше ведомство, именуемое Постоянным комитетом по контролю наркотических средств при Министерстве здравоохранения Российской Федерации) затрагивающие права, свободы и обязанности гражданина, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, подлежат обязательному официальному опубликованию в газете “Российские вести” в течение десяти дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. Между тем. Заключение и Сводная таблица в Минюсте РФ зарегистрированы не были, как не были опубликованы они в вышеуказанных источниках.

Постановлением Правительства Российской Федерации 13 августа 1997 года утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти и их государственной регистрации, Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 33, ст. 3895. которыми установлено, что:

структурные подразделения федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты. Комитет же по контролю наркотиков, поскольку не установлено иное, является структурным подразделением Минздрава РФ и в силу этого его Заключения не могут быть признаны юридически значимыми. В официальных источниках не опубликовано Положение о вышеназванном Комитете, следовательно, такое Положение может быть издано только Минздравом РФ, вследствие чего и по этому основанию Комитет является ничем иным как структурным подразделением Минздрава. Данный Комитет также именуется . независимым экспертным органом. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1998, № 7, с. 3.

государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется? Министерством юстиции Российской Федерации. Однако при проверке статуса Заключения и Сводной таблицы по СПС “Консультант Плюс” и по другим электронным юридическим базам данных нет сведений о том, что они зарегистрированы в Минюсте РФ. Кроме того, в ИПС “Кодекс” Сводная таблица названа нормативно-техническим документом.

копии актов, подлежащих официальному опубликованию, передаются Министерством юстиции РФ в редакцию газеты “ Российские вести ”, а также в издательство “ Юридическая литература ” в течение суток после государственной регистрации

при опубликовании и рассылке нормативного акта указание на номер и дату государственной регистрации является обязательным. В актах Комитета эти данные отсутствуют.

Кроме того, Министерство юстиции РФ письмом от 15 июля 1997 года № 07-02-1011-97 “О публикации нормативных актов”, Кодекс - Info, 1997, № 31, с. 22 - 23. разъясняя Указ Президента РФ от 23 мая 1996 года № 763, отмечает, что публикация нормативных актов в других изданиях... официальной не является. Таким образом, опубликование актов Комитета в “Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации” и журнале “Российская юстиция ” не может быть признано официальным.

Изложенное позволяет признать, что статья 228 УК РФ, применяемая в обязательной и безусловной взаимосвязи с актами Постоянного комитета, противоречит ст. 15 Конституции РФ, устанавливающей, что любые нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Ст. 228 УК РФ и акты Комитета противоречат вышеназванной конституционной норме также и потому, что из ее содержания вытекает обязанность граждан соблюдать Конституцию Российской Федерации и закона. Отсюда следует, что при определенных условиях гражданин может и должен нести юридическую ответственность, являющуюся разновидностью юридической обязанности, за совершение того или иного деяния, противоправность и наказуемость которого установлена законом. Уголовная же ответственность по ст. 228 УК РФ наступает исключительно в связи с применением Сводной таблицы. Данная норма и ее применение совместно с актами Комитета с de facto приобретением ими статуса закона, которые фактически дополнили и изменили Уголовный кодекс РФ, находится в противоречии со ст. 15 Конституции еще и по тому основанию, что неопубликованные законы (а тем более - иные акты) не применяются. Уральский С., Фридман М. К вопросу о крупных и особо крупных размерах наркотических средств // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 2

Трудно утверждать, что в вопросе установления квалифицирующих признаков, связанных с незаконном оборотом наркотиков, не существует проблем, ибо поскольку если это отрицать, то ничто не помешает, например, субъектам РФ, со ссылкой на те или иные обстоятельства, своими актами дополнять или изменять федеральное законодательство. Уральский С., Фридман М. К вопросу о крупных и особо крупных размерах наркотических средств // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 2

10 декабря 1997 года Государственной Думой Российской Федерации принят Федеральный закон “О наркотических средствах и психотропных веществах”, который вступил в действие с 15 апреля 1998 года. В статье второй настоящего закона определено, что наркотические средств, психотропные вещества и их прекурсоры включаются в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, и в зависимости от применяемых государством мер контроля вносятся в следующие списки:

* список наркотических средств..., оборот которых в Российской Федерации запрещен:

* список наркотических средств..., оборот которых в Российской Федерации ограничен.

Исходя из вышеизложенного полагаем, что имеет смысл сформулировать следующие обобщенные выводы:

1. Привлечение к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ, осуществляемое с применением Сводной таблицы Комитета по контролю наркотических средств при Минздраве РФ, противоречит Конституции РФ;

2. Уголовное преследование указанных лиц, учитывая пробелы в указанном вопросе, должно быть прекращено по реабилитирующим основаниям, независимо от количества наркотических веществ и их свойств, так как федеральным законом пока не установлены квалифицирующие признаки деяния (крупный и особо крупный размеры). Учитывая практическую невозможность осуществления данного предложения, вполне допустимым было бы прекращение уголовных дел по ст. 6 УПК РСФСР с учетом того, что изъятые по уголовным делам наркотические средства устранены из оборота.

3. Сводную таблицу и Заключение незамедлительно представить на государственную регистрацию в Министерство юстиции РФ. Несомненно, что в силу п. 14 Правил подготовки нормативных правовых актов... в этом Комитету должно быть отказано, поскольку при проведении юридической экспертизы будет установлено несоответствие этого акта уголовному законодательству Российской Федерации, Закону “О наркотических средствах...” и самим Правилам. Отказ в государственной регистрации является одним из оснований для пересмотра уголовных дел лиц, в отношении которых вынесены приговоры или ведется расследование за незаконные операции с наркотическими средствами.

4. Крупный размер наркотических средств или психотропных веществ должен по крайней мере превышать однократную минимальную дозу соответствующего наркотического средства или психотропного вещества. В противном случае уголовная ответственность будет наступать за потребление соответствующих веществ, что противоречит содержанию ст.228 УК РФ и Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах".

2.2. Объективная сторона преступления

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ч. 1 - 4 ст. 228 УК, характеризуется совершением активных действий.

Уголовное право. Особенная часть. Учебник /Под ред. А.В. Наумова- М., Юристъ, 2000.

Законодательная конструкция составов указанных преступлений такова, что для признания их оконченными достаточно лишь установить факт совершения лицом предусмотренного законом деяния (так называемые формальные составы). Последствия же (а они могут быть самыми тяжкими) лежат за пределами состава и влияют лишь на индивидуализацию ответственности.

а) Часть 1 ст. 228 УК РФ

Объективная сторона криминального деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК, выражается в незаконном приобретении или хранении без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере.

Ст. 224 УК РСФСР Уголовный кодекс РСФСР 1960. - М.: Норма-Инфра М., 1993 предусматривались два вида ответственности за незаконную перевозку наркотиков: без цели сбыта (ч. 3) и с целью сбыта (ч. 1). В ст. 228 УК РФ оба вида перевозки объединены в ч. 2, наказание - лишение свободы на срок от 3 до 7 лет с конфискацией имущества или без таковой, чем ужесточена ответственность за перевозку наркотиков, приобретенных для личного потребления. Ужесточена еще и потому, что наказуема независимо от минимума изъятого, а изъятое не должно превышать, в соответствии с ч. 3 ст. 228 УК РФ, крупного размера. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

Незаконным приобретением наркотических средств или психотропных веществ следует считать их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, получение в обмен на другие товары и вещи, в уплату долга, взаймы или в дар, присвоение найденного, сбор дикорастущих конопли и мака или их частей, а также остатков неохраняемых посевов наркотикосодержащих растений после завершения их уборки и т.п. п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 27 мая 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1998, N 7, с. 4.

Как приобретение следует рассматривать и сбор наркотикосодержащих растений с земельных участков, принадлежащих сельскохозяйственным и иным предприятиям, а также гражданам, если эти растения не высевались и не выращивались. В данном случае речь идет о противоправных способах получения наркотиков во владение (кроме похищения или выращивания, образующих составы других преступлений). Оно может быть как возмездным (покупка, оплата услуги, принятие в виде погашения долга), так и безвозмездным (в виде дара, по наследству, при находке).

Чаще всего приобретение наркотиков носит возмездный характер. Приобретение наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента их перехода во владение виновного.

Под незаконным хранением наркотических средств или психотропных веществ следует понимать любые умышленные действия, связанные с их нахождением во владении виновного - при себе, в помещении, в тайнике и других местах. Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам за 1992 - 1994 гг. С. 46. Иными словами, это фактическое обладание наркотическими средствами или психотропными веществами лицом, не имеющим на это прав, независимо от места их нахождения и продолжительности времени хранения. Хранение наркотических средств или психотропных веществ - длящееся преступление. Уголовное право. Особенная часть. Учебник /Под ред. А.В. Наумова- М., Юристъ, 2000.

Ответственность за хранение наркотических средств или психотропных веществ должно нести также лицо, принявшее их на сохранение от другого лица. Это не всегда учитывается в правоприменительной практике.

Ответственность за хранение наступает независимо от его продолжительности. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 12

Часть 1 ст. 228 УК может быть вменена виновному лишь при условии незаконного приобретения или хранения наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Ю. И. Скуратов, В. М. Лебедев. - М.: Издательская группа ИНФРА-М НОРМА, 2001

По ч.1 ст.228 УК РФ квалифицируются также действия виновного, выразившиеся в неоднократном приобретении или хранении наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере без цели их сбыта. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 12

Обстоятельств, которые бы существенно повышали общественно опасный характер действий, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, и, следовательно, требовали бы более суровых мер реагирования, законодатель не предусматривает.

б) Часть 2 ст. 228 УК РФ

Объективная сторона преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК, выражается в незаконном приобретении или хранении с целью сбыта, изготовлении, переработке, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств.

Под изготовлением наркотических средств или психотропных веществ следует понимать действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ. Там же

Под незаконным изготовлением следует понимать любые действия, в результате которых без соответствующего на то разрешения были получены готовые к потреблению наркотические средства или психотропные вещества. Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам за 1992 - 1994 гг. С. 45.

Как изготовление следует расценивать и производство наркотических средств или психотропных веществ, т.е. действия, направленные на их серийное получение. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 12

Незаконно наркотические средства чаще всего изготавливаются путем выработки их из природного сырья (например, гашиша из индийской конопли) либо посредством соединения ряда веществ любыми способами (как частными лицами, так и не уполномоченными на то работниками фармацевтических предприятий, медицинских и других учреждений). Комментарий к УК РФ / Под редакцией профессора Ю. И. Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации В. М. Лебедева

Суды не всегда правильно квалифицируют действия обвиняемых как изготовление наркотических средств.

Так, Омским областным судом 8 декабря 1998 г. Чантиев осужден по чч.1, 4 ст.228 и другим статьям УК РФ. Преступления Чантиевым совершены при следующих обстоятельствах. Осенью 1997 г. в Омской области он для личных целей собрал листья и соцветия дикорастущей конопли, затем высушил и измельчил их кустарным способом, получив наркотическое средство - марихуану - общим весом 3760 г, которое хранил в трех пакетах в подполе своего дома.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об исключении из судебных решений указания об осуждении Чантиева по ч.4 ст.228 УК РФ и прекращении в этой части дела за отсутствием в его действиях состава преступления.

Президиум Верховного Суда РФ 14 ноября 2001 г. удовлетворил протест, указав следующее. По смыслу закона под незаконным изготовлением наркотических средств следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ, из числа включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Как видно из материалов дела, в том числе из показаний Чантиева и заключения экспертов, проводивших судебно-химическую экспертизу, листья и соцветия конопли были измельчены руками путем просеивания через сито.

По словам Чантиева (это согласуется и с актом экспертизы), он не прилагал каких-либо усилий к изготовлению наркотика, поскольку растение высохло естественным путем, а просеивание листьев конопли через сито не повлияло на очистку полученного вещества от посторонних примесей и повышение концентрации наркотического средства. При таких обстоятельствах следует признать, что в действиях Чантиева отсутствует состав незаконного изготовления наркотических средств. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2001 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2001. - № 12. - С. 11

Переработкой наркотических средств или психотропных веществ являются действия, направленные на рафинирование (очистку от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо на повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 13

Незаконная переработка наркотических средств или психотропных веществ означает их переделку и рафинирование (очистку от посторонних примесей) без соответствующего на то разрешения в целях повышения их концентрации и одурманивающего эффекта. Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам за 1992 - 1994 гг. С. 45.

В следственной и судебной практике допускаются ошибки в разграничении таких деяний, как изготовление и переработка наркотических средств.

Вот несколько примеров. Я. оборвал на окраине города стебли дикорастущей конопли, измельчил ее и хранил для собственного употребления. Марксовский районный суд Саратовской области пришел к выводу о виновности Я. в изготовлении наркотических средств и осудил его по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

М. было предъявлено обвинение в том, что он собрал в степи дикорастущую коноплю, высушил ее и хранил дома, не имея цели сбыта. Органы предварительного расследования его действия квалифицировали как незаконное изготовление наркотических средств в крупном размере. Однако Кировский районный суд г. Саратова не согласился с этим и признал его виновным только в приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта. Там же

Индустриальным районным судом г. Перми Т. был осужден по совокупности ч. 1 ст. 228 и п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ за приобретение, хранение и изготовление 2,5 грамма марихуаны. Действия осужденного, начинившего измельченной марихуаной гильзы двух папирос, суд расценил как изготовление наркотического средства. Там же

Противоположную позицию занял этот же суд по делу Б., указав в приговоре, что заполнение марихуаной освобожденной от табака гильзы сигареты нельзя считать изготовлением наркотического средства. Незаконным изготовлением наркотического средства Курганский районный суд Курганской области счел действия С., который, приобретя наркотическое средство - опий, смешал его в кружке с водой, ангидридом уксуса и довел до кипения, после чего полученной смесью намеревался сделать себе инъекцию, но был задержан сотрудниками милиции.

В то же время Дербентский районный суд Республики Дагестан не признал виновным в изготовлении наркотических средств А., который совершил аналогичные действия. Суд указал в приговоре, что А. не изготовил наркотическое средство, а приготовил его для употребления. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

Ответ на вопрос, какое из деяний(изготовление или переработка) имело место, зависит от предмета этих деяний, который для каждого из них достаточно четко определен в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 9 от 27 мая 1998 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". В нем указано: "Под незаконным изготовлением наркотических средств или психотропных веществ следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ из числа включенных в перечень наркотических средств или психотропных веществ и их прекурсоров". О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1991 - 1996. - М.: Юрид.лит., 1997, с. 346.

Из этого следует, что предметом, на который осуществляется воздействие с целью изготовления наркотического средства, являются: наркотикосодержащие растения, лекарственные вещества, химические вещества, иные вещества. Например, из несозревшей головки мака, относящегося к наркотикосодержащим растениям, извлекают сок, который, свертываясь, образует опий. Из другого наркотикосодержащего растения - конопли путем обрывания плодоносящих и цветущих верхушек получают готовое к потреблению и использованию наркотическое средство - марихуану. Иванов И. Разграничение понятий "изготовление" и "переработка" наркотических средств. // Законность. - 2001. - N 8

Под переработкой, как указано в п. 3 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, следует понимать "...умышленные действия, направленные на рафинирование (очистку от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо на повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества". Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1991 - 1996. - М.: Юрид.лит., 1997, с. 346.

Как видим, в качестве предмета переработки применяется только наркотическое средство, из которого вырабатывается другое, внесенное в Сводную таблицу заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков, либо происходит его очистка или в нем повышается концентрация наркотика, психотропного вещества.

Таким образом, по каждому делу, по которому лицу предъявлено обвинение в незаконном изготовлении или незаконной переработке наркотических средств или психотропных веществ, следует устанавливать, включено ли изготовленное средство или вещество в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, является ли оно готовым к использованию и потреблению, какие наркотические средства или психотропные вещества и в какой концентрации содержатся в препарате после его очистки от посторонних примесей либо после совершения действий, направленных на повышение в нем концентрации наркотического средства или психотропного вещества. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

Выяснение всех этих обстоятельств связано с определенными трудностями, поэтому Пленум рекомендовал судам в необходимых случаях располагать экспертными заключениями о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки.

Из одного и того же исходного материала могут быть получены последовательно несколько видов наркотических средств или психотропных веществ. Например, из опийного мака получают наркотик в виде маковой соломы, из нее, в свою очередь, можно изготовить экстракт, который также является наркотическим средством, из свернувшегося сока мака - опия готовится ацетилированный опий и т.д. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

В связи с этим Пленум разъяснил, что незаконное изготовление наркотических средств или психотропных веществ надлежит квалифицировать как оконченное преступление с начала совершения действий, направленных на получение готовых к использованию и потреблению указанных средств или веществ, а незаконную переработку - с начала совершения действий, направленных на рафинирование либо повышение в препарате концентрации наркотических средств или психотропных веществ.

Изготовление отличается от переработки не только по предмету, но и по цели, результату. При изготовлении преследуется цель получить из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ наркотические средства, включенные в перечень наркотических средств. Иванов И. Разграничение понятий "изготовление" и "переработка" наркотических средств. // Законность. - 2001. - N 8

Цель переработки - из изготовленного или приобретенного наркотического средства, находящегося в твердом или жидком состоянии и содержащего одно или несколько наркотических средств, получить другое наркотическое средство либо в имеющемся повысить концентрацию наркотика путем очищения от посторонних примесей. Иванов И. Разграничение понятий "изготовление" и "переработка" наркотических средств. // Законность. - 2001. - N 8

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что действия по изготовлению, переработке наркотических средств надлежит квалифицировать как оконченные преступления с начала их совершения, т.е. независимо от конечного результата. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1991 - 1996. - М.: Юрид.лит., 1997, с. 346.