Законный оборот наркотических и психотропных средств

Изготовление и переработку наркотических средств следует отграничивать от приготовления, т.е. приведения их в состояние, удобное для употребления (перорально, внутривенно, подкожно), поскольку при этом не образуется другое наркотическое средство и не происходит его очистки или повышения в нем концентрации наркотика.

Практические работники по-разному определяют момент окончания преступления, связанного с незаконным изготовлением наркотического средства. Иногда полагают, что оконченный состав данного преступления определяется фактом получения готового наркотика. Такое понимание не соответствует смыслу закона.

Согласно Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г. их изготовление означает все процессы, при помощи которых они могут быть извлечены, включая рафинирование, превращение одних наркотических средств в другие. Получение при этом готового наркотика - не обязательное условие наличия оконченного состава преступления. Сам по себе процесс незаконного приготовления этих средств из наркотикосодержащих растений и их частей либо переработка сырья или полуфабрикатов, а равно различных лекарственных препаратов с целью извлечения содержащихся в них наркотических средств или получения таких средств путем химических реакций означает оконченный состав незаконного изготовления наркотических средств. Следовательно, понятие "изготовление наркотиков" охватывает и процесс их производства. То же самое касается и "изготовления психотропных средств".

По одному уголовному делу химическая экспертиза установила, что обнаруженная и изъятая у обвиняемого растительная масса представляет собой измельченные коробочки растения масличного мака снотворного; в ней содержатся алкалоиды опия (наркотические вещества - морфин, кодеин, тебаин). По заключению экспертизы указанная растительная масса является наркотическим средством - изготовленной кустарным способом маковой соломкой. Суд ошибочно квалифицировал действия виновного как покушение на изготовление наркотического средства. Между тем перечень N 3 Списка растений и веществ, отнесенных к наркотическим средствам и запрещенных для применения на людях, включает в число таких средств и маковую соломку, поскольку она сама по себе пригодна к употреблению в качестве наркотического средства. Таким образом, в приведенном примере налицо процесс изготовления наркотического средства, т.е. оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК.

Комментарий судебной практики за 1987 - 1988 гг. М., 1989. С. 112.

Незаконное изготовление и незаконную переработку наркотических средств или психотропных веществ надлежит расценивать как оконченное преступление с начала совершения действий, направленных на получение готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ либо на рафинирование или повышение в препарате концентрации наркотических средств и психотропных веществ. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С. 14

Оконченным составом незаконного изготовления наркотических средств является также извлечение сока из головок мака, так как свернувшийся сок мака содержит наркотическое средство - опий. Одним из способов изготовления наркотических средств и их сокрытия является, например, пропитка бинтов и тампонов млечным соком мака. Поэтому ошибочной признана практика отдельных судов, которые не усматривали в таких действиях состава преступления и необоснованно прекращали дела в отношении лиц, виновных в незаконном изготовлении и перевозке наркотиков подобным способом. БВС СССР, 1988, - N 4. - С. 43.

Не имеет значения для оконченного состава незаконного изготовления наркотического средства или психотропного вещества степень их концентрации и активности.

Перевозкой являются действия по перемещению наркотических средств или психотропных веществ из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С. 14

Незаконная перевозка наркотических средств или психотропных веществ заключается в их перемещении из одного места в другое любым видом транспорта - наземным, подземным, водным, воздушным, независимо от способа транспортировки и места хранения незаконно перемещаемых средств или веществ. БВС СССР, 1988, - N 4. - С. 46

Так, приговором Падунского районного суда г. Братска Иркутской области от 24 марта 1999 года осужден по ст. ст. 158 ч. 2, 228 ч. 2 УК РФ Решетников А. А., признанный виновным в кражах чужого имущества, а также в приобретении, хранении наркотического средства в крупном размере с незаконной перевозкой его. Определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 11 мая 1999 года приговор суда изменен с отменой его в части осуждения Решетникова по ч. 2 ст. 228 УК и последующим прекращением производства по делу за отсутствием в действиях осужденного данного состава преступления. Коллегия при этом указала, что выводы суда относительно незаконной перевозки наркотического средства не вытекают из материалов дела, из которых усматривается, что приобретенное с целью личного потребления наркотическое средство - опий в количестве 0,959 гр. - поместилось в нагрудном кармане одежды Решетникова. Суд хранение этого наркотического средства расценил как перевозку только потому, что сам осужденный переместился из Падуна в пос. Гидростроитель, при этом судом не учтены другие обстоятельства дела - направленность умысла, цель использования транспортного средства, количество, объем, размер и место нахождения наркотического средства. Принятое судом решение противоречит требованиям закона и руководящим разъяснениям, содержащимся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Определение Иркутского Областного Суда "Хранение наркотического средства незаконно признано перевозкой его" (извлечение). Правовая система Гарант

Приговором Усольского городского суда от 21 мая 1998 года ранее судимый Мурашкин был признан виновным в том, что незаконно для личного потребления, у не установленного следствием лица, приобрел наркотическое средство-экстракционный опий в шприце в крупном размере (0,21 гр.) и незаконно хранил при себе и незаконно перевозил в пригородном поезде, однако был снят с поезда сотрудниками милиции и наркотическое средство было изъято.

Мурашкин осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы без конфискации имущества. По совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено наказание - 3 года 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества.

В протесте и. о. председателя Иркутского областного суда поставлен вопрос об отмене приговора в части осуждения Мурашкина за незаконную перевозку наркотических средств в крупном размере и прекращения производства по делу.

Президиум Иркутского областного суда находит протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 27.05.98г. не может квалифицироваться как незаконная перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства в не большем размере, предназначенного для личного потребления.

С учетом установленных по данному делу обстоятельств совершенного, направленности умысла Мурашкина, объема и места нахождения наркотического средства, его действия следует рассматривать как незаконное хранение наркотического средства во время поездки. Приговор в части осуждения Мурашкина за незаконную перевозку наркотических средств подлежит отмене, производство по делу в этой части прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Постановление Президиума Иркутского Областного Суда (извлечение). Хранение лицом во время поездки наркотического средства в небольшом размере, предназначенного для личного потребления, не может квалифицироваться как незаконная перевозка. Правовая система Гарант

Пожалуй, одним из самых спорных вопросов в практике рассмотрения дел о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами, является вопрос незаконной перевозки названных средств и веществ и отграничения этого состава преступления от незаконного их хранения во время поездки.

Например, по приговору Ленинского районного суда г. Саратова Б. признан виновным в незаконных приобретении, хранении и перевозке наркотического средства в крупном размере, совершенных при следующих обстоятельствах. Около городского рынка Б. приобрел у не установленного следствием лица без цели сбыта пакетик с марихуаной весом 2,5 грамма, положил его в карман куртки и доехал на троллейбусе до остановки "Техучилище", где и был задержан работниками милиции. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

В то же время Железнодорожный районный суд Ульяновской области постановил оправдательный приговор в отношении обвиняемого по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ К., который приобрел у не установленного следствием лица наркотическое средство - опий и поехал на трамвае домой. Мотивируя принятое решение, суд указал в приговоре, что сразу после приобретения опия К. поехал домой, намерения сбыть опий не имел, приобрел его для личного потребления, поэтому поездка на трамвае с незаконно приобретенным наркотиком не может рассматриваться как перевозка. Там же

Некоторые суды квалифицируют как незаконную перевозку действия, связанные с переноской при себе наркотических средств.

Так, Октябрьским районным судом г. Иркутска П. был осужден за незаконные приобретение, хранение и перевозку наркотического средства - опия в количестве 3,8 грамма. Приобретя у не установленного следствием лица наркотик, П. положил его в карман одежды и шел по улице. Суд признал, что П. незаконно перевозил опий. Там же

По приговору Ленинского районного суда г. Новосибирска А. был признан виновным в том, что, находясь в следственном изоляторе, приобрел у не установленного следствием лица опий в количестве 3 граммов, который незаконно хранил, а затем перевез.

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда отменила приговор в части осуждения А. за незаконную перевозку наркотического средства. Кассационная инстанция указала, что органы предварительного расследования перевозили А. из следственного изолятора, где он содержался под стражей, на место совершения преступления для выполнения следственных действий. В это время пакетик с опием находился у него в подкладке олимпийки, сам же он был в наручниках. При таких обстоятельствах в действиях А. отсутствует незаконная перевозка наркотического средства.

Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

Перенос же при себе наркотика не образует состава перевозки и является разновидностью незаконного хранения.

И все же при всем различии в подходе к решению указанной проблемы результаты обобщения позволяют выделить основные критерии, которыми руководствуется большинство судов, признавая наличие в действиях осужденных состава незаконной перевозки наркотических средств или психотропных веществ. Это - обязательное использование транспортного средства, количество наркотика, превышающее, как правило, одноразовую дозу потребления, более или менее значительный объем в случаях, когда предметом преступления являются наркотикосодержащие растения, сокрытие наркотического средства или психотропного вещества (под сиденьем автомашины, в багажнике и т.п.). Исходя из этого Пленум разъяснил, что под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия по перемещению наркотических средств или психотропных веществ из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства и в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного Федеральным законом "О наркотических средствах и психотропных веществах".

Учитывая позицию большинства судов, Пленум посчитал возможным сохранить содержавшееся в постановлении Пленума от 27 апреля 1993 г. разъяснение о том, что не может квалифицироваться как незаконная перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества в небольшом количестве, предназначенного для личного потребления. При этом вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела. Радченко В.И. Некоторые вопросы судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 10. - 1998 г.

Однако А. Галузин обращает внимание на то, что данное постановление Пленума Верховного Суда отличается расширительным толкованием ст. 228 УК РФ, элементами недопустимого для Верховного Суда "законотворчества", обоснованием "нового", не предусмотренного ст. 228 УК вида хранения наркотиков - во время поездки в небольшом количестве. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7 Такое разъяснение влечет на практике вуалирование хранения и перевозки с целью сбыта, перевозки без цели сбыта под "хранение во время поездки небольшого количества наркотиков для личного потребления".

Предлагается перевозкой наркотиков признавать только перевозку их с целью сбыта, а перевозка без цели сбыта определяется как вид хранения наркотиков во время поездки для личного потребления. Таким образом, фактически "выделен" не предусмотренный ст. 228 УК третий вид хранения (ст. 228 говорит о хранении с целью сбыта и для личного потребления), связанный с перевозкой, чем порожден некий мутант перевозки и хранения из ст. 228 УК РФ и перевозки без цели сбыта из ч. 3 ст. 224 УК РСФСР. Важно, что применительно к ст. 224 УК РСФСР, выделявшей два отдельных состава перевозки наркотиков - для личного потребления и с целью сбыта, в указанном постановлении Пленума Верховного Суда 1993 г. были все основания разъяснить, что хранение лицом во время поездки наркотических средств, предназначенных для личного потребления в небольших размерах, не может квалифицироваться как перевозка с целью сбыта. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

Однако эта формулировка недопустима в толковании ст. 228 УК РФ, так как в ней перевозка не различается по цели сбыта или личного потребления.

Нововведенное Пленумом Верховного Суда РФ 1998 г. "хранение" осуществляется при перемещении лица с наркотиками, когда оно при себе или в транспорте хранит наркотики. Этим реальность перемещения самого наркотика искусственно отрывается и от каких-либо действий перемещающего, и перемещаемого наркотика (фактически перевозка и действия лица по перевозке наркотика для личного потребления есть, но юридически перевозки как бы нет, есть только хранение).

Такая замысловатость толкования ч. 2 ст. 228 становится возможной посредством подмены понятия "небольшого размера" понятием "небольшого количества" наркотиков (не употребляемого уголовным законодательством) и по сути обозначающего количество доз одноразового потребления. Таким образом, количество объявляется без какого-либо обоснования разновидностью размера с целью квалификации этого вида "хранения" по ч. 1, а не по более строгой ч. 2 ст. 228, т.е. для смягчения наказания перевозящим наркотики для личного и как бы для личного потребления. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ не дано прямого указания квалифицировать действия, подпадающие под указанное хранение во время поездки небольшого количества наркотиков, по ч. 1 ст. 228 УК, но это реально практикуется судами. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

Такое толкование создает реальные трудности, влечет нестабильность судебной практики даже в пределах одной области, так как Пленум ВС РФ не дал критериев определения этого количества и породил практику следования прецедентам, в том числе и таким, когда перевозка десятков граммов героина (по опросам потребителей наркотиков 1 грамм героина может содержать до 20 доз) признается хранением для личного потребления "запасливым" наркопотребителем.

Критерий на практике один - верить или не верить показаниям хранителя - перевозчика, который в целях самозащиты склонен убеждать в том, что и килограмм наркотика приобрел для личного потребления. Возник некий хаос субъективного усмотрения и объективного вменения в случаях, когда у пассажиров изымаются граммы, примерно десятки доз наркотиков, и необходимы объективные данные, критерии установления этого небольшого количества доз, цели сбыта.

Убедительно доказать в подобных случаях цель сбыта - значит найти покупателей перевозимого наркотика, которые должны заявить об этом суду. Но поскольку наркотики изъяты, остается все сомнения о сбыте толковать в пользу обвиняемого, как и его материально - финансовые возможности приобрести изъятое количество, а также факт заболевания наркоманией, однозначно свидетельствующий лишь о том, что хотя бы часть наркотиков перевозится действительно для личного потребления. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

В постановлении кроме размера наркотического средства предлагается в разграничении перевозки и хранения во время поездки наркотиков для личного потребления использовать критерий "направленности умысла". Фактически такое разграничение умысла производится с учетом показаний лиц, а в конечном счете определяется приблизительно все тем же количеством (много доз - перевозка, сбыт; мало - хранение, личное потребление).

Вместе с тем предлагается учитывать размер, объем наркотиков (что по существу есть то же количество), цель использования транспортного средства для разграничения перевозки себя от перевозки наркотика, хранящегося при себе. Если наркотик находится у лица и оно садится в транспорт с наркотиком, что оно тогда перемещает - только себя, а наркотик хранится и перевозится как бы сам по себе, без действий, умысла везущего наркотик при себе? Цель использования транспорта здесь очевидна - переместиться и переместить с собой наркотик. Там же

Хранение, если имеет место сохранение наркотика в поездке, не может не быть и перемещением, и перевозкой. Хранение, связанное с перемещением, и есть перевозка. Единство хранения и перевозки очевидно, одномоментно, осознаваемо, неразделимо. Конечно, нельзя исключать случаев, когда лицо забыло, не помнит, что в одежду, сумку давно положило наркотик и надело вещь, взяло сумку случайно, второпях, не помня о наркотике, который обнаружило, находясь в транспорте.

Предлагаемый в анализируемом постановлении критерий места нахождения наркотика в какой-либо части транспорта, а не у перевозчика может достоверно подтвердить лишь то, что лицо желало, чтобы наркотик не нашли, не установили принадлежность наркотика ему и т.п. Но не может, без учета опять-таки количества, свидетельствовать о цели личного потребления либо сбыта.

По сути, все приведенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. критерии отграничения перевозки наркотиков от их хранения во время поездки сводятся к одному - количеству доз одноразового потребления наркотика, необходимых для личного потребления или свидетельствующих о цели сбыта.

Величина размера наркотических средств по ст. 228 УК, устанавливаемая вне какой-либо связи с дозами одноразового потребления специалистами, несопоставима с "количеством", поскольку ни один эксперт (тем более следственные органы и суд) в каком-либо весе наркотика не определит количество доз одноразового потребления даже применительно к конкретному лицу. А величина дозы зависит от индивидуальных особенностей потребителя в зависимости от стажа потребления, стадии заболевания, количества и видов проведенных лечений, а также от качества самого наркотика. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

Таким образом, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. ослаблена уголовно - правовая репрессия тех, кто перевозит для сбыта мелкие партии наркотиков. Становится очевидной необходимость изменения редакции как анализируемого постановления Пленума путем исключения понятия "небольшого количества", так и дополнения ч. 1 ст. 228 УК указанием на перевозку наркотических средств без цели сбыта.

Важным в этой связи представляется дополнение ст. 195 УПК РСФСР пунктом, предусматривающим возможность приостановления расследования по делам о наркопреступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК, в отношении страдающих наркоманией на период их лечения, реабилитации, трудоустройства сроком до трех - пяти лет и возобновления расследования в случаях продолжения потребления наркотиков или совершения нового наркоправонарушения. Галузин А. Эффективна ли ст. 228 УК в борьбе с организованной наркопреступностью? // Законность. - 2001. - N 7

Переноска наркотических средств должна рассматриваться в качестве разновидности их хранения. Перевозка может совершаться не только владельцем наркотических средств или психотропных веществ, но и другими лицами, получившими их на временное хранение. Комментарий к УК РФ / Под редакцией профессора Ю. И. Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации В. М. Лебедева

Перевозку следует отличать от хранения во время поездки небольшого количества наркотического средства или психотропного вещества, предназначенного для личного потребления. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 3 постановления "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" N 9 от 27 мая 1998 г. указал: "Вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела". Законной перевозка будет также в случаях, когда у лица имеется соответствующий документ, выдаваемый в аптеках взамен рецепта на препарат, содержащий лекарственные наркотические средства или психотропные вещества.

Особый порядок для провоза наркотических средств или психотропных веществ в лечебных целях установлен для больных, следующих транзитом через территорию Российской Федерации. Согласно упомянутому постановлению Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 591 больные, провозящие в лечебных целях через территорию Российской Федерации при следовании транзитом (трансфером) наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, при въезде на территорию Российской Федерации обязаны декларировать наличие у них каждого наркотического средства или психотропного вещества. Одновременно с декларацией данные лица должны предъявить таможенным органам: а) медицинский документ, выданный уполномоченным на то органом страны проживания больного, о наличии у него заболевания, требующего применения наркотических средств или психотропных веществ, с указанием их наименования и количества; б) вывозной сертификат на конкретные наркотические средства или психотропные вещества, выданный компетентным национальным органом страны проживания больного, включенным в официальное издание Организации Объединенных Наций "Компетентные национальные органы, действующие на основании международных договоров о контроле над наркотиками", и ввозной сертификат, выданный аналогичным компетентным органом страны, в которую направляется указанный больной.

Если больные задерживаются на территории Российской Федерации вне пункта транзита (трансфера), то кроме указанных документов они должны получить ввозной сертификат компетентного органа Российской Федерации, дающий право на использование указанными лицами в лечебных целях на время пребывания в Российской Федерации наркотических средств или психотропных веществ, декларированных при въезде на территорию Российской Федерации.

В случае увеличения срока пребывания больного на территории Российской Федерации и необходимости дополнительного приобретения им наркотических средств или психотропных веществ их отпуск осуществляется по рецепту, выданному в Российской Федерации в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения.

Больные, следующие транзитом (трансфером) через территорию Российской Федерации, должны официально (в письменной форме) предупреждаться таможенными органами о запрещении передавать иным лицам находящиеся в их распоряжении для лечебных целей наркотические средства или психотропные вещества.

Действия по перевозке следует отграничивать и от контрабанды, которая также выражается в перевозке или пересылке, но уже через таможенную границу Pоссийской Федеpации. Действия по перемещению соответствующих предметов через таможенную границу полностью охватываются пpизнаками контpабанды (ст. 188 УК РФ) и дополнительной оценки по ст. 228 УК РФ не требуют. Однако последующее хpанение или сбыт контpабандно перемещенных пpедметов должно дополнительно квалифициpоваться по ст. 228 УК РФ.

Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С.15

Под пересылкой следует понимать перемещение наркотических средств или психотропных веществ в виде почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств и веществ осуществляется в отсутствие отправителя. Там же

Незаконная пересылка наркотических средств или психотропных веществ заключается в их отправке из одного места в другое по почте или багажом, с нарочным, а также путем использования животных, например собак или птиц (голубей). Транспортировка этих средств и веществ осуществляется без участия отправителя. Перевозка или пересылка в пределах одного населенного пункта должна квалифицироваться как разновидность описанных выше деяний.

Незаконную пересылку и хранение наркотических средств или психотропных веществ нужно отграничить от их незаконного перемещения через таможенную границу РФ. Такие действия представляют собой разновидность уголовно наказуемой контрабанды и подлежат дополнительной квалификации по ст. 188 УК. Практика Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам за 1992 - 1994 гг. С. 48.

Наиболее опасной формой распространения (реализации) наркотических средств или психотропных веществ является их незаконный сбыт, т.е. "любые способы их распространения (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы, введение инъекций другому лицу и т.п.)". Там же. С. 45.

В результате указанных действий другое лицо становится обладателем названных средств или веществ. Форма передачи наркотика или психотропного вещества в фактическое обладание другого лица не влияет на правовую квалификацию содеянного точно так же, как и то, была ли эта передача возмездной или безвозмездной.

Как сбыт следует расценивать введение инъекций наркотических средств или психотропных веществ одним лицом другому лицу, если указанное средство или вещество не принадлежит самому потребителю. Цель сбыта усматривается также в случае распространения наркотических средств по предварительному заказу. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 15

Умысел на сбыт устанавливается исходя из совокупности объективных обстоятельств, таких, как соответствующая предварительная договоренность с потребителями, приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка и т.д.

Нередки в судебной практике случаи, когда под видом наркотических средств или психотропных веществ в целях завладения имуществом или деньгами граждан сбываются какие-либо иные средства или вещества (сахарная пудра, мука и т. д.). Такого рода действия следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия покупателей в таких ситуациях при наличии предусмотренных законом оснований оцениваются как покушение на незаконное приобретение наркотических средств или психотропных веществ.

Сбыт наpкотических сpедств или психотpопных веществ, сопpяженный со склонением к их потpеблению, дополнительно квалифициpуется по ст. 230 УК. В тех случаях, когда приобретаемые или хранящиеся без цели сбыта наркотические средства или психотропные вещества в крупном размере в последующем перевозятся или пересылаются, то содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 и п. "в" ч.3 ст.228 УК РФ, что автоматически влечет усиление наказания.

По мнению профессора В.С. Комиссарова окончено данное пpеступление с момента выполнения любого из пеpечисленных в законе действий. Пеpесылка пpизнается оконченной с момента сдачи пpедметов отпpавления на почту или в багаж либо пpинятия его наpочным. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. -С. 16

А.В. Наумов считает, что сбыт наркотических средств или психотропных веществ следует считать оконченным преступлением с момента получения их другим лицом. Уголовное право. Особенная часть. Учебник /Под ред. А.В. Наумова- М., Юристъ, 2000.

Скупка и перепродажа наркотических средств в зависимости от наличия или отсутствия отягчающих обстоятельств квалифицируются по ч. 2, 3, 4 ст. 228 УК.

Действия лица, сбывающего под видом наркотических или психотропных какие-либо иные вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество. п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. Покупатели же в некоторых случаях могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотиков.

Для состава незаконного сбыта наркотических средств или психотропных веществ не имеет значения, каким образом получившее их лицо распорядится ими: употребит лично, передаст другому лицу, будет хранить и т.п. Если сбытчик заведомо знает, что наркотик либо психотропное вещество используется покупателем для осуществления иных преступных действий (например, для склонения к потреблению или для продажи посетителям притона), то его деяние следует квалифицировать и как пособничество в совершении соответствующих преступлений.

в) Часть 3 ст. 228 УК РФ

Часть 3 ст. 228 УК устанавливает ответственность за квалифицированный вид преступления, предусмотренного ч. 2 данной статьи. Опасность рассматриваемого преступления повышается при совершении данного преступления: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) в крупных размерах.

Под совершением преступления группой лиц по предварительному сговору следует понимать участие в преступлении двух или более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении. Сговор означает соглашение между участниками группы на изготовление и другие незаконные операции с наркотиками или психотропными веществами, достигнутое до начала соответствующих действий. Форма сговора для квалификации значения не имеет. Сочетание указанных в законе действий при этом может быть различным.

Пpи этом совеpшение пpеступления по пpедваpительному сговоpу гpуппой лиц может pассматpиваться как квалифициpованный вид только в случаях, когда каждый из соучастников полностью или частично выполняет действия, указанные в ч. 2 ст. 228 УК РФ. Если же в гpуппе выделяются оpганизатоpы, пособники и подстpекатели, котоpые не пpинимают непосpедственного участия в совеpшении пpиобpетения, сбыта и т. п., а лишь организуют эти действия либо подговаривают к ним, то содеянное оценивается по ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С. 15

Неоднократность означает совершение лицом одного из указанных в ч. 2 ст. 228 УК действий два раза или более. При этом не имеет значения (поскольку говорится не о судимости, но именно о неоднократности), было ли лицо судимо ранее за предыдущее деяние. п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г.

Как неоднократные следует квалифицировать действия лица, совершившего два и более раза любое из деяний, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ (было ли лицо за ранее совершенное преступление осуждено и являлось ли ранее совершенное деяние оконченным преступлением или покушением на преступление, значения не имеет), а также ранее судимого по ч. 2, 3 и 4 ст.228 УК РФ и вновь совершившего какое-либо из преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст.228 УК РФ. Кроме того, основанием для оценки содеянного как неоднократного является также совершение ранее виновным любого из деяний, предусматривавшихся отдельными частями ст. 224 УК РСФСР, при условии, что судимость за ранее совершенное преступление не погашена или не снята и лицо в установленном законом порядке не было освобождено от уголовной ответственности. Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ // Законодательство. - 1998. - N 11. - С. 15

Неоднократные приобретение или хранение в целях сбыта, изготовление, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере как более тяжкие деяния охватываются ч.4 ст.228 УК РФ.

Речь прежде всего идет об устойчивой группе лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (преимущественно предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 228). При этом все участники организованной группы независимо от выполняемой каждым из них роли в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ признаются его соисполнителями.

3.3 Субъективная сторона и субъект преступления

С субъективной стороны составы преступления, предусмотренные ч. 1 - 4 ст. 228 УК, характеризуются наличием прямого умысла. Виновный сознает, что совершает указанные в диспозициях ч. 1 - 4 ст. 228 незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами, и желает их совершить.

Для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 228 УК необходимо, чтобы предусмотренные в ней действия были совершены без цели сбыта. Понятие "без цели сбыта" означает, что виновный, приобретая или храня наркотические средства и психотропные вещества, не имел намерения передать их в распоряжение другого лица.

Наличие цели сбыта при незаконных приобретении или хранении наркотических средств и психотропных веществ дает основания для квалификации содеянного по ч. 2, 3, 4 ст. 228 УК. Такая же квалификация будет иметь место при незаконных изготовлении, переработке, перевозке, пересылке наркотических средств или психотропных веществ, совершенных как в целях сбыта, так и без цели сбыта.

Установление цели сбыта при незаконных действиях с наркотиками представляет собой на практике значительные трудности. Иногда правоохранительные органы полагают, что цель сбыта можно выявить исходя лишь из факта обнаружения у лица наркотических средств в большом количестве.

Вряд ли это правильно. Большое количество наркотиков, изъятых у виновных, само по себе о цели сбыта с бесспорностью не свидетельствует. Количество изъятых у виновного наркотических средств должно приниматься во внимание лишь в совокупности с другими данными, свидетельствующими о цели сбыта.

БВС СССР. - 1988. - N 4. - С. 42.

Подлежат оценке, в частности, данные об источниках существования лиц, привлекаемых к ответственности, стоимости приобретенных наркотиков, их употреблении либо неупотреблении указанными лицами и т.д.

Субъектами преступлений, предусмотренных ч. 1 - 4 ст. 228 УК, могут быть граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие шестнадцатилетнего возраста.

В связи с тем что рассматриваемые преступления часто совершаются лицами, которые сами употребляют наркотики, в том числе имеющими уже диагноз "наркомания" или "токсикомания", надо помнить о необходимости проведения судебно - психиатрической экспертизы. Как правило, наркоманы признаются вменяемыми в отношении совершенных ими общественно опасных деяний. Объясняется это тем, что сознательно употребляющее наркотики лицо, даже попав в зависимость от них, отдает отчет в своих действиях, когда приводит себя в состояние наркотического опьянения. У большинства наркоманов, правда, снижен контроль за своими поступками, способность руководить своими действиями (особенно в период наркотического голодания, так называемой ломки, когда они испытывают невыносимые страдания). Но поскольку субъект виновно привел себя в подобное состояние, он в силу ст. 23 УК должен нести ответственность за содеянное. Вместе с тем в случаях, когда систематическое употребление наркотиков достигло столь значительной степени, что возникли стойкие изменения в психике и лицо потеряло возможность руководить своими действиями, экспертиза может признать его невменяемым. Сказанное относится и к ситуациям, связанным с употреблением психотропных веществ. Комментарий к УК РФ / Под редакцией доктора юридических наук А.В. Наумова. - М.: Юристъ,1996.

Субъективная сторона деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 228 УК, характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

Субъектом данного преступления выступают как должностные, так и иные лица, которые в силу порученной им работы обязаны соблюдать установленные в данной области правила.

Должностное лицо, допустившее нарушение этих правил, наряду с совершением преступлений против интересов государственной службы (злоупотребление должностными полномочиями, получение взятки и др.), подлежит ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 228 и ст. 285 или 290 УК.

3.4. Примечания к ст. 228 УК

Примечанием к ст. 228 УК регламентируется специальный вид освобождения от уголовной ответственности при незаконных действиях с наркотическими средствами или психотропными веществами. В соответствии с этим примечанием "лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление".

Закон предусматривает два условия освобождения от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ: а) добровольная сдача их органам власти; б) активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ; изобличение лиц, их совершивших; обнаружение имущества, добытого преступным путем.

Добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом этих средств и веществ представителям власти (главным образом, правоохранительных органов) при наличии реальной возможности распорядиться ими иным образом. Одно только намерение сдать наркотические средства или психотропные вещества (даже выраженное письменно в форме соответствующего заявления в органы внутренних дел) не освобождает лицо от уголовной ответственности за незаконные действия с ними.

Активное способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, означает личное добровольное участие субъекта в предусмотренных законодательством об оперативно - розыскной деятельности мероприятиях криминальной милиции или другого органа дознания, направленных на раскрытие либо пресечение данного преступления, установление фактических обстоятельств дела, причастных к совершению криминального деяния лиц, места нахождения последних и их задержание, розыск и возвращение похищенного или изъятого из оборота имущества.

Глава 3. Нарушение правил производства, изготовления, переработки, хранения, учета, отпуска, реализации, продажи, распределения, перевозки, пересылки, приобретения, использования, ввоза, вывоза либо уничтожения наркотических средств или психотропных веществ, а также веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем, если это деяние совершено лицом, в обязанности которого входит соблюдение указанных правил

Статья 228 УК РФ предусматривает ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ. Она состоит из пяти частей, причем часть пятая стоит особняком от первых четырех. Учитывая особенности конструкции статьи 228 УК РФ и отсутствие официальных разъяснений по применению части пятой данной нормы, представляется необходимым рассмотреть некоторые вопросы данного состава. Крюков ?. ?. ????????? ??????? ?????????? ?????? 228 ?? ?? ? ???????????? ? ???????? ???????? // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 4

Рассматриваемое преступление посягает на нормальную деятельность государственных предприятий и учреждений, занимающихся производством и другими операциями с наркотическими средствами и психотропными веществами, а в конечном счете - на безопасность здоровья населения. Уголовное право. Особенная часть. Учебник /Под ред. А.В. Наумова- М., Юристъ, 2000.

Однако некоторые авторы считают иначе. А.А. Крюков, например, считает, что учитывая, что этим преступлением создаются лишь условия для выхода наркотические средства и психотропные вещества (наряду с другими, менее значимыми предметами) из-под контроля, то нельзя сказать, что непосредственным объектом является здоровье населения. Крюков ?. ?. ????????? ??????? ?????????? ?????? 228 ?? ?? ? ???????????? ? ???????? ???????? // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 4

Предметом преступления являются наркотические средства и психотропные вещества, а также находящиеся под специальным контролем вещества, инструменты и оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ. К последним Постоянный комитет по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения и медицинской промышленности РФ относит: заводские или кустарно изготовленные машины или приспособления для таблетирования указанных веществ; автоматические и ручные мешалки субстанций, веществ, не отнесенных к изделиям, входящим в кухонные наборы; полуфабрикаты, пустые ампулы, шприц - тюбики и разных объемов капсулы; приспособления для маркировки ампул, шприц - тюбиков, капсул; устройства кустарные или заводские для охлаждения жидкостей при экстракции и перегонке (за исключением бытовых холодильников), а также устройства для экстракции и перегонки; устройства для фильтрации жидкостей под вакуумом.

Российская юстиция. - 1997. - N 3. - С. 53.

Предметом преступления являются наркотические средства и психотропные вещества в любом размере. Это обусловлено тем, что в предмете чч. 2-4 ст.228 УК РФ наркотики находятся в незаконном обороте и все деяния совершаются только и только с связи с ними. В ч.5 ст 228 УК РФ имеет место лишь нарушение правил, а наркотические средства и психотропные вещества выступают в качестве предмета постольку, поскольку предусмотрены Правилами обращения с ними. Это, в свою очередь, детерминирует отнесение к предмету этого преступления веществ, инструментов и оборудования, которые находятся под специальным контролем и используются для изготовления наркотические средства и психотропные вещества. Крюков ?. ?. ????????? ??????? ?????????? ?????? 228 ?? ?? ? ???????????? ? ???????? ???????? // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 4

В качестве инструментов и оборудования выступают, согласно заключению Постоянного комитета по контролю наркотиков заводские и кустарно изготовленные машины и приспособления для таблетирования указанных веществ, автоматические и ручные мешалки, не отнесенные к изделиям, входящих в кухонные наборы, полуфабрикаты, устройства для экстракции и перегонки жидкостей и т. д. Однако на законодательном уровне не решен вопрос, какие изделия относятся к кухонным приборам и кто это определяет. Если, например, устройство для экстракции и перегонки предназначено для изготовления широкого спектра товаров, в том числе - наркотические средства и психотропные вещества, то как в конкретном случае определить, что оно предназначено именно для изготовления наркотические средства и психотропные вещества? Кроме того, кустарно изготовленными признаются предметы, изготовленные в частных мастерских и других внепромышленных условиях без соблюдения установленных стандартов, небольшими партиями на основе промышленного производства. Но рассматриваемые нами предметы должны отвечать определенным стандартам, предусмотренным различными правовыми актами. Следовательно, наличие в помещении подобных инструментов и т.д. может свидетельствовать о незаконном производстве наркотических средств и психотропных веществ, что характерно для организованной преступной деятельности.

В качестве веществ, используемых для изготовления наркотических средств и психотропных веществ выступают их прекурсоры. Так, без органических растворителей нельзя получить гашишное масло, без уксусного ангидрида - ацетилированный опий. Но не всегда такие вещества используются в незаконных целях. Они могут использоваться в промышленности и широко потребляться населением. Так, органические растворители применяются при покраске, кали перманганат - для обработки ран и т.д. Естественно, особый контроль ввиду их массового применения в социально допустимых целях выглядит нелепо.

Крюков ?. ?. ????????? ??????? ?????????? ?????? 228 ?? ?? ? ???????????? ? ???????? ???????? // Сибирский юридический вестник. - 1999. - № 4

С другой стороны, ч. 2 ст. 30 ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах” устанавливает, что юридические лица могут приобретать и использовать в собственном производстве прекурсоры в количествах, не превышающих производственных нужд. Учитывая, что орган, определяющий производственные нужды и их критерии отсутствует, надо признать, что в данной сфере наличиствует широкое поле для произвола и беззакония.

Не является верными утверждения, что предметом ч.5 ст. 228 УК РФ являются только наркотических средств и психотропных веществ, предусмотренные Списками наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров №№ 1,2. так как Список № 1 запрещает к обороту указанные в нем средства(например, гашиш, героин) Ошибочность этого подхода в том, что героин и др. могут использоваться в правомерных целях - в экспертных и научных целях, поэтому предметом данного преступления может быть вещество, входящее в любой Список.

Объективная сторона ч.5 ст.228 УК РФ состоит в нарушении правил производства, изготовления, переработки, хранения, учета, отпуска, продажи, реализации, распределения, перевозки, пересылки, приобретения, использования, ввоза, вывоза либо уничтожения наркотических средств и психотропных веществ и других предметов.

Нарушение указанных правил осуществляется путем как действия, так и бездействия. Оно может, например, выражаться в отсутствии инструктажа работников соответствующего предприятия, учреждения, в несоблюдении правил санитарии при производстве, упаковке и хранении наркотических препаратов, в пренебрежительном отношении к выполнению обязанностей руководителей при осуществлении надзора за соблюдением порядка изготовления, хранения, перевозки, пересылки, отпуска указанных средств, неосуществлении необходимого контроля за выдачей наркотических веществ, что может привести к их использованию в преступных целях. Мирошниченко Н. А., Музыка А. А. Уголовно - правовая борьба с наркоманией. Киев - Одесса, 1988. С. 129.