Таким образом, отсутствие в УПК РФ прямого указания на принадлежность задержания к следственным действиям, а также отличие задержания от них по изложенным выше основаниям свидетельствуют о том, что задержание является не следственным, а «иным» процессуальным действием.

Актуальным остается вопрос - в течение какого времени после задержания должно быть принято решение о возбуждении уголовного дела или отказе в нем. Высказанное некоторыми исследователями мнение о том, что если имеются основания для уголовно-процессуального задержания, то тем более должны иметься основания для возбуждения уголовного дела, представляется далеко не бесспорным. Не всегда основания для задержания получают подтверждение, в связи с чем они не могут быть безусловными основаниями для возбуждения уголовного дела. Факт задержания следует рассматривать как повод для возбуждения уголовного дела, а проверку законности и обоснованности задержания - как одновременное получение фактических данных, наличие или отсутствие которых и позволяет принять решение о возбуждении уголовного дела.

Однако для проверки законности задержания в стадии возбуждения уголовного дела УПК предоставляет явно недостаточно времени.

Поскольку согласно п. 2 ст. 46 УПК задержанный должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания, а допросу как следственному действию должно предшествовать возбуждение уголовного дела, это означает, что для его возбуждения законодатель отводит менее одних суток. Однако и этот срок фактически может оказаться существенно меньше, поскольку п. 2 ст. 92 УПК предписывает, чтобы в протоколе задержания подозреваемого лица указывались «результаты его личного обыска», который относится к следственным действиям (п. 3 ст. 184 УПК). Поэтому возникает вопрос о соотношении задержания как процессуального действия с личным обыском как действием следственным, результаты которого фиксируются в протоколе задержания, т.е. являются составной частью этого протокола. Иными словами, является ли личный обыск задержанного следственным действием в значении, придаваемом ему п. 3 ст. 184 УПК? Если да, то возбуждение уголовного дела должно производиться не позднее 12 часов после задержания, поскольку именно столько времени отводится для информирования прокурора о совершенном задержании (ст. 92 УПК). Очевидно, что к этому времени процессуальное оформление задержания, включая личный обыск, уже должно быть произведено.

При непосредственном задержании («захвате») лица, его осуществляющие, в обязательном порядке производят личный обыск задержанного на месте задержания, что предусмотрено п. 2 ст. 11 Закона «О милиции», предоставляющим право сотрудникам милиции, если у них имеются достаточные основания подозревать гражданина в совершении преступления, производить его «личный досмотр», а также его вещей, ручной клади и багажа, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии данных о наличии законных оснований для их ношения и хранения. Таким образом, налицо двойное правовое регулирование личного обыска задержанного, согласно которому предписывается их проведение дважды: первый - на месте задержания и второй - потом при процессуальном оформлении задержания.

Наличие разной терминологии - о «личный досмотр» в Законе «О милиции» и «личный обыск» в УПК РФ - не влияет на существо проводимых действий. В словаре С.И. Ожегова сказано, что «обыск» - это официальный досмотр кого-нибудь или чего-нибудь с целью найти укрываемое, недозволенное, а «досмотр» - это проверочный осмотр. Так что смысл слов «досмотр» и «обыск» по существу одинаков - производство осмотра.

В связи с чем вызывает сомнение необходимость сохранения положения, предусматривающего дублирование личного досмотра личным обыском, поскольку этого требует не объективная необходимость, а выполнение предписаний несогласованных законодательных актов. Очевидно, что после личного досмотра у задержанного, как правило, уже нечего изымать. Если же в протоколе личного обыска указывать результаты личного досмотра, то в таком случае имеет место не личный обыск, а оформление результатов личного досмотра.

Возможен и второй вариант - не проводить личный досмотр, а осуществлять только личный обыск. В таком случае огнестрельное оружие, имеющееся у задержанного, подлежит изъятию не немедленно по задержании, а только после доставления его в отделение милиции - с тем, чтобы дождаться возбуждения уголовного дела и изъять его в режиме следственного действия. Но это абсурдно и приводит к выводу, что в протоколе задержания должны отражаться результаты не личного обыска, а личного досмотра, который следственным действием не является. Отсюда, судя по всему, следует, что необходимо единое правовое регулирование личного обыска задержанного лица на основе Закона «О милиции», ибо нормы именно этого Закона первыми оказываются востребованными при задержании лиц по подозрению в совершении преступления. В связи с чем, многие авторы предлагают внести изменения в ч. 2 ст. 92 УПК о том, что в протоколе обыска указываются результаты не личного обыска, а личного досмотра подозреваемого.

Некоторые публикации носят спорный характер и с выводами, содержащимися в них, не всегда можно согласиться. Так, по мнению А.В. Гриненко Гриненко, А.В. Обоснованность задержания и заключения под стражу по УПК РФ [Текст] / А.В. Гриненко // Журнал российского права. 2003. № 9. С.56., в уголовно-процессуальном законе необходимо предусмотреть отдельную статью «Задержание подозреваемого и обвиняемого для разрешения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу». По мысли автора, наличие такой статьи может снять некоторые проблемы, связанные с задержанием и заключением под стражу. Из этого предложения можно сделать вывод, что задержание применяется в целях избрания меры пресечения только в виде заключения под стражу. Таким образом, одна форма лишения свободы будет переходить в другую. Нам представляется, что с этим утверждением автора согласиться нельзя.

Так же указанный автор пишет об обоснованности применения указанных мер принуждения. В связи с этим следует отметить, что уголовно-процессуальный закон предусматривает не только обоснованность применения мер принуждения, но, прежде всего, законность их избрания. Более того, в ст. 7 УПК РФ говорится именно о законности при производстве по уголовному делу. В юридической литературе отмечается, что «законность действий и решений в уголовном судопроизводстве означает их осуществление (принятие) в порядке, предусмотренном нормами УПК. Под обоснованностью решений суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя понимается подтверждение их фактами, доводами» Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Текст] / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 24-25..

Таким образом, меры процессуального принуждения должны применяться не только обоснованно, но и законно, в строго установленном порядке. В статье 91 УПК РФ указано, что задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, может произойти при наличии оснований, установленных данной статьей.

§ 2. Понятие, основания и порядок избрания заключения под стражу и домашнего ареста в качестве меры пресечения

Заключение под стражу (арест) - самая строгая мера пресечения, состоящая в изоляции лица от общества и помещении его в место содержания под стражей. Заключение под стражу относится к мерам государственного принуждения, которые в наибольшей степени ограничивают права и свободы граждан, включая право на свободу и личную неприкосновенность. Мера пресечения может быть избрана по возбужденному уголовному делу, применяется только к обвиняемому, в исключительных случаях может применяться к подозреваемому.

Избрание заключения под стражу в качестве меры пресечения должно соответствовать ряду условий:

- необходимо наличие установленных в ст. 97 УПК оснований применения мер пресечения;

- должны учитываться тяжесть совершенного преступления и иные обстоятельства, предусмотренные ст. 99 УПК;

- заключение под стражу избирается тогда, когда иные меры пресечения не могут обеспечить надлежащее участие обвиняемого (подозреваемого) в расследовании уголовного дела и судопроизводстве, когда невозможно применение иной, более мягкой меры пресечения;

- если лишение свободы в качестве наказания за совершение данного преступления не предусмотрено, то избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу невозможно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу избирается по судебному решению. При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания (ч.3 ст. 108 УПК в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

Пределы полномочий судьи ограничены разрешением ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу. Судья не проводит непосредственное исследование доказательств и не рассматривает дело по существу. Свидетели не вызываются и не допрашиваются. Судья рассматривает обстоятельства дела, на которых основано ходатайство о заключении под стражу, и выносит одно из постановлений: 1) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (прил. 1 к ст. 477 УПК); 2) об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (прил. 2 к ст. 477 УПК); постановление о продлении срока задержания (прил. 1 к ст. 477 УПК). Постановление выносится в зале заседания немедленно после рассмотрения дела. Отказывая в удовлетворении ходатайства, судья вправе в том же постановлении избрать мерой пресечения залог или домашний арест.

Постановление судьи вручается или направляется следователю (дознавателю), возбудившему ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому).

Постановление судьи подлежит немедленному исполнению: 1) в случае удовлетворения ходатайства обвиняемый, а также подозреваемый, который не был задержан до рассмотрения дела судом, должен быть взят под стражу в зале суда; 2) в случае отказа в удовлетворении ходатайства подозреваемый, который задерживался до рассмотрения дела судом, освобождается из-под стражи в зале суда. Обжалование не приостанавливает исполнение постановления.

На судебных стадиях производства по делу суд может избрать заключение под стражу в качестве меры пресечения подсудимому по ходатайству стороны обвинения или по собственной инициативе. Основания для избрания этой меры пресечения в суде те же, что и на досудебных стадиях процесса. Дополнительным основанием является обеспечение исполнения приговора. Избирая указанную меру пресечения в суде, судья единолично выносит постановление, а коллегиальный состав суда - определение.

Порядок содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления, права и обязанности лиц, содержащихся под стражей, режим содержания под стражей и иные вопросы регулируются Федеральным законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ. Лица, в отношении которых избрана мера пресечения - заключение под стражу, содержатся в следственных изоляторах Федеральной службы исполнения наказаний Министерства юстиции РФ (ФСИН МЮ РФ).

Срок содержания под стражей исчисляется с момента объявления лицу постановления о заключении под стражу до направления прокурором уголовного дела с обвинительным заключением в суд. В срок содержания под стражей включается также: 1) время, на которое лицо задерживалось по подозрению в совершении преступления. Не имеет значения, был ли перерыв между задержанием и заключением под стражу или лицо арестовано непосредственно после задержания по подозрению в совершении преступления; 2) время, когда лицо находилось под стражей в качестве подозреваемого; 3) время нахождения под домашним арестом; 4) время принудительного нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда в связи с расследованием данного уголовного дела; 5) время, в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со ст. 460 УПК.

Если срок содержания под стражей истек, обвиняемый подлежит немедленному освобождению. Поскольку сроки содержания под стражей исчисляются месяцами и годами, то срок истекает в соответствующее число последнего месяца срока, независимо от того, рабочий это день или нерабочий. Срок содержания под стражей продлевается индивидуально в отношении каждого обвиняемого, а не по всему уголовному делу в целом.

В случае невозможности закончить предварительное следствие в срок до 2 месяцев и при отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения этот срок может быть продлен судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в порядке, установленном частью третьей статьи 108 настоящего Кодекса, на срок до 6 месяцев. Дальнейшее продление срока может быть осуществлено в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, только в случаях особой сложности уголовного дела и при наличии оснований для избрания этой меры пресечения судьей того же суда по ходатайству следователя, внесенному с согласия руководителя соответствующего следственного органа по субъекту Российской Федерации, приравненного к нему руководителя специализированного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, в том числе военного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации либо по ходатайству дознавателя в случаях, предусмотренных частью пятой статьи 223 настоящего Кодекса, с согласия прокурора субъекта Российской Федерации или приравненного к нему военного прокурора, до 12 месяцев (ч.2 ст. 109 УПК РФ в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

Продление срока содержания под стражей осуществляется в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений на основании мотивированному ходатайству следователя, внесенному с согласия в соответствии с подследственностью Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации либо руководителя следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти, до 18 месяцев (ч.3 ст. 109 УПК РФ в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

Срок содержания под стражей может быть продлен в судебном порядке: до 12 месяцев включительно - судьей районного суда; свыше этого срока - судьей областного и приравненного к нему судов. Продление предельного для данного обвиняемого срока содержания под стражей при необходимости завершения ознакомления с материалами уголовного дела также осуществляется судьей областного и приравненного к нему судов. Территориальная подсудность определяется местом расследования уголовного дела (ч. 4 ст. 108, ч. 2 ст. 165 УПК).

Решение принимается судьей в судебном заседании в порядке, установленном для принятия решения о заключении обвиняемого под стражу. Участие обвиняемого обязательно, кроме случаев, когда доставка его невозможна из-за дальности расстояния до следственного изолятора или по другим причинам, а также случаев нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспертизе. Решение судьи о продлении срока содержания под стражей выносится в форме постановления и подлежит немедленному исполнению.

В случае повторного заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого по тому же уголовному делу, а также по соединенному с ним или выделенному из него уголовному делу срок содержания под стражей исчисляется с учетом времени, проведенного подозреваемым, обвиняемым под стражей ранее, и продлевается в вышеуказанном порядке. Если предельный срок содержания под стражей истек, то повторный арест данного обвиняемого по тому же уголовному делу невозможен.

Домашний арест - это мера пресечения, состоящая в ограничении свободы передвижения обвиняемого (подозреваемого) и запрете на общение и переговоры с другими лицами. Обвиняемый (подозреваемый) находится под домашним арестом по месту постоянного или временного проживания. Избирая данную меру пресечения, следователь должен удостовериться, что обвиняемый (подозреваемый) имеет постоянное место жительства, а также в возможности организации постоянного надзора за лицом, подвергнутым домашнему аресту.

Суть данной меры пресечения состоит в запрете покидать жилище без разрешения следователя. Обвиняемый должен постоянно находиться по адресу, который указан в решении суда об избрании меры пресечения. Судебное решение является основанием для временного отключения телефона в жилище обвиняемого. Порядок избрания этой меры пресечения соответствует порядку заключения под стражу.

При нарушении обвиняемым, подозреваемым установленных в отношении него ограничений орган, предварительного расследования, суд вправе подвергнуть его денежному взысканию в порядке, предусмотренном статьями 117, 118 настоящего Кодекса, а при наличии оснований, предусмотренных статьями 97, 99 и 108 настоящего Кодекса, следователь и дознаватель вправе возбудить перед судом ходатайство об избрании меры пресечения - заключение под стражу.

Как мера пресечения домашний арест предусматривался еще со времен Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. также предусматривал эту меру пресечения. Сравнительно-исторические исследования позволяют говорить о незначительной практике ее применения в периоды с 1864 по 1903 гг. и с 1922 по 1926 гг. УПК РСФСР 1960 г. вовсе исключил данную меру пресечения, но УПК РФ 2001 г. вновь ввел домашний арест как меру пресечения.

Итак, домашний арест как мера пресечения существует с 1 июля 2002 г., однако практика его применения крайне незначительна, и это оправдано тем, что правоохранительная система не готова к применению домашнего ареста. Обобщение практики применения УПК РФ в 47 субъектах РФ за второе полугодие 2002 г. - первый квартал 2003 г. (по материалам Генеральной прокуратуры РФ) показывает, что за указанный период имеется только 11 случаев избрания этой меры пресечения Мельников, В.Ю. Проблемы применения домашнего ареста как меры пресечения [Текст] / В.Ю. Мельников // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 35..

В целях повышения эффективности применения названной меры пресечения нам представляется необходимо в законе предусмотреть ответственность за ее нарушение, определить порядок отмены всех или отдельных назначенных судом ограничений, процессуальный порядок ограничения конституционного права обвиняемого на получение и отправление корреспонденции (ст. 185 УПК РФ) и тайну телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ).

Таким образом, говоря о мерах пресечения, рассмотренных в данной главе, следует отметить, что основанием для применения любой из них являются конкретные доказательства, свидетельствующие о том, что обвиняемый (в исключительных случаях - подозреваемый), находясь на свободе, совершит одно из следующих действий: 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; 2) может продолжать заниматься преступной деятельностью; 3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (ч.1 ст.97 УПК РФ).

Ранее существовали иные точки зрения по поводу оснований, необходимых для принятия решения о применении мер пресечения. Так, ряд авторов относили к ним предположение о том, что обвиняемый совершит одно из действий, указанных в ч.1 ст.89 УПК РСФСР (ст. 97 действующего УПК РФ) См.: Куцова, Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе [Текст] / Э.Ф. Куцова. М., 1973. С. 152; Курылев, С.В. О достоверности и вероятности в правосудии [Текст] / С.В. Курылев // Правоведение. 1986. N 1. С.74; Цыпкин, А.Л. Очерк советского уголовного судопроизводства [Текст] / А.Л. Цыпкин. Саратов, 1975. С.28., будет вести себя ненадлежащим образом, что выразится в нарушении процессуальных обязанностей См.: Асташенков, В.Г. Некоторые методологические аспекты исследования нравственного содержания уголовно-процессуального закона [Текст] / В.Г. Асташенков // Этика предварительного следствия. Вып. 15. Труды ВСШ МВД СССР. Волгоград, 1976. С.21; Буряков, А.Д. Меры пресечения в советском уголовном процессе [Текст] : Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1967. С.187.. Рассматривая данные высказывания, следует отметить, что их недостаток состоит в том, что в качестве оснований для принятия решения предлагалось использовать не доказательства, а лишь предположения о возможности негативного поведения лица.

При этом до сих пор остаются актуальными слова выдающегося итальянского юриста XVIII века Чезаре Беккариа относительно необходимости строжайшего соблюдения требований закона при аресте: «Существует довольно распространенное заблуждение, которое заключается в том, что решение вопросов тюремного заключения граждан... следует оставлять на усмотрение судьи, который является лишь исполнителем законов. Это противоречит самой цели общества - обеспечивать личную безопасность граждан. Основания должны быть зафиксированы в законе, а не определяться судьями, решения которых всегда ущемляют гражданские свободы, за исключением случаев, когда они прямо вытекают из общих принципов действующего законодательства» Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях [Текст] / Ч. Беккариа. М., 1995. С.180-181.. Как справедливо отметил И.Л. Петрухин, заключение под стражу создает серьезные ограничения свободы личности, что позволяет признать исключительный характер ее применения См.: Петрухин, И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение (Общая концепция. Неприкосновенность личности) [Текст] / И.Л. Петрухин. М., 1985. С.20-24..

Таким образом, основной новеллой УПК РФ в части избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу является то, что только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу; о продлении срока содержания под стражей (п. п. 1 и 2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). В этой части уголовно-процессуальный закон приведен в соответствие с ч. 2 ст. 22 Конституции РФ, согласно которой заключение под стражу допускается только по судебному решению.

ГЛАВА 3. МЕРЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ, НЕ СВЯЗАННЫЕ С ОГРАНИЧЕНИЕМ СВОБОДЫ

§ 1. Понятия, основания и порядок избрания мер пресечения не связанных с ограничением личной свободы

Подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК) состоит в письменном обязательстве подозреваемого или обвиняемого:

- не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда;

- в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или суда;

- иным путем не препятствовать производству по уголовному делу.

Применение данной меры пресечения означает ограничение личной свободы гражданина, точнее - свободы его передвижения, «привязывая» его к определенному месту. Причем речь идет не о квартире, доме, общежитии или гостиничном номере, а о населенном пункте (город, село, поселок, деревня) с указанием точного адреса, по которому надлежит направлять повестки.

Никаких других ограничений ни по службе, работе или учебе, ни по режиму использования свободного времени подписка о невыезде не накладывает. В случае ее нарушения к подозреваемому или обвиняемому может быть применена более строгая мера пресечения (как правило, заключение под стражу), о чем ему должно быть объявлено при отобрании подписки.

Срок действия подписки о невыезде законом не ограничен. Она сохраняет силу вплоть до обращения к исполнению вступившего в законную силу судебного приговора, если, конечно, на предварительном следствии или в суде не возникнут основания к полной отмене меры пресечения или же к изменению ее на более строгую.

Подписка о невыезде может быть применена по любому уголовному делу и является одним из наиболее распространенных видов мер пресечения. Обычно она применяется как альтернатива заключению под стражу в отношении обвиняемого, имеющего постоянное место жительства. Однако избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде допустимо и в отношении обвиняемого, находящегося временно в данном месте, например, в отношении командированного, проживающего в гостинице.

Существует проблема замены подписки о невыезде заключением под стражу при нарушении ограничений, накладываемых подпиской о невыезде. В соответствии со ст. 110 УПК РФ мера пресечения может быть изменена на более строгую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст.ст. 97 и 99 УПК РФ. Так было принято решение об изменении меры пресечения - замене подписки о невыезде заключением под стражу в отношении подозреваемого В Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по уголовным делам за третий квартал 2003 года [Текст] : от 3 и 24 декабря 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004 . N 3. С.24..

Как видно из материалов дела, В. обвинялся в совершении ряда преступлений, в том числе в убийстве, отнесенном к категории особо тяжких преступлений, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы. В. без разрешения следователя выехал в г. Клайпеду и в прокуратуру для получения копии обвинительного заключения не являлся. Кроме того, он избил обвиняемого по этому же делу Ж. за то, что тот уличал его в совершении преступлений. Таким образом, ранее избранная в отношении В. мера пресечения подписка о невыезде не оказывала на него надлежащего воздействия, в связи с чем суд обоснованно заменил ее заключением под стражу.

Личное поручительство (ст. 103 УПК) состоит в письменном обязательстве заслуживающего доверия лица о том, что оно ручается за выполнение подозреваемым или обвиняемым тех же самых обязательств, которые даются при оформлении подписки о невыезде и надлежащем поведении и о которых только что шла речь (ч.1 ст. 103 УПК). Применение данной меры должно инициироваться самим поручителем путем подачи письменного ходатайства дознавателю, следователю, прокурору или суду. Поручителей может быть несколько. При этом подозреваемый или обвиняемый, к которому применяется мера пресечения, должен также в письменном виде дать согласие на применение к нему данной меры пресечения.

Поручителю или поручителям разъясняется существо подозрения или обвинения, а также обязанности и ответственность за невыполнение принятых на себя обязательств. Эта ответственность выражается в том, что если подозреваемый или обвиняемый покинул место жительства без разрешения, не является по вызовам или иным путем мешает производству по уголовному делу, на поручителя может быть наложено денежное взыскание в размере до ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 103 УПК).

Наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК) как мера пресечения применяется в отношении подозреваемых и обвиняемых, которые являются военнослужащими или гражданами, проходящими военные сборы. Она заключается в принятии мер, предусмотренных уставами Вооруженных Сил Российской Федерации для того, чтобы этот подозреваемый или обвиняемый не мог покинуть расположения части, являлся по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или суда и не мог препятствовать производству по уголовному делу.

Комплекс мер, принимаемых непосредственными начальниками военнослужащего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, обеспечивают его постоянное нахождение в расположении воинской части, исключают доступ к оружию, а если нужно, то и доступ к определенным документам, делают невозможным общение с определенными лицами, например, со свидетелями, потерпевшими, если они относятся к числу его сослуживцев, и др.

Действующими в Вооруженных Силах РФ инструкциями предусмотрено, что лица, в отношении которых избрана мера пресечения в виде наблюдения командования воинской части, не направляются на работу вне расположения воинской части в одиночном наряде, не назначаются в караул и другие ответственные наряды. На практике мера пресечения, о которой ведется речь, обычно избирается только в отношении военнослужащих срочной службы.

Согласно п. 2 ст. 104 УПК, для применения меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части требуется согласие подозреваемого, обвиняемого. Это правило спорно в своей обоснованности, его смысл и назначение неясны. Применение меры процессуального принуждения при непременном согласии того, к кому она применяется, представляется лишенным логики. В УПК РСФСР 1960 г. такого правила не существовало.

Как и любая другая мера пресечения, наблюдение командования воинской части применяется в целях, определенных ст. 97 УПК. При этом предполагается и практикой подтверждается, что военное командование в состоянии обеспечить достижение данных целей. В свете этих посылок правило, сформулированное в ч. 4 ст. 104 УПК, также не вписывается в общий смысл данной статьи.

Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст. 105 УПК) применяется в отношении подозреваемых или обвиняемых, которым на момент производства по уголовному делу нет восемнадцати лет. Она заключается в том, что родитель, опекун, попечитель или любое другое заслуживающее доверия лицо, а также должностное лицо специализированного детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний, дает дознавателю, следователю, прокурору либо суду письменное обязательство обеспечить надлежащее поведение обвиняемого, а именно, что он:

- не покинет постоянного или временного места жительства без разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда;

- будет являться в назначенный срок по их вызовам;

- не будет (не сможет) препятствовать производству по уголовному делу иными путями.

Родители, опекуны, попечители и должностные лица специализированных детских учреждений ответственны за воспитание и надлежащее поведение подопечного ребенка, подростка по закону. Поэтому, как представляется, ни их инициативы, ни их согласия для применения меры пресечения, о которой идет речь, не требуется. Постановление дознавателя, следователя, прокурора, судьи и определение суда должны быть приняты ими к исполнению. Предварительно этим лицам должны быть разъяснены существо обвинения, а также их ответственность, связанная с обязанностями по присмотру. В случае невыполнения этими лицами указанных обязанностей на них может быть наложено денежное взыскание в размере до ста минимальных размеров оплаты труда.

На других лиц, заслуживающих доверия (так их называет закон - ч. 1 ст. 105 УПК), уголовно-процессуальные обязанности по присмотру за несовершеннолетним обвиняемым без их согласия возложены быть не могут. Но если согласие дано, такие лица за невыполнение принятых обязательств, связанных с применением меры пресечения, несут ответственность на общих основаниях.

Залог состоит во внесении подозреваемым или обвиняемым либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, денег, ценных бумаг или ценностей в целях обеспечения явки к следователю, прокурору или в суд подозреваемого или обвиняемого и предупреждения им новых преступлений. Вид и размер залога определяются органом или лицом, избравшим данную меру пресечения, с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя.

Деньги в данном контексте - это любая конвертируемая валюта. Ценные бумаги как вид залога - это денежные и товарные документы, объединяемые общим для них признаком - необходимостью предъявления для реализации выраженных в них имущественных, как правило, обязательственных прав. К ценным бумагам относятся акции, облигации, купоны к ним, векселя, чеки и др. Ценности - это драгоценные металлы и (или) драгоценные камни. К драгоценным металлам относятся: золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий) в самородном и аффинированном (иначе говоря, очищенном) виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления, а к драгоценным камням - алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации См.: ст. 1 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» [Текст]: от 26 марта 1998 г. (в ред. от 10 января 2002 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 13. Ст. 1463; 2002. № 2. Ст. 131..

В Российской империи XIX-XX вв. залогом в уголовном процессе могли быть деньги, а также любое движимое имущество (ст. 423 Устава уголовного судопроизводства в ред. по состоянию на 15 февраля 1907 г.), а некоторые советские авторы прогнозировали возможность принятия в качестве залога также недвижимого имущества Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР [Текст] : Теоретическая модель / Под ред. В.М. Савицкого. М.: ИГП Академии наук СССР, 1990. С. 102.. В УПК РФ эта идея воплощения не получила.

И в отечественной, и в мировой практике залог обычно избирается в порядке изменения меры пресечения в виде заключения под стражу (обыденное выражение - «освобождение под залог»). Вместе с тем, залог может быть принят в порядке применения меры пресечения впервые, когда подозреваемый или обвиняемый находятся на свободе.

Залог применяется по определению суда (по делу, которое уже находится в суде) или по постановлению дознавателя либо следователя, но с санкции прокурора и руководителя следственного органа соответственно, когда дело находится на стадии предварительного расследования. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю. Сумма залога определяется органом, избравшим данную меру пресечения, в соответствии с обстоятельствами дела. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подозреваемый, обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до внесения на депозитный счет суда залога, а затем лицо получает свободу.

В случае уклонения подозреваемого, обвиняемого от явки по вызовам внесенный залог обращается в доход государства определением суда. Если же обвиняемый, подозреваемый не нарушил залогового обязательства, иначе говоря, ни разу не уклонился от явки по вызову, залог должен быть ему возвращен независимо от того, чем завершилось судебное разбирательство.

Залог как мера пресечения предусматривался и УПК РСФСР 1960 г. (статья 99). Однако она практически не применялась более 30 лет, вплоть до 90-х годов прошлого столетия, когда в России появился слой состоятельных, богатых и сверхбогатых людей, способных внести необходимую сумму залога, лишь бы не оказаться в следственном изоляторе. Поэтому, как показывает обобщение судебной и следственной практики, применение этой меры пресечения требует не меньшей вдумчивости и осмотрительности, чем заключение под стражу. Задача заключается не в том, чтобы положить на депозит суда как можно более крупную сумму «шальных» денег «нового русского» неплательщика налогов или должностного лица, обвиняемого в злоупотреблении по службе, а в том, чтобы четко определить, действительно ли сумма залога «привязывает» обвиняемого к уголовному делу и исключает его попытку скрыться от правосудия, не принесет ли оставление его на свободе вред для дела вплоть до его полного развала.

§ 2. Понятия, основания и порядок применения иных мер процессуального принуждения не связанных с ограничением свободы

Иные меры процессуального принуждения (ст. 111 УПК) применяются в целях обеспечения надлежащего порядка расследования и судопроизводства по уголовному делу; на судебных стадиях уголовного процесса эти меры могут применяться также для обеспечения надлежащего исполнения приговора суда. Перечень иных мер процессуального принуждения исчерпывающий. Основания применения этих мер и лица, к которым они применяются, указаны в законе.

Привод и денежное взыскание относятся к мерам процессуальной ответственности, так как применяются в связи с нарушениями процессуальных обязанностей, допущенными участниками уголовного судопроизводства. Прочие меры носят превентивный характер и применяются по другим основаниям независимо от характера поведения субъекта в уголовном процессе.

Помимо обязательства о явке, прочие иные меры процессуального принуждения могут применяться наряду с мерами пресечения. Допускается применение одновременно нескольких иных мер процессуального принуждения. Иные меры процессуального принуждения могут применяться дознавателем, следователем или судом.

Гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик, понятой могут быть подвергнуты денежному взысканию, прочие меры принуждения к ним не применяются.

Обязательство о явке (ст. 112 УПК) может быть взято у подозреваемого, обвиняемого, к которому не применяется мера пресечения. Допускается отобрание обязательства о явке у потерпевшего и свидетеля. Обязательство о явке отбирается по необходимости, которая должна усматриваться из материалов дела. Обязательство о явке может быть взято дознавателем, следователем, прокурором, судом по делу, находящемуся в производстве.

Лицо обязуется являться по вызовам дознавателя, следователя или суда и немедленно сообщать о перемене места жительства. При этом постановление не выносится. Лицо, с которого берется обязательство о явке, дает письменную подписку о том, что ему разъяснены его обязанности, а также последствия нарушения обязательства.

Обязательство о явке не является мерой пресечения. В случае нарушения обязательства о явке к подозреваемому, обвиняемому при наличии оснований, предусмотренных в ст. 97 УПК, может быть применена мера пресечения.

Привод (ст. 113 УПК) применяется по постановлению дознавателя, следователя, или суда по делам, находящимся в их производстве. Приводу могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель. Не подвергаются принудительному приводу: свидетели и потерпевшие в возрасте до 14 лет (явку этих лиц следует обеспечивать через родителей и иных законных представителей); беременные женщины, в том числе подозреваемые и обвиняемые; больные, чья болезнь препятствует явке к следователю или в суд и подтверждена медицинской справкой.

Основанием для привода является неявка по вызову дознавателя, следователя или суда без уважительных причин. Порядок вызова на допрос свидетеля, потерпевшего установлен ст. 188 УПК. Свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается по средствам связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения. Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части.

В том же порядке на допрос вызывается обвиняемый, находящийся на свободе (ч. 4 ст. 188 УПК). Обвиняемый может быть подвергнут приводу, когда он без уважительных причин не явился по вызову следователя либо когда не установлено местонахождение обвиняемого (ч. 6 ст. 172 УПК).

О приводе выносится постановление. Привод производится органами дознания на основании постановления дознавателя, следователя, а также судебными приставами по обеспечению установленного порядка деятельности судов - на основании постановления суда (ч. 7 ст. 111 УПК в ред. Федеральных закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

Временное отстранение от должности предусмотрено ст. 114 УПК. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [Текст]: от 4 июля 2003 г. N 92. // Собрание законодательства РФ. 2003. N 27 (часть I). Ст. 2706. существенно изменил ст. 114, распространив ее действие не только на обвиняемого, но и на подозреваемого, являющегося должностным лицом. Данная мера принуждения носит временный характер и применяется в целях обеспечения установленного в УПК РФ порядка уголовного судопроизводства.

Временное отстранение от должности применяется по постановлению суда на основании возбужденного с согласия прокурора мотивированного ходатайства дознавателя или ходатайства следователя с согласия руководителя следственного органа по месту производства предварительного расследования, за исключением случая, предусмотренного ч.5 ст. 114 УПК РФ.

Временному отстранению от должности может быть подвергнут только подозреваемый или обвиняемый, являющийся должностным лицом. Понятие должностного лица дается в примечании к ст. 285 УК РФ - должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях РФ.

Необходимость временного отстранения от должности возникает при наличии оснований полагать, что должностное лицо, привлекаемое в качестве обвиняемого, будет продолжать заниматься преступной деятельностью с использованием своего служебного положения либо будет препятствовать проведению предварительного расследования по уголовному делу.

В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о временном отстранении обвиняемого от должности следователь, дознаватель указывают конкретные основания для принятия судом такого решения. К числу таких оснований относятся: 1) преступление, по которому проводится предварительное расследование, совершено по месту работы должностного лица либо связано с деятельностью предприятия или организации, где он работает; 2) должностное лицо, используя свое служебное положение, препятствует расследованию (с указанием конкретных или предполагаемых действий по противодействию расследованию); 3) в уголовном деле в качестве потерпевших, свидетелей или подозреваемых, обвиняемых выступают лица, находящиеся в подчинении должностного лица.

Рассмотрение постановления о возбуждении перед судом ходатайства о временном отстранении подозреваемого (обвиняемого) от должности осуществляется судьей единолично в течение 48 часов с момента его поступления. Решение вопроса о временном отстранении от должности производится с участием: прокурора, обвиняемого, его защитника, а также следователя, дознавателя, вынесшего указанное постановление, и иных участников уголовного процесса (переводчиков и т.п.). Перед принятием решения судья проверяет представленные материалы, заслушивает мнение прокурора, следователя (дознавателя), обвиняемого и его защитника, после чего выносит постановление.

В постановлении указывается об отстранении соответствующего должностного лица от должности либо отказывается в удовлетворении ходатайства о его временном отстранении от должности. При удовлетворении поступившего ходатайства судья одновременно решает вопрос о назначении обвиняемому ежемесячного государственного пособия в размере пяти минимальных размеров оплаты труда в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК РФ. В постановлении указывается, с какого момента надлежит выплачивать пособие.

Постановление направляется по месту работы обвиняемого для решения вопроса о его временном отстранении от должности. На основании указанного постановления издается приказ об отстранении соответствующего должностного лица от исполнения служебных обязанностей. Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 43 и 44 УПК РФ, в течение 10 суток со дня его вынесения.

Временное отстранение подозреваемого (обвиняемого) от должности отменяется постановлением дознавателя, следователя когда в данной мере процессуального принуждения отпадает необходимость. Постановление об отмене этой меры не требует согласования с прокурором, руководителем следственного органа и принятия судебного решения. Копии такого постановления направляются прокурору, по месту работы временно отстраненного должностного лица, в финансовый орган для прекращения выплаты пособия и являются основанием для возобновления исполнения им своих должностных обязанностей. Постановление объявляется подозреваемому (обвиняемому) под расписку.

Для высших должностных лиц субъектов Российской Федерации (руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации) установлен специальный порядок временного отстранения от должности. В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления Генеральный прокурор Российской Федерации направляет Президенту Российской Федерации представление о временном отстранении от должности указанного лица. Президент Российской Федерации в течение 48 часов с момента поступления представления принимает решение о временном отстранении указанного лица от должности либо об отказе в этом (ч.5 ст. 114 УПК РФ).

Наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) состоит в запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться, а в необходимых случаях и пользоваться им, а также в изъятии имущества и передаче его на хранение.

Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия.

Суд рассматривает ходатайство в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. При решении вопроса о наложении ареста на имущество для обеспечения возможной конфискации суд должен указать на конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых он принял такое решение.

Основания наложения ареста на имущество: а) обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, б) обеспечение исполнения других имущественных взысканий, в) обеспечение возможной конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем.

Порядок и основания подачи гражданского иска в уголовном деле определяются УПК РФ. Предъявление гражданского иска возможно в период после возбуждения уголовного дела до окончания предварительного расследования. Принятие мер по обеспечению гражданского иска не связано с наличием заявления или ходатайства заинтересованного лица, а вытекает из обязанности дознавателя, следователя, прокурора принять меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением.

Арест на имущество физического или юридического лица, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением, может налагаться и до их привлечения в качестве гражданского ответчика.

Обеспечение возможной конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ конфискация имущества исключена из числа дополнительных наказаний, предусмотренных УК РФ. Конфискации подлежит только имущество, полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем. Порядок конфискации такого имущества предусмотрен ст. 72 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» [Текст] : от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. N 30. Ст. 3591..

Арест налагается на имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, как на предметы, на которые были направлены преступные действия. Согласно п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ такие предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

Арест налагается на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, а также на имущество, находящееся у других лиц, при наличии достаточных оснований полагать, что оно получено (добыто или увеличилось) в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого.

К имуществу, на которое налагается арест, относится: все движимое и недвижимое имущество, наличные денежные средства, ценные бумаги, денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, ценные бумаги, принадлежащие физическим и юридическим лицам, находящиеся на хранении в банках и иных организациях, за исключением имущества, на которое согласно ст. 446 ГПК РФ не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.