Законність проведення слідчих дій – гарантія прав і свобод учасників кримінального процесу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Законність проведення слідчих дій - гарантія прав і свобод учасників кримінального процесу

Процесуальні гарантії прав та свобод особи тісно пов'язані з поняттям законності. Принцип законності є загально правовим, що безпосередньо стосується кримінального процесу. Як зазначається в літературі, засада законності у кримінальному процесі - це вимога нормативного характеру, яка зобов'язує суд, суддю, прокурора, слідчого, орган дізнання, особу, яка проводить дізнання, а також усіх осіб, які беруть участь у справі, точно і неухильно виконувати норми Конституції України, кримінального та кримінально-процесуального законодавства. При цьому підкреслюється, що у сфері кримінального судочинства діє не принцип «дозволено все, що не заборонено», а протилежна засада - «дозволено лише те, що передбачено законом», інакше неодмінно запанує свавілля владних державних органів і посадових осіб, які ведуть процес [3, с. 33].

Законність виступає визначальним принципом кримінального процесу, оскільки обумовлює сутність діяльності усіх учасників кримінального процесу, порядок та умови розслідування та вирішення кримінальних справ.

Законність як засада кримінального судочинства виявляється у точному та неухильному дотриманні вимог закону, в тому числі і норм, що гарантують права та свободи особи, залученої до сфери кримінального судочинства, органами, що ведуть кримінальний процес, а також у забезпеченні точного та неухильного виконання законів та прав громадян на всіх стадіях кримінального процесу [7, с. 66]. В. Т. Мяляренко вважає, що під засадою законності слід розуміти «діяльність органів, що здійснюють той чи інший вид державних функцій, та окремих громадян, які втягнуті в цю діяльність, у суворій відповідності з законом, що відображає інтереси суспільства і прийнятий демократично, з яким кожний громадянин має можливість вільно ознайомитись» [9, с. 45-46 ].

Проте не всі вчені визнають основоположне значення законності як засади кримінального судочинства. Так, зокрема В. Гончаренко, вважає, що у процесі реформування кримінально-процесуального законодавства України необхідно відмовитись від «політичного камуфляжу у вигляді проголошення принципом судочинства (як і всього іншого) законності, яка є апріорною категорією, що характеризує режим функціонування суспільства і держави, ступінь їх цивілізованості» [2, с. 699]. На його думку, судочинство як функція держави може бути лише законним, а проведення якихось непередбачених законом процедур не є судочинством. Ми вважаємо, що така позиція містить у собі певний раціональний зміст, проте за такого розуміння законність має дещо звужене тлумачення, розглядається лише щодо осіб, які ведуть процес. Подібне бачення поняття «законності» прослідковується у роботах М. С. Строговича, який вважає, що законність у правосудді виявляється: в організації суду на основі закону і відповідності у виборах суддів закону; у належній організації роботи суду; в розгляді судом справ у межах законної компетенції та в точній відповідності з процесуальними законами; у правильному застосуванні судом у судових рішеннях закону, на основі якого вирішується справа [1, с. 27]. Ми дотримуємося позиції, що складовими цієї засади є не лише закони та органи, що здійснюють той чи інший вид державної діяльності, а й окремі громадяни, які залучені до цієї діяльності, та вимога суворого додержання і виконання закону всіма зазначеними суб'єктами.

Тому можемо стверджувати, що законність посідає провідне місце серед інших засад кримінального процесу, які розкривають і конкретизують її, становлять її зміст. Законність - загальна, універсальна засада, яка виявляється у всіх принципах і нормах кримінально-процесуального права, всебічно характеризує кримінальне судочинство. Вона стосується усіх стадій та інститутів кримінального процесу, всіх його суб'єктів, поширюється на всі дії і процесуальні рішення, характеризує всі грані процесуальної діяльності і процесуальних відносин.

Інститут слідчих дій також не є винятком. На цьому наголошує і Пленум Верховного Суду України, який у постановах постійно звертає увагу судів на неприпустимість обґрунтовувати висновки суду доказами, які одержані з порушенням вимог закону. Зокрема, у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» [10] зазначається, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні. У п. 19 Постанови № 9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» [11] вказується, що докази слід вважати одержаними незаконним шляхом, коли їх збирання і закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Однак, як свідчить практика, органами дізнання та досудового слідства допускається чимало порушень закону при проведенні обшуку, виїмки, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, очної ставки, огляду, а також при складанні протоколів зазначених слідчих дій. З цього приводу судами виноситься майже кожна десята окрема ухвала (постанова) [2, с. 16].

Дослідження, проведене Л. В. Черечукіною, дало можливість встановити, що порушення законності найчастіше допускаються при проведенні таких слідчих дій як допит та очна ставка. Опитування слідчих та адвокатів показало, що вони полягають у психічному чи фізичному впливі на особу, яку допитують, та невідповідності показань протоколу слідчої дії. Також досить часто має місце порушення законності при проведенні обшуку та виїмки [3, с. 69-75].

Враховуючи викладене, можемо стверджувати, що забезпечення законності проведення слідчої дії є найважливішою гарантією прав і свобод її учасників. Лише при неухильному дотриманні вимог закону створюються умови для реалізації усієї системи процесуальних гарантій прав і свобод особи.

Загальновизнаними елементами, що становлять належний процесуальний порядок провадження слідчих дій, є: наявність порушеної кримінальної справи, наявність спеціальних підстав, протоколювання, провадження належної слідчої дії уповноваженим суб'єктом [14, с. 10]. Існує думка, відповідно до якої умовами належного процесуального порядку проведення слідчої дії, крім вищенаведених, є передбачені законом час та місце, проведення слідчої дії за участю передбачених законом осіб, відповідність виду слідчої дії вимогам закону, заходи забезпечення охорони прав та законних інтересів осіб, від яких отримують доказову інформацію, заходи запобігання й усунення спроб будь-яких осіб завадити нормальному ходу чи змінити результати слідчої дії [13, с. 44].

На нашу думку, умовами законності провадження слідчих дій є:

– наявність у органу чи особи повноважень провадити відповідну процесуальну дію щодо певної особи та в конкретний момент;

– дотримання встановленого законом порядку прийняття рішення про проведення певної слідчої дії;

– наявність фактичних підстав для прийняття цього рішення;

– забезпечення порядку провадження слідчих дій, визначеного КПК України;

– належна процесуальна фіксація ходу та результатів слідчої дії.

Водночас, неможна забувати, що кримінальний процес - динамічна система, в якій «глибина» пізнання обставин вчиненого злочину не є постійною величиною. Кримінально-правова і кримінально-процесуальна оцінка теж може змінюватися в залежності від надходження або не підтвердження доказової інформації [15, с. 47]. Ця обставина може об'єктивно впливати на встановлення законності чи незаконності процесуальних дій та рішень.

Виходячи з цього, законність можна оцінювати на момент прийняття рішення або проведення дії, при виявленні нових обставин, при розслідуванні чи судовому розгляді кримінальної справи і прийняття рішення по суті справи. При цьому слід враховувати, що постановлення виправдувального вироку анулює попереднє провадження у кримінальній справі і свідчить про незаконність та необґрунтованість процесуальних дій та рішень [6]. Крім того, відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 01.12.1994 р. право на відшкодування шкоди виникає також у випадках встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали чи постанови суду про повернення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд) факту незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході розслідування чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів та закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, відмови в порушенні кримінальної справи або закриття кримінальної справи з підстав, зазначених вище [7].

Отже, зрозуміло, що ми встановлюємо критерії законності слідчих дій саме на момент прийняття рішення про їх проведення та самого провадження.

Зазначимо, що наявність в органу чи особи повноважень провадити відповідну процесуальну дію щодо певної особи та в конкретний момент, дотримання встановленого законом порядку прийняття рішення про проведення певної слідчої дії та наявність фактичних підстав для прийняття цього рішення у своїй сукупності визначають обґрунтованість слідчої дії. Тому ми вважаємо за доцільне розглянути їх у наступному підрозділі.

Тож, звернемося до регламентації у КПК України порядку провадження слідчих дій.

Слідчі дії можуть провадитися лише після порушення кримінальної справи та до закінчення чи зупинення досудового слідства (ст.ст. 212, 206 КПК України), крім випадків, передбачених ст.ст. 315-1, 400-8 КПК України.

Слід відмітити, що у науковій літературі неодноразово висловлювалися пропозиції щодо розширення переліку слідчих дій, проведення яких дозволено до порушення кримінальної справи, оскільки, як свідчить практика, досить часто їх виявляється недостатньо для вирішення завдань стадії порушення кримінальної справи.

Дослідження вчених підтверджують, що якщо у спеціальній літературі лише висловлюються подібні пропозиції, то практика вже йде шляхом розширення переліку слідчих дій, які провадяться на стадії порушення кримінальної справи. Законодавчі обмеження призвели до виникнення нового документу - висновку експертного дослідження [10, с.77].

Вивчення автором матеріалів кримінальних справ дозволило встановити, що у 25,2 % випадків слідчі дії, проведення яких можливе лише після винесення постанови про порушення кримінальної справи (освідування - 2,4 % (5), призначення експертизи - 15,0 % (31), огляд житла особи - 3,4 % (7), обшук особи та виїмка у неї предметів і документів - 4,4 % (9)) проводились під час дослідчої перевірки.

Анкетування практичних працівників свідчить про те, що 72,1 % (135) респондентів вважають за доцільне до порушення кримінальної справи проводити експертизу, 59,4 % (111) - освідування, 17,9 % (33) - обшук, 16,5 % (31) - виїмку, 13,9 % (26) - пред'явлення осіб і предметів для впізнання, 12,6 % (24) - відтворення обстановки і обставин події, 6,3 % (12) - допит, 2,5 % (5) - очну ставку, і лише 15,1 % (28) опитаних зазначили, що перелік слідчих дій, які дозволено проводити до порушення кримінальної справи, не потребує розширення.

Як бачимо, процедура дослідчої перевірки не забезпечує отримання інформації у достатньому обсязі та якісного її аналізу. Це змушує осіб, які провадять дізнання та досудове слідство, свідомо порушувати законність з метою проведення якісного розслідування, недопущення втрати, псування чи фальсифікації доказів.

Таким чином, на сьогодні існує нагальна необхідність розширення засобів пізнання обставин вчиненого злочину до порушення кримінальної справи. Зважаючи на це, у літературі пропонуються різні шляхи вирішення зазначеної проблеми.

Так, М. В. Джига, О. В. Баулін, С. І. Лук'янець, С. М. Стахівський вказують, що не можна визнавати слідчими процесуальні дії, які проведені до порушення кримінальної справи, не у зв'язку із розслідуванням цієї кримінальної справи, хоч і були б оформлені належним чином. «Наприклад, якщо слідчий на прохання чи під тиском оперативних служб у процесі розслідування кримінальної справи буде проводити слідчі дії (допити, обшуки, виїмку поштово-телеграфної кореспонденції і т.д.) відносно осіб, які ніякого відношення до цієї справи не мають, а перевіряються оперативними службами на інших підставах, то ці дії ніяк не можуть бути визнані слідчими» [9, с. 90].

На думку В. Ісаєнко, до переліку цих дій доцільно було б включити допит потерпілого чи іншої особи, що повідомила про злочин [11, с. 86].

Л. Д. Удалова наголошує на можливості проведення судово-медичного освідування, особливо у випадках розслідування злочинів, пов'язаних із зґвалтуваннями, заподіянням тілесних ушкоджень тощо, а також встановленням фізіологічного стану особи [1, с. 100]. Однак втілення такої пропозиції блокується вказівкою закону, відповідно до якої судово-медичному освідуванню можуть бути піддані потерпілий, обвинувачений, підозрюваний або свідок (ч. 2 ст. 193 КПК України), які набувають свій процесуальний статус лише після порушення кримінальної справи. Відтак, освідування зазначених учасників кримінального судочинства можливе лише після порушення кримінальної справи та, відповідно, винесення постанови про визнання потерпілим (ч. 2 ст. 49 КПК України), про притягнення як обвинуваченого (ст. 31 КПК України), затримання особи через підозру у вчиненні злочину або застосування до неї запобіжного заходу до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого (ч.1 ст. 43-1 КПК України). Освідування осіб без визначеного процесуального статусу законом не передбачене, тому проведення цієї слідчої дії до порушення кримінальної справи неможливе, а докази, які будуть отриманні в результаті її проведення, вважатимуться недопустимими. О. В. Мельник для вирішення цієї колізії пропонує внести зміни до КПК України, у яких дозволити проведення освідування особи, яка звернулась із заявою про здійснення щодо неї фізичного насилля, а також іншої, освідування якої необхідне для встановлення ознак злочину [2, с. 10].

На думку А. П. Черненко, підвищення ефективності пізнання в стадії порушення справи має ґрунтуватися не на використанні в ній слідчих дій, а на розробці теорією і впровадженні у кримінально-процесуальне законодавство та практику процесуальної діяльності нових пізнавальних засобів, адекватних специфіці й рівню пізнання в цій стадії [3, с. 47]. Систему таких засобів було розроблено В. С. Зеленецьким та Л. М. Лобойком [4, с. 150].

Своєрідні пропозиції щодо реформування стадії порушення кримінальної справи висловлені В. М. Тертишником. Їх сутність полягає у тому, що вчений вважає за необхідне перетворити цю стадію у «спеціальну форму дізнання» та дозволити проводити будь-які слідчі дії, що не пов'язані із застосуванням заходів примусу [9, с. 12-14].

Подібну позицію займає Л. В. Черечукіна, яка пропонує внести зміни до КПК України, які б дозволити перевірку заяв і повідомлень про злочини до порушення кримінальної справи здійснювати шляхом провадження таких слідчих дій, як допит свідка, пред'явлення особи і предметів для впізнання, обшук, виїмка, огляд, ексгумація трупа, відтворення обстановки і обставин події, призначення експертизи [13, с. 14-16].

На противагу цьому Ж. В. Удовенко зазначає, що у стадії порушення кримінальної справи немає необхідності проводити такі слідчі дії, як обшук, виїмка тощо, оскільки вони спрямовані на пошук предметів і документів з метою доведення винуватості особи у вчиненні злочину, і пов'язані з застосуванням заходів процесуального примусу, втручанням в особисте життя громадян, обмеженням їх прав і свобод [11, с. 7]

Зазначимо, що відповідно до проекту КПК України у стадії попередньої перевірки заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини можливе проведення огляду (ч. 2 ст. 254), освідування (ч. 5 с. 257), ексгумації трупа (ч. 6 ст. 259), судової експертизи (ч. 7 ст. 274).

Ми вважаємо, що до переліку слідчих дій, проведення яких можливе до порушення кримінальної справи, доцільно додати проведення експертизи. Така думка неодноразово висловлювалася у процесуальній літературі [51, с. 56; 118, с. 12-13]. Крім того, на її користь свідчать результати анкетувань. Так, 72,1 % (135) респондентів підтримали цю пропозицію.

Разом з тим, не можемо стверджувати, що така позиція є загальноприйнятною. Як аргумент на її спростування науковці зазначають, що у разі проведення експертизи до порушення кримінальної справи, обмежуватимуться законні права осіб, інтересів яких вона стосується [1, с. 86].

Однак, на нашу думку, він є не досить переконливим. Річ у тім, що на цій стадії кримінального судочинства ще відсутні такі учасники, як підозрюваний чи обвинувачений. У свою чергу, потерпілий, чиї законні права та інтереси, які порушені злочином, мають бути без зволікань захищені, зацікавлений у тому, щоб експертиза була проведена негайно. І йому не можна відмовляти у реалізації цього права. Після порушення кримінальної справи та появою підозрюваного він повинен бути негайно ознайомлений із постановою про призначення експертизи. Якщо до цього часу слідчий вже отримає висновок експерта, він зобов'язаний ознайомити також і з матеріалами експертизи в порядку, передбаченому ст. 202 КПК України. За наявності підстав підозрюваний відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 197 КПК України має право заявити клопотання про призначення нової або додаткової експертизи. Дотримання перелічених вимог закону може вважатися достатньою гарантією забезпечення прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства під час призначення та проведення експертизи, а також запобігатиме їх обмеженням.

Разом з тим такий підхід не означає, що до порушення кримінальної справи можливе проведення будь-яких експертиз. Як зазначає С. М. Стахівський, на цій стадії доцільно проводити лише ті експертизи, за допомогою висновків яких можливо було б встановити підстави до початку розслідування (судово-медична, авто технічна за обставинами дорожньо-транспортної пригоди, експертиза речовини, що може бути наркотиком тощо) [9, с. 20].

Також ми вважаємо за доцільне до порушення кримінальної справи дозволити проведення освідування особи. Таку пропозицію підтримали 59,4 % (1) респондентів. Однак, зважаючи на те, що ця слідча дія обмежує особисті права та свободи особи, її проведення, на нашу думку, можливе лише на підставі дозволу суду.

Відповідно до ст. 184 КПК України обшук особи або виїмка у неї предметів і документів проводяться в порядку, передбаченому ст.ст. 177, 178 КПК України. Обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови у таких випадках:

1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину;

2) при затриманні підозрюваного;

3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту;

4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться у приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини у справі.

Звернемося до аналізу першої підстави. Так, відповідно до ч. 1 ст. 43 КПК України підозрюваним визнається: 1) особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Тож, можемо припустити, що законодавець, формулюючи п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України мав на увазі не підозрюваного як учасника кримінального судочинства, а саме особу, яку підозрюють у вчиненні злочину. Окрім того, затримання підозрюваного як запобіжний захід за своєю природою суттєво відрізняється від фізичного захоплення особи, яке не має кримінально-процесуального характеру. А тому, якщо затримання підозрюваного у вчиненні злочину є допустимим лише після порушення кримінальної справи, то фізичне захоплення можливе й до винесення постанови про порушення кримінальної справи. Зважаючи на це, можемо стверджувати, що при фізичному захопленні особи, яку підозрюють у вчиненні злочину уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що вона має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають її чи інших осіб у вчиненні злочину, обшук цієї особи та виїмка у неї предметів і документів можливі до порушення кримінальної справи.

У процесі досудового слідства слідчий уповноважений провадити будь-які слідчі дії у справі. При цьому він керує провадженням слідчої дії, визначає коло учасників, забезпечує дотримання їх прав та законних інтересів, а також несе відповідальність за своєчасність, повноту та результативність проведення слідчої дії.

Начальник слідчого відділу має право давати вказівки слідчому щодо провадження окремих слідчих дій, а також брати участь у проведенні досудового слідства та особисто провадити досудове слідство (ч. 2 ст. 114-1 КПК України). Прокурор наділений правом брати участь у проведенні тієї чи іншої слідчої дії у кримінальній справі, яка перебуває у провадженні слідчого, та особисто провадити деякі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК України).

Незважаючи на те, що слідчий самостійно визначає учасників слідчої дії, у деяких випадках законом передбачена обов'язкова участь певних суб'єктів у провадженні слідчої дії. Так, участь понятих обов'язкова при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред'явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна (ст. 127 КПК України); участь перекладача є обов'язковою у провадженні слідчих дій за участю особи, що не володіє мовою, якою ведеться судочинство (відповідно до ст.ст. 19, 128 КПК України); слідчі дії з німою або глухою особою проводяться за участю особи, яка її розуміє (ч. 5 ст. 128, ст. 169 КПК України); участь захисника є обов'язковою у випадках, передбачених ст. 45 КПК України. Крім того, закон передбачає, що обшук і виїмка провадяться у присутності особи, яка займає це приміщення, за її відсутності - представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів; обшук і виїмка у приміщеннях, що їх займають підприємства, установи й організації, проводяться у присутності їх представників (ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України), а у приміщеннях, що їх займають дипломатичні представництва, а також у приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім'ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, - у присутності прокурора та представника Міністерства закордонних справ (ч. 3 ст. 182 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 128-1 КПК України у необхідних випадках для участі у проведенні слідчої дії може бути залучений спеціаліст, який не заінтересований у результатах справи. Згідно з чинним КПК України участь спеціаліста є обов'язковою: 1) при допиті неповнолітнього свідка віком до чотирнадцяти, а за розсудом слідчого - віком до шістнадцяти років - педагога, а за необхідності - лікаря (ч. 1 ст. 168); 2) при зовнішньому огляді трупа та ексгумації трупа - судово-медичний експерт, а за неможливості його виклику - найближчий лікар (ст. 192); 3) судово-медичне освідування обвинуваченого, підозрюваного, свідка, потерпілого за вказівкою слідчого проводить судово-медичний експерт або лікар (ч. 2 ст. 193).

Як бачимо, закон передбачає обов'язкову участь спеціаліста при проведенні лише допиту неповнолітнього свідка. Уже зазначалось, що правова регламентація порядку провадження слідчих дій за участю неповнолітніх осіб потребує вдосконалення. На нашу думку, ч. 1 ст. 128-1 КПК України (ч. 3 ст. 69 проекту КПК України) необхідно доповнити таким положенням: «Слідчі дії за участю неповнолітніх осіб віком до чотирнадцяти, а за розсудом слідчого чи особи, яка проводить дізнання, - віком до шістнадцяти років, проводяться у присутності педагога, а за необхідності - лікаря, психолога, батьків чи інших законних представників неповнолітнього».

Звернемось також до аналізу ч. 4 ст. 168 КПК України, у якій мова йде про те, що свідкові, який не досяг шістнадцятирічного віку, роз'яснюється його обов'язок говорити тільки правду, але про відповідальність за відмову від дачі показань та за завідомо неправдиві показання він не попереджається. Таким чином, особа до шістнадцяти років не є суб'єктом злочинів, передбачених ст. 384 та ст. 385 КК України. Водночас, даючи завідомо неправдиві показання чи відмовляючись від давання показань, свідок, який не досяг шістнадцятирічного віку, вчиняє суспільно небезпечне діяння. Відтак, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, яка не досягла на час вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку. Слідчий, встановивши, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ч. 1 ст. 7-3 КПК України). Враховуючи викладене, вважаємо, що обов'язок говорити тільки правду роз'яснюється лише неповнолітньому свідкові, який на момент допиту не досяг одинадцятирічного віку. Водночас свідок у віці від одинадцяти до шістнадцяти років повинен бути попереджений про те, що відмова від дачі показань чи надання завідомо неправдивих показання тягне за собою порушення кримінальної справи, яка вирішуватиметься в порядку, передбаченому ст. 7-3 КПК України.

Згідно з п. 6 ст. 142 КПК України обвинувачений має право з дозволу слідчого бути присутнім при виконанні окремих слідчих дій. Однак чинний кримінально-процесуальний закон не надає такого права підозрюваному та потерпілому, що суперечить конституційному принципу рівності громадян перед законом та судом. Так, Пленум Верховного Суду України у постанові від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз'яснив, що конституційні положення про законність судочинства та рівність всіх учасників процесу перед законом і судом зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання для дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав (п. 10) [1].

Зазначені законодавчі прогалини усунуті у проекті КПК України. Відповідно до проекту підозрюваний (п. 11 ч. 1 ст. 45) та обвинувачений (п. 8 ч. 1 ст. 47) мають право брати участь у проведенні слідчих дій, які виконуються за їх клопотанням чи клопотанням захисника, за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора. Аналогічним правом наділені потерпілий ( п. 7 ч. 1 ст. 56), цивільний позивач і цивільний відповідач (п. 3 ч. 3 ст. 60), які також вправі за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, судді, слідчого судді брати участь у виконанні слідчих дій. Законний представник має право бути присутнім при виконанні слідчих дій, які проводяться за участю особи, яку він представляє (п. 2 ч. 1 ст. 62).

Згідно з чинним КПК України існує певний перелік слідчих дій, під час проведення яких обов'язково мають бути залучені поняті. Відповідно до ст. 127 КПК України до них належать: обшук, виїмка, огляд, пред'явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опис майна. Участь понятих у проведенні освідування залежить від волевиявлення слідчого.

Як поняті запрошуються лише особи, не зацікавлені у справі. Тому понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Своїми підписами поняті засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям.

Враховуючи те, що закон передбачає обов'язкову участь понятих при проведенні вищезазначених слідчих дій, недотримання такої вимоги робить ці дії нелегітимними, а дані, отримані в результаті їх провадження, такими, що не мають доказового значення. Водночас, у жодному нормативному акті не визначено поняття «понятий», не встановлено його мінімальний вік, а також не передбачено обов'язок громадян брати участь у проведенні певних процесуальних дій у справі та відповідальність за відмову від участі в них. Законодавство також не регламентує порядок залучення громадян до провадження слідчих дій як понятих.

Зважаючи на це, деякі вчені висловлюють пропозицію розширити перелік рішень, які оформлюються постановою слідчого. До таких рішень, на їх думку, доцільно віднести й рішення про залучення особи до розслідування кримінальної справи як понятого [9, с. 21]. Підставою для такої пропозиції були результати проведеного ними дослідження, згідно з якими переважна більшість опитаних слідчих відчували ускладнення при залученні громадян як понятих. Винесення зазначеної постанови зобов'язуватиме громадян виконувати її приписи. Такі постанови також можуть бути адресовані не лише конкретній особі, що стала суб'єктом кримінально-процесуальної діяльності, а й, за необхідності, керівникам за місцем роботи чи навчання.

Крім того, закон містить певні розбіжності щодо кількості понятих, у присутності яких мають провадитися слідчі дії. Так, обшук і виїмка (ст. 181 КПК України), пред'явлення предметів для впізнання (ст. 175 КПК України), зовнішній огляд та ексгумація трупа проводяться у присутності двох понятих (ст. 192 КПК України). Пред'явлення особи для впізнання (ст. 174 КПК України), огляд місцевості, приміщення, предметів та документів відбуваються у присутності не менше двох понятих. Що стосується відтворення обстановки та обставин події (ст. 194 КПК України) та огляду кореспонденції, на яку накладено арешт (ст. 187-1 КПК України), то в законі відсутня вказівка про кількість понятих.

Як бачимо, існування цього інституту в кримінальному судочинстві викликає чимало проблемних запитань.

Частково заповнили зазначені прогалини автори проекту КПК України. Так, ст. 70 проекту закріплює поняття «понятий», передбачає перелік осіб, які не можуть бути понятими, їх кількість під час провадження слідчих дій, а також права та обов'язки. Крім того, у проекті КПК України передбачена відповідальність понятого за невиконання чи неналежне виконання покладених на нього обов'язків (ст. 144) та розголошення даних досудового слідства (ст. 226). Однак незмінним залишилось розуміння ролі цього учасника під час проведення слідчої дії.

Отже, основне питання, що стосується доцільності участі понятих під час провадження слідчих дій, залишається відкритим. Саме воно викликає постійні наукові дискусії. Так, прихильники збереження такого інституту вважають, що участь понятих у слідчих діях є важливим стримуючим чинником недопущення порушень з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. На думку О. Р. Михайленка, за участю понятих у слідчій дії відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснити свої повноваження іншому. Тому він вважає, що сферу участі понятих у кримінальній справі необхідно розширити [8, с. 320].

Але чи справді існування цього інституту в змозі забезпечити законність проведення слідчої дії? Адже особи, які залучаються як поняті, як правило, некомпетентні в діях слідчого, не знають процесуальних вимог, що висуваються до проведення, змісту і правил фіксації слідчих дій, і через це не можуть розрізнити законні дії слідчого та незаконні [12, с. 130]. Така ж ситуація має місце, коли понятому доводиться посвідчувати дані, отримані спеціалістом, проконтролювати якого він не в змозі, оскільки не має для цього достатніх знань.

КПК України, наділяючи понятого правом бути присутнім при всіх діях слідчого (ст. 181), не регламентує його поведінку під час провадження слідчої дії. Разом з тим, будь-яке невміле пересування на місці події може призвести до знищення слідів злочину чи інших негативних наслідків.

Крім того, така форма участі громадян у правосудді суперечить Основному закону держави, оскільки не передбачена ч. 4 ст. 124 Конституції України [4, с. 45].

Вперше участь понятих у кримінальному судочинстві була передбачена в Соборному Уложенні 1649 р. Метою такого «нововведення» була протидія зловживанням посадових осіб [11, с. 29]. Безумовно, для інквізиційного процесу введення інституту понятих було досить прогресивним явищем. Однак, з переходом до змагального, він втратив свою актуальність як засіб забезпечення достовірності доказів. Стрімкий розвиток науково-технічного прогресу, що дозволяє фіксувати усі слідчі дії, неможливість залучення понятих у деяких ситуаціях, небажання громадян надавати допомогу правоохоронним органам та інші фактори, як зазначає О. П. Кучинська, свідчать на користь відмови на законодавчому рівні від залучення понятих до проведення слідчих дій [2, с. 11].

На думку багатьох вчених, сьогодні інститут понятих у кримінальному процесі - це прояв презумпції винуватості слідчого, характерної для сучасної прокурорської, судової практики. За твердженням Є. Д. Лук'янчикова, «якщо скрізь у суспільстві діє принцип презумпції невинуватості, то стосовно правоохоронних органів презюмується винуватість і несумлінність, які держава намагається усунути не підвищенням довіри до правоохоронних органів, а встановленням додаткового контролю з боку сторонніх спостерігачів, які мають лише поверхневе уявлення про свою роль у слідчій дії» [3, с.199].

Зважаючи на це, науковці вже неодноразово наголошували, що інститут понятих потребує докорінного реформування, оскільки не в змозі реально забезпечити недопущення порушень при провадженні слідчих дій. Так, В. Т. Маляренко, І. В. Вернидубов пропонують відмовитися від обов'язкової участі понятих при провадженні огляду, пред'явлення осіб і предметів для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна та обшуку особи, усунувши таким чином формалізм і фальсифікації. Однак вони вважають, що обов'язкову участь понятих слід зберегти при обшуках житла чи іншого володіння за відсутності особи, яка займає приміщення чи користується відповідним володінням.

Крім того, поняті, на думку вчених, мають залучатися до проведення слідчих дій, коли про це клопоче зацікавлена особа або коли цього вимагають обставини справи, зокрема у конфліктних ситуаціях, а також коли слідчий визнає це за необхідне [2, с. 275-276].

Ю. П. Аленін, поділяючи позицію вказаних авторів, зазначає, що повна відмова від участі понятих, незважаючи на посилення контролю за учасниками слідчих дій за рахунок застосування науково-технічних засобів, поки що передчасна. Він пропонує закріпити у законі положення, що запрошення понятих - це право, а не обов'язок слідчого, навіть тоді, коли про це клопочуть зацікавлені особи [5, с. 46].

Схожої думки дотримується Ю. М. Чорноус. Вона вважає, що у випадках, коли провадження слідчих дій пов'язане з обмеженням конституційних прав та свобод громадян, доцільним є залучення понятих як додаткового засобу забезпечення законності провадження слідчих дій [3, с.11].

У процесі анкетування слідчих було встановлено, що 28,4 % (53) респондентів вважають, що від інституту понятих слід відмовитись, оскільки він негативно впливає на якість та ефективність слідчої роботи та спонукає до формалізму; 46,5 % (87) зазначили, що понятих залучати недоцільно при повній фіксації ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів; на думку 13,9 % (26) залучення понятих до провадження слідчих дій повинно здійснюватися на розсуд слідчого; тоді як 11,2 % (21) пропонують інститут понятих зберегти у тому вигляді, в якому він існує в чинному КПК України.

Ми погоджуємось з тим, що нормативне закріплення права слідчого запрошувати понятих для участі у слідчій дії на власний розсуд суттєво полегшить його роботу. Однак, як зазначає Є. Д. Лук'янчиков, такі зміни не вирішать основної проблеми, що полягає у відсутності належного рівня довіри держави до правоохоронних органів [13, с. 202]. Адже, як свідчать результати опитувань, досить часто поняті виступають єдиним підтвердженням законності дій слідчого під час провадження слідчих дій та його захисту від необґрунтованих звинувачень. Видається, що залучення понятих до проведення слідчих дій тоді, коли слідчий визнає це за необхідне, здебільшого буде викликане необхідністю засвідчити правомірність його дій на випадок надходження скарг від зацікавлених осіб. Однак таке розуміння ролі понятих у провадженні слідчих дій не відповідає завданням, які на них покладені.

Зрозуміло, що цей інститут потребує реформування, однак такого, яке б відповідало сучасному рівню суспільних відносин. Зважаючи на це, ми підтримуємо позицію щодо необхідності залучення понятих при провадженні слідчих дій, які обмежують конституційні права та свободи: обшуку, огляду, виїмки, а також відтворення обстановки та обставин події, що провадяться в житлі чи іншому володінні особи. Водночас, на нашу думку, за умови повного фіксування ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів чи участі прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законності при провадженні дізнання та досудового слідства слід відмовитись від участі понятих.

Перед початком слідчої дії слідчий зобов'язаний роз'яснити учасникам права та обов'язки, а також порядок їх реалізації. Крім того, особам, залученим до провадження слідчої дії, роз'яснюється передбачена законом відповідальність за невиконання вимог слідчого та інші дії, що перешкоджають встановленню істини (відмова від давання показань, давання завідомо неправдивих показань).

Враховуючи зазначене, позитивним є закріплення ч. 5 ст. 227 проекту КПК України такого змісту: «Слідчий, залучаючи до проведення слідчої дії учасників кримінального провадження, повинен пересвідчитися в їх особі, роз'яснити їм їхні права та обов'язки, а також порядок провадження відповідної слідчої дії. Свідок, спеціаліст, експерт або перекладач, якщо вони беруть участь у провадженні слідчої дії, попереджаються про відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України, а потерпілий - статтею 384 Кримінального кодексу України».

Однак, на нашу думку, ця норма є неповною. Як зазначає Ю. П. Аленін, важливою гарантією успіху розслідування є дотримання учасниками слідчих дій вимог про недопустимість розголошення даних досудового слідства. Під час провадження слідчої дії можуть бути отримані дані, розголошення яких з тактичних або інших міркувань є неприпустимим до певного моменту [5, с. 58].

Тому вважаємо за необхідне закріпити обов'язок слідчого попереджати учасників слідчої дії також про відповідальність за розголошення даних досудового слідства, передбачену ст. 387 КК України. Відтак пропонуємо ч. 5 ст. 227 проекту КПК України після слів «відповідно слідчої дії» доповнити наступним: «… а також попередити про відповідальність за розголошення даних досудового слідства, передбачену статтею 387 Кримінального кодексу України».

За загальним правилом слідчі дії проводяться в місці провадження досудового слідства. Відповідно до ч. 1 ст. 116 КПК України досудове слідство провадиться в тому районі, де вчинено злочин. Коли місце вчинення злочину невідоме, а також з метою найбільш швидкого і повного розслідування його, слідство може провадитися за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або за місцем перебування більшості свідків. Разом з тим, деякі слідчі дії можуть бути проведені лише там, де знаходяться об'єкти, які досліджуються (обшук, виїмка, огляд місця події). Необхідність проведення слідчої дії в певному місці може бути викликана й іншими причинами, наприклад, забезпечення відповідності умов проведення такої слідчої дії, як відтворення обстановки і обставин події, умовам, за яких відбувалася подія. Огляд предметів і документів, вилучених під час огляду місця події, при виїмці або обшуку, а також пред'явлення їх підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому та іншим особам слідчий проводить на місці події, обшуку або виїмки, а у випадках, коли це неможливо, за місцем провадження у справі (ч. 5 ст. 191 КПК України).

У решті випадків слідчий має право провести слідчі дії за місцем провадження досудового розслідування або за місцем перебування свідків, потерпілих, підозрюваних, обвинувачених. Так, наприклад, за необхідності допитати декількох свідків злочину, які проживають в одному населеному пункті, провести між ними очні ставки тощо - провадження цих слідчих дій буде більш доцільним за місцем їх проживання [7, с. 312-313].

Таким чином, слідчий, як правило, приймає рішення про місце проведення слідчої дії з урахуванням тактичних міркувань та інших умов, які можуть вплинути на достовірність та об'єктивність її результатів.

Як вже зазначалось, чинний кримінально-процесуальний закон не містить чітких вказівок щодо часу провадження слідчих дій. КПК України лише забороняє проводити допит обвинуваченого, обшук та виїмку, крім невідкладних випадків, вночі (ст.ст.143, 180). Тому ми поділяємо позицію тих учених, які пропонують доповнити ст. 32 КПК України тлумаченням поняття «нічний час» [2, с. 352].

Кримінально-процесуальний закон детально регламентує процесуальний порядок фіксації ходу та результатів слідчих дій. Тому його порушення призводить до втрати доказового значення інформації, що була отримана під час провадження певної слідчої дії. Відповідно до чинного КПК України існує кілька способів такої фіксації: протоколювання (ст. 85), застосування звукозапису (ст. 85-1, ч. 5 ст. 114), кінозйомки, відеозапису (ст. 85-2, ч. 5 ст. 114). Згідно зі ст. 84 КПК України при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання ведення протоколу є обов'язковим. Подібної вимоги до застосування звукозапису, кінозйомки та відеозапису закон не висуває, з чого можемо зробити висновок, що протоколювання є основним способом фіксації ходу та результатів слідчої дії. Відповідно до ч. 5 ст. 85 КПК України фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріали додаються до протоколу та пояснюють його зміст. Разом з тим, у ст. 82 КПК України зазначено, що протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені у порядку, передбаченому цим кодексом, носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи. На прикладі цих статей ми бачимо, що законодавець в одному випадку оцінює значення носіїв інформації в кримінальному судочинстві - як додатків до протоколу, а в іншому - як самостійних джерел доказів. Однак сьогодні матеріали звукозапису, відеозапису, кінозйомки не поступаються достовірністю паперовим документам, складеним під час досудового слідства, а в дечому, навіть, мають суттєві переваги [5, с. 108-112]. Це стосується, зокрема, й можливостей підробок процесуальних документів. Так, наприклад, порушення закону встановив Коростенський районний суд під час судового розгляду справи. При проведенні досудового слідства слідчий Коростенського МРВ склав протокол допиту свідка гр. Х., який для давання показань не викликався та будь-яких протоколів не підписував. Допитаний з цього приводу слідчий у судовому засіданні підтвердив, що гр. Х. як свідка він не допитував, а протокол допиту склав самостійно [12, с. 16].

Можемо припустити, що подібні випадки є непоодинокими в слідчій практиці. На противагу цьому, достовірність даних, які містяться у матеріалах звукозапису, кінозйомки та відеозапису забезпечується можливостями криміналістичних експертиз.

Тож зрозуміло, чому згідно з останніми змінами до КПК України [7] документами визнаються предмети, на яких за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо зафіксована певна інформація.

Такий підхід відповідає Закону України «Про інформацію», у якому під документом розуміється передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві (ч. 1 ст. 27) [128].

До документів можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), які містять відомості про обставини, встановлені в ході кримінального судочинства органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом у порядку, встановленому цим Кодексом (ст. 83 КПК України) [2].

Таким чином ми підтримуємо думку вчених, які вважають, що фотозйомку, звукозапис, відеозапис, які використовувалися при проведенні слідчих дій, не можна називати додатками до протоколу та надавати їм самостійне доказове значення, бо вони є різновидами протоколу [9, с. 4].

Законом визначено, що при проведенні обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках (ст. 188 КПК України). Другий примірник протоколу вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а за її відсутності - повнолітньому членові її сім'ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів (ч. 1 ст. 189 КПК України). Водночас у ч. 8 ст. 177 КПК України зазначається, що при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи без постанови судді слідчий протягом доби зобов'язаний направити копію протоколу обшуку прокуророві. Отже, у таких випадках протокол обшуку необхідно складати не удвох примірниках, а у трьох: один залишається у слідчого, другий отримує особа, у якої проведено обшук або виїмку, третій - направляється прокуророві, який здійснює нагляд за законністю розслідування кримінальних справ.

суд дізнання розслідування процесуальний

ЛІТЕРАТУРА

1. Кримінальний кодекс України : за станом на 24 берез. 2008 р. - Офіц. вид. - К. : Вид. дім “Скіф”, 2008. - 156 с. - (Серія “Кодекси і закони України”).

2. Особливості провадження допиту підозрюваного з метою недопущення тортур : [посіб.] / В. К. Весельський, С. В. Кузмічов, В. С. Мацишин, А. В. Старушкевич. - К. : Нац. акад. внутр. справ України, 2004. - 147 с.

3. Гончаренко В. Деякі зауваження у зв'язку з прийняттям нового кримінально-процесуального Кодексу України / В. Гончаренко // Вісник Академії правових наук України. - Х., 2003. - № 2. - № 3. - С. 698-711.

4. Паліюк В. Місце Конвенції про захист прав людини та основних свобод у правовій системі України / В. Паліюк // Європейський Суд з прав людини. Базові матеріали. Застосування практики. - К. : Укр. Центр правничих студій, 2003. - С. 407-412.

5. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод : прийнята 4 лист. 1950 р. // Права людини і професійні стандарти для юристів в документах міжнародних організацій. - Амстердам-Київ : Українсько-Американське бюро захисту прав людини, 1996. - С. 212-229.

6. Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини : Закон України від 23 лют. 2006 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 30. - Ст. 260.

7. Рішення Європейського Суду з прав людини від 17 жовт. 2006 р. у справі “Ґечмен проти Туреччини”. [Електронний ресурс]. - Режим доступу :

http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf.

8. Кузмічов В. С. Розслідування злочинів: Міжнародне і національне законодавство. Теорія і практика : [навч. посіб.] / В. С. Кузмічов, Ю. М. Чорноус. - К. : КНТ, 2008. - 448 с.

9. Рішення Європейського Суду з прав людини від 2 лист. 2006 р. у справі “Волохи проти України” // Вісник Верховного Суду України. - 2008. - № 4. - С. 32-33.

10. Маляренко В. Т. Конституційні засади кримінального судочинства / В. Т. Маляренко. - К. : Юрінком Інтер, 1999. - 320 с.

11. Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування : Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лют. 2005 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах : 1973-2005 рр. - Х. : Одіссей, 2006. - С. 495-503.

12. Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя : Постанова Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 лист. 1996 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах : 1973-2005 рр. - Х. : Одіссей, 2006. - С. 430-439.

13. Маляренко В. Т. Найпоширеніші помилки та порушення законів, які допускаються при провадженні дізнання / В. Т. Маляренко // Право України. - 2001. - № 3. - С. 15-20.

14. Черечукина Л. В. Судебный контроль за досудебным производством : монографія / Черечукина Л. В. - Луганск : Луганск. ит-т внутренних дел, 1998. - 124 с.

15. Кальницкий В. В. Основания производства следственных действий / В. В. Кальницкий // Досудебное производство (Актуальные вопросы теории и практики) : материалы науч.-практ. конф. / отв. ред. А. М. Баранов. - Омск : Омск. акад. МВД РФ, 2002. - С. 10-13.