Применение труда иностранных граждан

На сегодняшний день, доля допустимых работников устанавливается Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 г. «Об установлении на 2007 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории РФ». Так, согласно Постановлению, допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли устанавливается: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - 0%; розничная торговля фармацевтическими товарами - 0%; розничная торговля в палатках и на рынках с 15 января до 1 апреля 2007 - 40%; с 1 апреля по 31 декабря 2007 года - 0%; прочая розничная торговля вне магазинов с 15 января до 1 апреля 2007 года - 40%; с 1 апреля по 31 декабря 2007 года -0%. Ранее данное положение регламентировано в правовых актах не было.

Говоря о вопросе установления случаев осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выданы разрешения на работу, следует отметить, что на сегодняшний день действует Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 г., которое устанавливает перечень случаев, когда иностранным гражданам разрешается работать за пределами территории субъекта РФ, в котором они получили разрешение на трудовую деятельность или проживание. Предусмотрено, что временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а временно проживающий - на территории которого разрешено временное проживание. Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу в случае: направление в служебную командировку сроком не более 10 календарных дней; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 60 календарных дней. Временно проживающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание в случае: направление в служебную командировку сроком не более 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев.

Списки профессий и работ, при выполнении которых иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу или разрешение на проживание, устанавливаются Рострудом.

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» был принят 25 июля 2002 года и введен в действие с 1 ноября 2002 года (ред. от 23.07.2013 с изменениями, вступившими в силу 03.08.2013) . Ст. 13 Закона определяет, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду с учетом ограничений предусмотренных федеральным законом. В основу данных ограничений положен принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов, который в течение ближайших двух лет будет определять деятельность органов государственной власти на рынке труда.

Первое ограничение связано с порядком вступления в трудовые правоотношения Согласно ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Для иностранных граждан Законом установлено дополнительное условие, при котором возникают трудовые правоотношения - работодатель должен обладать разрешением на привлечение и использование иностранных работников, а работнику необходимо иметь разрешение на работу.

Согласно ч. 3 ст. 18 Закона разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается работодателю Федеральной миграционной службой России или его территориальными органами при наличии заключения территориального органа Минтруда РФ. Однако работодатели с первых же дней вступления Закона в силу столкнулись с отсутствием нормативной регламентации порядка выдачи соответствующих заключений. В апреле текущего года эта проблема была частично решена министром труда РФ, направившим руководителям территориальных органов министерства соответствующие разъяснения.

Согласно Приказу работодатель имеет право обратиться с заявлением по установленной им форме либо в службу занятости по месту предполагаемого привлечения и использования иностранных работников, либо непосредственно в территориальный орган Минтруда РФ. К заявлению необходимо приложить копию свидетельства о государственной регистрации организации, а для физических лиц - свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и документ, удостоверяющий личность. Срок подготовки заключения исчисляется с момента регистрации заявления работодателя в территориальном органе и колеблется в пределах от 7 до 27 рабочих дней. При этом увеличение срока зависит от желания территориального органа Минтруда РФ использовать при даче заключения предложений Центра занятости.

Для того чтобы оценить шансы работодателя по преодолению этого первого административного барьера, достаточно оценить те критерии, которыми надлежит руководствоваться органам Минтруда РФ при подготовке заключения о целесообразности привлечения на работу иностранцев наличие в регионе равноценной рабочей силы и отсутствие возможности подготовки или переподготовки безработных граждан, незанятого населения высвобождаемых работников, перераспределение трудовых ресурсов внутри соответствующего субъекта и между субъектами Иными словами, безработные граждане оказываются вне конкуренции Если территориальный орган примет решение о нецелесообразности привлечения иностранцев данным работодателем последнему, по всей видимости, придется принимать на работу незанятое население либо посредством обращения в службу занятости, либо посредством размещения в периодической печати объявления об имеющихся вакансиях. Подобное решение вопроса имеет своей целью сократить уровень безработицы в стране.

Имея на руках заключение о целесообразности привлечения иностранных работников, работодатель может обратиться за получением разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы в ФМС с соответствующим заявлением, приложив к нему помимо заключения проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или иностранными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников Решение о выдаче разрешения принимается в срок от 30 до 45 дней (в случае необходимости проведения экспертизы). Работодатель, получивший разрешение, обязан в месячный срок направить в ФМС сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров.

Следующим этапом является направление в МВД РФ или его территориальный орган (разграничение компетенции между ними установлено ч. 3 ст. 16 3акона) ходатайства о выдаче приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности иностранным работником. Одновременно с ходатайством работодатель представляет разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из работников.

Форма выдачи разрешения на работу и форма бланка подачи заявления о разрешении на работу определена Приказом ФМС от 25.12.2006 г., где утверждены формы бланка: заявления выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы. Кроме того, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» установлено 3 режима пребывания иностранных граждан в нашей стране: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Два последних правовых режима вообще исключают необходимость соблюдения порядка привлечения иностранных работников к труду, регламентированного законом (ч. 4 ст. 13). Но здесь работникам кадровых служб и руководителям надо быть весьма осторожными. На практике встречаются различные модификации поддельных документов, якобы подтверждающих временное либо постоянное проживание иностранного гражданина. Прежде всего, необходимо четко следовать положениям Закона, устанавливающего, что документом, подтверждающим временное проживание, является разрешение на временное проживание, а подтверждением постоянного проживания может быть только вид на жительство. Если же представленные документы внешне соответствуют установленным образцам, но возникает сомнение в их подлинности, не лишним будет обратиться в указанный в них орган внутренних дел за подтверждением. При обнаружении обмана со стороны работника после заключения с ним трудового договора он подлежит увольнению по п. 11 ст. 81 ТК РФ вследствие представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. При непринятии данной меры работодатель рискует оплатить расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина (п. 6 ч. 8 ст. 18 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 г. утвержден порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ, который устанавливает, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения, ранее оформление и выдача разрешения на работу осуществляются территориальным органом внутренних дел.

Полученное работодателем разрешение на привлечение иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а иностранные работники не могут быть переведены к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте РФ, которые указаны в разрешении. Ранее данное положение регламентировано не было.

Согласно данному постановлению, приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников производится, если работодатель: не обеспечил получение иностранным гражданином, разрешения на работу; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы о месте временного пребывания иностранного работника; не уведомил в течение 10 рабочих дней налоговый орган о прибытии иностранного гражданина к месту работы или месту пребывания, либо получении иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключении с ним нового трудового или гражданско-правового договора, либо аннулировании разрешения; не направил в 3-дневный срок в орган миграционной службы информацию о нарушении иностранным работником условий трудового или гражданско-правового договора, а также о его досрочном расторжении; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы, территориальные органы исполнительной власти, ведающие вопросами внутренних дел, вопросами безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Приостановление действия разрешения производится на основании решения органа миграционной службы с указанием вида нарушения и срока его устранения, вручаемого под расписку работодателю. Также это положение является новаторским.

Надо иметь в виду, что, несмотря на общий возраст трудовой правосубъектности - 16 лет, разрешения на работу выдаются только по достижении иностранным гражданином 18-летнего возраста. Отказ в выдаче разрешений может иметь место только при наличии одного из десяти обстоятельств, перечисленных в ч. 9 ст. 18 Закона. Количество приглашений ограничивается Правительством РФ с учетом предложений органов государственной власти субъектов РФ. Однако указанная процедура по выдаче приглашения на въезд на территорию России не распространяется на граждан стран-участников СНГ (за исключением Грузии и Туркмении), поскольку между ними и Россией заключены соглашения о безвизовом въезде, имеющие приоритет по отношению к национальному законодательству участвовавших в их заключении стран.

Порядок определения исполнительными органами власти потребности в привлечении иностранных работников и формировании квот регламентируется Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 г., в котором квоты на привлечение иностранных работников определяются с учетом видов экономической деятельности, профессий, специальностей и квалификации, а также страны происхождения иностранных работников.

Определение потребности в привлечении иностранных работников и формирование квот осуществляются в целях поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ. Формирование квот осуществляется на основании предложений работодателей, привлекающих в целях осуществления трудовой деятельности иностранных граждан. В этих целях работодатели ежегодно, до 1 мая, представляют в уполномоченные органы субъектов РФ заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками по утвержденной форме.

На 2007 г. Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 г. и Постановлением Правительства от 15.11.2006 г. утверждены квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ и выдачу разрешений на работу. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации утвердило на 2007 год квоту на выдачу иностранным гражданам 308842 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, а квота на выдачу разрешений на работу иностранцам, прибывшим в РФ в безвизовом порядке, утверждена в размере 6 миллионов разрешений. Утвержденная квота в месячный срок подлежит распределению по субъектам РФ, в зависимости от страны происхождения иностранных граждан (государствам их гражданской принадлежности). Данная квота распространяется на граждан из следующих восьми стран СНГ: Азербайджана; Армении; Белоруссии; Казахстана; Киргизии; Молдовы; Узбекистана; Украины.

Еще одно ограничение связано с законодательным запретом замещать иностранцами (вне зависимости от режима их пребывания в России) некоторые должности и выполнять определенную работу. 4.1 ст. 14 Закона устанавливает открытый перечень таких работ и должностей, который может быть расширен только на уровне федерального законодательства. В целях конкретизации п. 5 ч. 1 ст. 14 Постановлением Правительства №755 от 11.10.2002 г. утвержден перечень объектов и организаций, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ, в которые иностранные граждане не могут быть приняты на работу: 1) объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований; 2) структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций; 3) организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий.

В числе прочих (ч. 1 ст. 18 Закона) на работодателя возлагается обязанность уведомлять налоговый орган по месту своего учета о привлечении и использовании иностранцев в течение 10 дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы, а также при наступлении иных, указанных в п. 4 ч. обстоятельств. После соблюдения всех вышеперечисленных условий работодатель имеет право заключать с иностранными работниками трудовые договоры.

В Европе действуют более социально направленные принципы, касающиеся занятости иностранной рабочей силы. Принципиальные положения, касающиеся трудовой миграции и прав работников-мигрантов, закреплены в учредительных документах ЕС и прежде всего в Римском договоре 1957 г., который уделяет этому вопросу большое внимание (ст. 3, 48-51). Ликвидация препятствий свободному движению рабочей силы наряду с товарами, услугами и капиталом рассматривается как одна из главных целей Общего рынка. Как первейший принцип европейской интеграции провозглашается полная свобода передвижения работников в пределах Сообщества, которая предполагает ликвидацию дискриминации, основанной на национальности (гражданстве), между гражданами государств - членов ЕС в отношении занятости, заработной платы и других условий труда.

В содержание права на трудовую миграцию входит реальная возможность принятия фактически сделанного предложения поступить на работу в любое государство - член ЕС, свободно передвигаться по его территории и трудиться там на основе тех же юридических норм, которые действуют для местных работников, а также оставаться на территории государства - члена ЕС после завершения работы в соответствии с правилами, установленными ЕС. Право на трудовую миграцию не распространяется на работу в государственном аппарате и может быть ограничено соображениями общественной безопасности и общественного здоровья. Римский договор наметил программу поэтапных мер, призванных облегчить трудовую миграцию. Эта программа в значительной мере уже выполнена. Провозглашенные в учредительных документах ЕС общие положения о трудовой миграции, трудовых и прочих правах работников-мигрантов конкретизированы и развиты в многочисленных актах (регламентах, директивах), которые в совокупности составляют значительную нормативную массу, регулирующую широкий круг вопросов трудовой миграции, далеко выходящих за рамки проблематики трудового права. Центральное место среди актов «вторичного права» ЕС, регулирующих трудовую миграцию, занимают регламент №68/1612 от 15 октября 1968 г. о свободе передвижения работников в ЕС и регламент №70/1251 от 29 июня 1970 г. о праве работников-мигрантов оставаться на территории государства - члена ЕС после завершения там работы. Наряду с этими двумя основополагающими актами различные аспекты трудовой миграции, положения работников-мигрантов регламентируют несколько десятков директив, рекомендаций и иных актов. Комплексный анализ обширного миграционного законодательства ЕС позволяет выделить и сформулировать главные принципы, установления и правила, регулирующие трудовую миграцию внутри Европейского союза, и, в частности, трудовые права работников-мигрантов.

Право свободного передвижения работников в масштабах ЕС, как уже отмечалось, включает правомочия граждан государств - членов ЕС трудоустраиваться, то есть заключать трудовой договор в любом государстве - члене ЕС, свободно переезжать в это государство с семьей, находиться на территории этого государства столько, сколько это необходимо, подчиняясь требованиям законодательства, в том числе трудового, распространяющегося на местных работников Работники-мигранты из стран - членов ЕС должны получать такую же помощь от служб занятости принимающего государства, как и местные работники, ищущие работу. При этом национальное законодательство может предусматривать особый порядок трудоустройства работников-мигрантов, их регистрации на биржах труда, обеспечение их информацией об имеющихся вакансиях. Свобода передвижения работников в масштабах ЕС обеспечивается соответствующим режимом выезда и въезда, действующим на всей территории Европейского союза Визы для передвижения граждан ЕС не требуется. Для выезда и въезда нужен всего лишь один документ-паспорт (удостоверение личности), причем срок его действия не может быть менее 5 лет. Административные власти принимающей страны выдают работнику-мигранту идентичный по содержанию для всех государств - членов ЕС документ - вид на жительство. Он автоматически выдается работнику-мигранту на основе его паспорта и документа подтверждающего наем на работу, а члену семьи - паспорта и документа выданного властями страны происхождения, подтверждающего родственные связи. Установлены определенные правила, касающиеся порядка выдачи вида на жительство. Отказ в его выдаче допускается при наличии у обращающегося определенных болезней, психических расстройств, пороков. К ним относятся туберкулез в активной форме, сифилис, наркомания, серьезные психические заболевания, явные проявления психоза, других реактивных состояний, сопровождаемые чрезмерным возбуждением, бредом, галлюцинациями. Выдача вида на жительство должна быть осуществлена в течение 6 месяцев. Во время оформления этого документа работник-мигрант может находиться в стране приема и приступить к работе, не дожидаясь получения вида на жительство. Вид на жительство должен действовать не менее 5 лет и далее автоматических продлеваться каждое пятилетие. Отсутствие работника в стране приема в течение не более 6 мес. не прекращает и не приостанавливает действия вида на жительство. Это же относится к периоду прохождения работником-мигрантом военной службы в стране происхождения. Вид на жительство не может быть аннулирован, если работник приостановил свою работу из-за болезни, несчастного случая или оказался безработным, однако при первом продлении вида на жительство срок пребывания в стране может быть ограничен, если работник находится без работы более 1 года непосредственно перед продлением вида на жительство. Отказ в продлении вида на жительство и депортация из страны допускается лишь в том случае, если поведение работника-мигранта «угрожает общественной безопасности и национальной публичной политике». Если работник-мигрант занят в стране приема свыше 3 мес., но не более 1 года, ему выдается не вид на жительство, а временное разрешение на пребывание в стране, срок действия которого определяется продолжительностью работы. Если работник занят менее 3 мес. или на сезонной работе, или в качестве приграничного («маятникового») рабочего, он может работать без оформления вида на жительство или временного разрешения, хотя и должен информировать административные власти о своем пребывании в стране. Важным условием реальности свободы передвижения и трудовой миграции в ЕС является решение семейных проблем работника-мигранта, обеспечение интересов его домочадцев, возможности воссоединения семей.

Работник-мигрант имеет право выехать для работы в принимающую страну вместе с ближайшими родственниками. К ним относятся супруга и дети до 21 года или дети (независимо от возраста), находящиеся на иждивении у работника мигранта, а также родители мигранта и его супруги, находящиеся на его иждивении. Но для того, чтобы работнику-мигранту было разрешено перевезти с собой семью, он должен обеспечить ей жилищные условия, которые считаются нормальными по местным критериям и стандартам. Супруга работника-мигранта и его дети вправе поступать на работу по найму в стране приема, а его дети могут поступать на учебу в любое учебное заведение на тех же основаниях, что и дети местных работников. Акты ЕС предусматривают важное льготное правомочие для работников мигрантов Они и их семьи получили право в определенных случаях остаться в стране приема на постоянной основе. Такое право имеют: работники, которые к моменту прекращения трудовой деятельности достигли пенсионного возраста (по законам принимающей страны) при условии что они жили непрерывно в этой стране с течение 3 лет и перед достижением пенсионного возврата работала не менее 1 года, работники, которые жили в стране приема непрерывно более 2 лет и прекратили работу в результате утраты трудоспособности.

Если эта утрата - результат несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, то срок пребывания в стране не имеет значения и такой работник автоматически приобретает право остаться в стране на постоянной основе. Члены семьи работника-мигранта которые живут с ним в стране приема, приобретают право оставаться в стране постоянно если такое право приобретает глава семьи, причем они сохраняют право находиться в этой стране и после смерти работника. Если работник-мигрант умирает в период трудовой деятельности до достижения им права оставаться в стране приема постоянно члены его семьи приобретают все же право оставаться в этой стране на постоянной основе при условии, что работник к моменту смерти проживал в стране приема, по крайней мере, 2 года или если его кончина - результат несчастного случая или профессионального заболевания. Принцип равенства работников-мигрантов из ЕС с местными работниками (с указанными выше ограничениями) последовательно проводится в актах ЕС. С точки зрения регламентации их прав работники мигранты должны рассматриваться как местные работники. К ним, в частности, не применимы максимальные квоты иностранной рабочей силы, установленные в большинстве стран ЕС в отношении государств, не входящих в Евросоюз, для работников мигрантов из ЕС запрещено устанавливать особые условия при приеме на работу (за исключением требования хорошего знания языка принимающей стороны для определенных видов работ), к ним должны применяться такие же критерии профподбора, которые существуют для местных работников ни в коем случае не должны выдвигаться образовательные или иные требования дискриминационного характера Работники мигранты пользуются наравне с местными работниками профсоюзными правами, в частности правом быть избранными в руководящий орган профсоюза, в представительный орган работников. Вместе с тем они не вправе участвовать в управлении учреждениями, регулируемыми публичным правом, например, входить в состав государственных судов.

Договоры о труде, устанавливающие дискриминационные условия для работников мигрантов, признаются недействительными. Работники мигранты имеют равные права с местными работниками в отношении аренды (покупки) жилья. Характерно, что в решениях Европейского суда дается ограничительное толкование ст. 48 Римского договора, который исключает из принципа равенства в области занятости мигрантов и местных работников занятие государственных должностей. По мнению Суда, запрет допуска на государственную службу работников-мигрантов на равных основаниях с местными работниками допустим только в отношении некоторых видов государственной службы (армия, полиция, дипломатический персонал). Акты ЕС в значительной мере решили вопрос о гармонизации многих положений действующего в государствах ЕС законодательства о социальном обеспечении. Для работников-мигрантов это имеет первостепенное значение. Без удовлетворяющих работников-мигрантов норм в этой области свободное движение рабочей силы между отдельными государствами немыслимо. В регламентах и директивах ЕС содержатся следующие основные положения, касающиеся социального обеспечения работников-мигрантов: установлен принцип, согласно которому работники-мигранты из страны - члена ЕС, как правило, входят в сферу действия законодательства по социальному обеспечению принимающей страны и пользуются всеми правами в этой области наравне с местными работниками, это относится и к помощи которая предоставляется органами социального вспомоществования допущено суммирование трудового стажа в различных странах ЕС при установлении права на пенсии и определении их размеров если работник последовательно работал по найму в нескольких государствах - членах ЕС, эта работа входит в его пенсионный стаж это же относится к стажу, необходимому для получения пособия по безработице и иных пособий, работники, оказавшиеся без работы в стране происхождения и мигрировавшие в другое государство ЕС в поисках работы, имеют право в течение 3 мес. получать пособие по безработице, которое назначается страной приема по ее законам, расходы на выплату такого пособия возмещаются страной происхождения безработного, работники-мигранты, чьи семьи остались на родине имеют право на семейные пособия, предусмотренные законодательством принимающей страны. Большое значение имеют рекомендации о гармонизации законодательства, регулирующего пенсии по инвалидности от профессиональных заболеваний, в частности, разработка европейского списка профессиональных заболеваний, которые должны давать право на пенсию этого вида во всех странах ЕС.

Акты ЕС предусматривают создание системы органов, как на уровне ЕС, так и в государствах - членах ЕС, призванных осуществлять информационную, аналитическую, прогнозную, образовательную и организационную работу в области трудовой миграции, тесно координируя свои усилия. Предусмотрена необходимость образования в каждом государстве специализированного административного органа по вопросам трудовой миграции в страны ЕС. Эти национальные органы должны сотрудничать друг с другом и с координирующими органами ЕС по трудовой миграции Европейской службой трудовой миграции при Комиссии ЕС, Консультативным комитетом, Техническим комитетом В эти органы входят представители стран - членов ЕС, причем Европейская служба трудовой миграции формируется на трехсторонней основе: представители правительства, профсоюзов и организаций предпринимателей. Согласованная деятельность всех этих учреждений (как национальных, так и межгосударственных) призвана дать ясную и исчерпывающую картину положения на европейском рынке труда, миграционных потоков, потребностей в труде мигрантов в каждой отдельной стране и наличия там лиц, желающих мигрировать для работы в другую страну, наладить регулярную и оперативную информацию, необходимую для государственных органов и самих мигрантов, проводить исследовательскую работу в области трудовой миграции, собирать и обрабатывать статистические данные. Все это имеет важное значение для формирования единого рынка труда стран ЕС и воздействия его как в интересах трудящихся-мигрантов, так и развития экономики, предотвращения межнациональных и социальных конфликтов и, наконец, для развития национального законодательства, регулирующего труд работников-мигрантов и трудовые отношения с их участием.

Таким образом, заметное и с тенденцией к расширению использование иностранной рабочей силы - одна из характерных черт занятости в современной российской экономике. Зарубежная рабочая сила оказывается в России по двум каналам. Первый из них - это официальное ее привлечение российскими предприятиями и организациями, осуществляемое, как правило, при посредничестве миграционной службы, которая после ряда изменений в структуре федеральных органов исполнительной власти ныне находится в ведении Министерства внутренних дел. Второй канал - нелегальная трудовая миграция. Официальное привлечение работников из-за рубежа вызвано рядом причин. Во-первых, появляются массовые рабочие места, которые в сложившихся на данной территории и в данное время социально-экономических условиях оказываются малопривлекательными для местных жителей и не обеспечиваются притоком рабочей силы из других регионов страны. Во-вторых, растет число предприятий с участием иностранного капитала. В 2008 году на них было занято 1,7 миллиона человек, в числе которых среди руководителей и специалистов трудятся иностранцы. В-третьих, сохраняется практика деятельности иностранных компаний на территории России в форме реализации ими договоров Подряда, по которым в 2008 году трудились 39% привлеченных.

2.3 Специальная трудовая правосубъектность иностранных работников

Необходимость усиления защиты трудовых прав граждан Российской Федерации, в первую очередь, права на защиту от безработицы, с одной стороны, и растущая потребность в использовании иностранной рабочей силы - с другой, предопределяют важность правовой регламентации такого вопроса, как порядок привлечения иностранных работников и определение их правового статуса.

Можно выделить следующие особенности трудовой правосубъектности лиц, не являющихся гражданами России, которые заключаются в следующем: в особом (административно-разрешительном) порядке констатации государством наличия трудовой правосубъектности у указанных лиц; в особом (также административно-разрешительной) порядке реализации трудовой правосубъектности (разрешительный порядок использования иностранной рабочей силы, допуска к работам, связанным с государственной тайной); в ограничении объема трудовой правосубъектности (невозможность использования труда иностранцев и лиц без гражданства на должностях государственной службы, связанных с выполнением функций публичной власти).

Кроме того, правовой статус иностранных работников отличает и наличие специфических санкций, в частности, прекращение права на осуществление трудовой деятельности.

К примеру, в статье 14 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» установлено, что иностранный гражданин не имеет права: занимать должности на муниципальной службе, должности судьи ст. 4 Закона РФ от 26 июня 1992 г. №3132-I «О статусе судей в Российской Федерации», прокурора ст. 40.1. ФЗ РФ от 17 января 1992 г. №2202-I «О прокуратуре Российской Федерации», нотариуса (ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. №4462-I, адвоката (Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 20 декабря 2004 г.), должностного лица таможенных органов (ст. 1 ФЗ от 21 июля 1997 г. №114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации», входить в состав летного гражданского воздушного судна (ст. 56 Воздушного кодекса Российской Федерации от 19 марта 1997 г. №60-ФЗ (ред. от 20.04.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 21.07.2014), а также морских судовых экипажей (ст. 27 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. №24-ФЗ. Они не могут быть призванными в ряды вооруженных сил России (ст. 15 Федерального закона от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Допуск лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Такой порядок установлен Постановлением правительства РФ от 22 августа 1998 года №1003 «Об утверждении Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне». В соответствии с пунктом 6 данного положения иностранные граждане допускаются к государственной тайне на основании международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства по защите передаваемых ему сведений, составляющих государственную тайну.

Правовой статус иностранных работников включает в себя санкцию, вытекающую из разрешительного порядка реализации их трудовой правосубъектности. Такой санкцией является лишение права на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации. Совершенно очевидно, что подобная санкция не может применяться к российским гражданам.

Некоторая неопределенность выявляется в вопросе о возможности включения в трудовой договор с иностранным работником условия об испытании. Положение каких-либо ограничений на этот счет не содержит, в связи, с чем представляется, что установление испытания возможно. С другой стороны, когда обосновывается целесообразность привлечения иностранных работников предполагается, что они обладают необходимыми навыками и соответствуют работе, на которую их нанимают. Цель установления испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе. Испытание позволяет определить степень профессиональной пригодности человека, наличие у него необходимых знаний, навыков, опыта. И в этой ситуации установление испытания представляется не только нелогичным, но и неоправданным. Но, несмотря на всю свою нелогичность увольнение иностранного работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания вполне законно.

Представляется, что иностранный работник не может быть переведен на другую работу, поскольку в разрешении, выдаваемом Федеральной миграционной службой, указывается профессия привлекаемого работника. Кроме того, в подтверждении на право трудовой деятельности прямо указывается, что подтверждение действительно для профессиональной деятельности у указанного работодателя в качестве работника по определенной профессии (должности). В литературе встречается мнение, в соответствии с которым перевод иностранного работника на другую работу возможен.

Однозначно утвердительный ответ можно дать в том случае, когда перевод организации происходит на территории одного субъекта Российской Федерации. Поскольку решение Федеральной миграционной службы России о выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы выдается на основании предложения (заключения) органа исполнительной власти данного региона, такое разрешение вне всякого сомнения продолжает действовать при перемене места нахождения юридического лица, происходящего в пределах территории данного региона. Вопрос же о необходимости получать новое разрешение в случае перевода иностранного работника вместе с организацией в другой субъект Российской Федерации остается открытым.

Трудовой договор с иностранными гражданами может прекращаться по тем же основаниям, что и с российскими работниками. Исключением является только перевод на другую работу, о котором сказано выше, а также призыв или поступление на военную службу. Однако существуют особенности в данной области, распространяющиеся только на иностранцев. Одной из основных особенностей прекращения трудовых отношений с иностранными гражданами является тесная взаимосвязь между действием разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и трудовым договором. При прекращении действия разрешения трудовой договор также прекращается. И, наоборот, при расторжении трудового договора прекращается действие разрешения. Федеральная миграционная служба России может приостановить действие разрешения до устранения допущенных нарушений или дать указание об их устранении в определенный срок. Кроме того, работодатель может быть без предупреждения лишен права пользования разрешением за действие или бездействие, в результате которого возникает угроза гибели людей или нанесения ущерби их здоровью.

Таким образом, при обосновании целесообразности привлечения иностранной рабочей силы необходимо доказывать невозможность, либо крайнюю неэффективность привлечение на данную работу российских работников. Значительные особенности заключения трудового договора с иностранными гражданами выявляются и на стадии предварительных переговоров. Учитывая указанный выше административно-разрешительный порядок привлечения на работу иностранцев, работодатель сначала проводит переговоры с иностранными работниками.

3. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ В РФ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ

3.1 Основные проблемы использования иностранной рабочей силы

Международная миграция будет иметь экономические последствия как для принимающей, так и для посылающей страны. В США и Австралии в основном считают, что выигрывает, в конечном счете, принимающая страна, хотя в других странах иной взгляд на эту ситуацию. Результаты будут различаться в зависимости от типа труда, который мигрирует, и от состояния рынка труда в посылающей и принимающей странах.

Как и любое социальное явление, миграция имеет свои плюсы и минусы. Эмиграция уменьшает давление на рынок труда страны-экспортера, сокращая безработицу. Трудовые мигранты, заботясь о благополучии своих семей, как правило, пересылают значительную часть заработанных денег на родину, обеспечивая поступление сюда валюты. Странам-импортерам миграция дает возможность использовать образовательный потенциал квалифицированных иностранных работников без затрат на подготовку.

Иммиграция обеспечивает также некоторое омоложение населения, поскольку средний возраст мигрантов чаще всего меньше, чем коренного населения. К тому же у иммигрантов обычно больше детей. Правда, однозначно судить о влиянии миграции на демографические процессы нельзя.

Миграция обычно сопровождается усилением безработицы в странах-импортерах рабочей силы, осложнением жилищных проблем, понижением уровня оплаты труда (иммигранты готовы работать за низкую зарплату). Правда, надо иметь в виду, что удельный вес иммигрантов в общей численности занятых невелик.

Существует ряд причин, побуждающих обращаться к экспорту рабочей силы не только развивающиеся страны, но и такие государства, как Италия, Португалия, Греция и Канада, которые к концу века вошли в группу крупных экспортеров трудовых ресурсов. Так, при переводе части заработной платы на родину трудящиеся иммигранты сдают в банк заработанную свободно конвертируемую валюту, а дома их семьи по действующим национальным законам получают переводы в отечественной валюте, как правило, обладающей пониженной покупательной способностью по сравнению с валютой перевода или вовсе неконвертируемой, как в случае с Россией. В подавляющем большинстве стран правительства проводят политику максимального поощрения как ввоза мигрантами средств производств, снижая или убирая вообще таможенные пошлины и другие платежи, так и их дальнейшего использования в предпринимательских целях путем предоставления льгот и кредитов. Одним из новых явлений в этой области стало появление кооперирование мигрантов, объединение их в кооперативы с целью приобретения необходимой дорогой техники складчину с целью ее дальнейшего совместного коммерческого использования. При этом банки, получающие прямую выгоду от экспорта рабочей силы, оказывают в подобных случаях финансовую поддержку желающим приобрести средства производства для малого и среднего бизнеса. Поскольку цены на машины и оборудование во всем мире растут довольно быстро, они практически во всех странах предоставляют эмигрантам кредиты на весьма выгодных условиях, обеспечивая в некоторых случаях даже сбыт продукции, изготовленной на этом оборудовании.

Главный недостаток существующей миграционной политики в том, что она абстрагируется от проблем экономического развития страны. Между тем рыночная экономика предъявляет очень жесткие требования к миграции, поскольку высокая мобильность рабочей силы является неотъемлемым условием ее успешного развития. Поэтому повышение мобильности населения должно находиться в центре внимания миграционной политики. Непременным условием высокой мобильности населения является свобода передвижения. Проблема не так проста, как кажется. Реализация этой конституционной нормы предполагает комплекс взаимосвязанных мероприятий, требующих для полного осуществления больших затрат и продолжительного времени. Отмена ограничений на уведомительную регистрацию по месту жительства, которые существуют во многих субъектах Российской Федерации, является первоочередной мерой, но не исчерпывает задачи.

Нынешняя экономическая ситуация в СНГ предполагает создание единого рынка рабочей силы. Следует, однако, иметь в виду два обстоятельства. Первое: в Европейском Союзе единый рынок рабочей силы складывается дольше, чем все остальные общие рынки (товаров, капиталов, услуг), и процесс его образования до сих пор не завершен. Второе: либерализация условий передвижения рабочей силы вызывает приток трудовых ресурсов в Россию из стран СНГ.

География стран - экспортеров рабочей силы в Россию одновременно и широка, и узка. Широка - поскольку включает более 100 стран со всех континентов. Последнее говорит о заинтересованности других государств в рынке труда и капитала в России, в расширении здесь своего влияния. Узка - поскольку о реальной, количественно значимой трудовой иммиграции можно говорить только в отношении очень небольшого количества стран. Это Украина (42% от общей численности привлеченной в Россию иностранной рабочей силы), Турция и Китай (около 25%). Среди наиболее значимых для России стран - экспортеров рабочей силы нет ни одной экономически высокоразвитой.

В настоящее время трудящиеся-мигранты работают в 73 из 89 субъектов Российской Федерации. Однако действительными центрами (территориями) притяжения являются только пять. Это трудодефицитные регионы севера Западной Сибири (Ханты-Мансийский и Ямало-Ненецкий автономные округа), приграничные районы юга Дальнего Востока (Приморский край), Европейской части России (Белгородская, Ростовская области), а также столичные регионы (Москва, Санкт-Петербург). В остальных регионах количество иностранных работников невелико. В 11 из них оно составляет от 10 до 100 человек, т.е. практически трудовая иммиграция здесь неощутима. В России, с ее огромной территорией, отличающейся разной степенью хозяйственной освоенности, в действительности много «белых пятен» трудовой иммиграции. О формировании иностранного сегмента рынка труда России можно говорить только в отношении отдельных территорий, где концентрируется иностранная рабочая сила. Поэтому для России трудовая иммиграция - это, прежде всего, проблема регионального уровня. Что касается территориальной направленности потоков, то к настоящему времени сформировалась их определенная географическая ориентация. Так, из Украины едут преимущественно в Западную Сибирь, из Китая - в приграничные области Дальнего Востока, из европейских стран, США, Канады - в Москву и Санкт-Петербург.

Отраслевая направленность трудовой иммиграции также очень однозначна. Реальные потоки иностранной рабочей силы идут в ведущие отрасли материального производства. Непосредственно в принимающих регионах отраслевая структура занятости иностранцев предопределяется хозяйственной структурой этих регионов. Обычно иностранные работники заняты на трудоемких предприятиях с тяжелыми условиями труда. Сюда привлекаются «синие воротнички» для выполнения работ, на которые не идет местное население или которые расположены в трудодефицитных, сложных по природно-климатическим условиям регионах, где нет достаточного количества местных кадров.

В целом по России на долю промышленности, строительства и сельского хозяйства приходится 84% привлеченной иностранной рабочей силы. Потребность в кадрах здесь устойчива даже в условиях безработицы, и именно здесь наибольшие перспективы для массовой иммиграции в Россию.

Таким образом, наблюдается смягченное мигрантское давление - общее и трудовое на рынок рабочей силы в России, поскольку темпы роста мигрантского давления ниже темпов роста безработицы. Это смягчение еще больше в наиболее неблагополучных регионах. По-видимому, миграция имеет тенденцию к «самораспылению», т.е. потоки переориентируются с неблагополучных регионов на более благополучные. Особенно важно отметить, что мигрантское давление не оказывает прямого влияния на напряженность на рынке труда Российской Федерации.

3.2 Проблема нелегальной миграции в России

Проблема незаконной миграции в регионах России решается с карательно-ограничительных позиций. Этому сопутствует взяточничество на местах и слабая материальная обеспеченность исполнительных органов, занимающихся вопросами миграции. В настоящее время незаконная миграция в Россию в основном трудовая - и осуществляется по экономическим причинам. Основные потоки нелегальных мигрантов направляются из стран СНГ (Украина, Азербайджан, Молдова, Белоруссия, Таджикистан, Казахстан). Мигрантов из стран дальнего зарубежья не более 15-20%. Это, по большей части, тоже трудовые мигранты, но среди них больше транзитников. Самую большую часть мигрантов из дальнего зарубежья составляют граждане Китая. Корейцы, вьетнамцы, афганцы представлены меньше. Из других государств нелегальные миграционные потоки пока достаточно слабы. В потоках нелегальных мигрантов в регионы России в последнее время нарастает число выходцев из Кавказского региона, которые заинтересованы в оседании в Российской Федерации. Среди этнических групп нелегальных мигрантов хуже всех интегрируются в российское общество выходцы из Китая. Они представляют собой замкнутые, иерархически организованные сообщества, не ассимилируются с местным населением, и хотя их число пока незначительно, представляют собой группу, обладающую самым большим миграционным потенциалом. Ареал их миграций - Дальневосточный регион. В регионах центральной России их число незначительно. Среди трудовых нелегальных мигрантов большинство - мужчины трудоспособного возраста. Наиболее образованны в этом потоке - русскоязычные мигранты из бывших союзных республик, мигранты из кавказского региона - менее образованны и квалифицированны, но обладают высоким потенциалом к адаптации. Еще ниже по квалификации и образованию - мигранты из Центральной Азии (не русскоязычные) и из Китая. По данным исследования, проведенного ФМС РФ, штрафы различного рода официально взимаются с 20% мигрантов, в основном неофициально - примерно с трети мигрантов и всегда неофициально - с 29%.

Соответствие работы основной специальности одинаково редко встречается у всех мигрантов. Более половины мигрантов никак не используют в России свою профессиональную подготовку. Около четверти мигрантов - самозаняты (т.е. имеют собственный бизнес или заняты индивидуальным предпринимательством - с наймом или без найма работников), т.е. мигранты зачастую сами создают себе рабочие места. Это говорит как о высокой их приспосабливаемости к реальным условиям рынка труда, так и о том, что отсутствие рациональной миграционной политики в России снижает отдачу от работы иностранных работников. Очевидно, что работа с иностранцами должна вестись не только в рамках легализации их деятельности, но и рационализации использования их трудового потенциала. Работодатели склонны нанимать нелегальных мигрантов, так как их можно уволить в любой момент не оплачивать дни болезни, недоплатить им (контрактов с ними, как правило, не заключают). И так как работу найти достаточно трудно (это отмечают около половины опрошенных), то становится понятным, что условия неконтролируемого найма мигрантов становятся притягательными для большинства работодателей.