Правовые аспекты применения и исполнения договора комиссии

При несостоятельности (банкротстве) комитента право комиссионера на удержание прекращается, поскольку в сложившейся ситуации должны быть учтены интересы всех кредиторов комитента. Требования комиссионера в пределах стоимости удерживаемых им вещей удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом имущества, т.е. в третью очередь.

Комиссионер несет ответственность перед комитентом только за действительность сделки, заключенной им для комитента с третьим лицом, т.е. за ее соответствие общим условиям действительности гражданско-правовых сделок. За неисполнение такой сделки третьим лицом комиссионер не отвечает (п. 1 ст. 883). Исключение составляют лишь два случая, наличие которых предоставляет комитенту возможность привлечь комиссионера к ответственности в связи с тем, что заключенная им сделка вообще не была исполнена третьим лицом или была исполнена им ненадлежащим образом.

Во-первых, комиссионер отвечает перед комитентом, если он не проявил необходимой осмотрительности в выборе лица, с которым совершил сделку для комитента. К примеру, если сделка заключена комиссионером с юридическим лицом, которое находится в стадии ликвидации или признано неплатежеспособным (банкротом). В данном случае на комиссионера возлагается ответственность за собственные неправомерные действия, повлекшие неблагоприятные имущественные последствия для комитента. Эти действия выражаются в совершении комиссионного поручения без должной осмотрительности и заботливости, в частности без проверки статуса, платежеспособности, добросовестности лиц, с которыми заключались сделки.

Во-вторых, комиссионер ответствен перед комитентом, если добровольно принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом, именуемое делькредере (п. 1 ст. 883 Гражданского кодекса). Такое ручательство оформляется посредством включения в договор комиссии соответствующего условия. За его предоставление, как услугу особого рода, комиссионер получает дополнительное вознаграждение, размер которого также определяется договором.

При наличии между сторонами соглашения о делькредере комиссионер несет ответственность за действия третьего лица, не исполнившего сделку. В этой связи особый интерес представляет вопрос о характере такой ответственности комиссионера.

Разрешению этого вопроса могло бы способствовать определение правовой природы делькредере, однако в настоящее время единый взгляд на его юридическую сущность отсутствует. Одни авторы полагают, что принявший на себя ручательство перед комитентом комиссионер становится поручителем [Егоров А.В. Предмет договора комиссии. / Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под редакцией В.В.Витрянского. М.: Статут. 2002. с 111.]. Соответственно, к отношениям сторон следует применять положения о поручительстве, а потому при неисполнении заключенной для комитента сделки третье лицо и комиссионер будут отвечать солидарно.

Другие авторы определяют делькредере как правовое явление, отличное от поручительства, но близкое к нему по природе, а потому полагают возможным применение к возникающим отношениям норм о поручительстве по аналогии закона. При подобном подходе также формулируется вывод о солидарной ответственности комиссионера [Мозолин В.П. Гражданское право. ч.2 Московская государственная юридическая академия, М., 2006 г., 480с. , с 380]

Существует и третья точка зрения, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, наиболее предпочтительная, согласно которой делькредере не может признаваться поручительством, поскольку третье лицо, за которое ручается комиссионер, не является должником по отношению к комитенту. В этой связи делькредере представляет собой самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренный в общем перечне обеспечительных средств. Поэтому презумпция в пользу солидарной ответственности, применительно к поручительству, в данном случае не действует. Исходя из этого ответственность комиссионера перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом должна носить субсидиарный характер.[ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М., Статут, 2001. - С. 558., с.379 - 380.]

При неисполнении третьим лицом заключенной для комитента сделки комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства и по требованию комитента передать ему все права по сделке (п. 2 ст. 883 Гражданского кодекса). Указанные права передаются комитенту с соблюдением общих правил об уступке права требования (статьи 353-357, 359, 360 Гражданского кодекса). Основанием для перехода прав в данном случае является закон, а потому для его осуществления достаточно волеизъявления комитента. Особо следует отметить, что права, возникшие у комиссионера по сделке с третьим лицом, подлежат передаче, даже когда между комиссионером и третьим лицом было достигнуто соглашение, ограничивающее или запрещающее подобную уступку. Поскольку комиссионер знал, что заключает сделку для комитента, но согласился включить в нее условие о невозможности передачи прав по ней другим субъектам, он будет нести ответственность перед третьим лицом за все негативные последствия, вызванные нарушением соглашения о запрете уступки прав (п. 3 ст. 883 Гражданского кодекса).

Комитент со своей стороны обязан принять от комиссионера все исполненное им по договору комиссии (ст. 890 Гражданского кодекса). Эта обязанность предполагает принятие уплаченных третьими лицами денег, переданных ими вещей, а также прав перед третьими лицами, приобретенных комиссионером для комитента (прав арендатора и др.). При этом комитент должен осмотреть принимаемое имущество, проверить его количество и качество. В случае обнаружения недостатков в имуществе комитент обязан незамедлительно известить об этом комиссионера. Такое уведомление имеет целью обеспечить возможность предъявления третьему лицу каких-либо требований в связи с недостатками имущества. Комиссионер в данной ситуации может располагать дополнительной информацией и документами, позволяющими установить причины недостатков или подтверждающими наличие оснований для привлечения третьего лица к ответственности.

Комиссионер заключает сделки с третьими лицами от своего имени, соответственно, все вытекающие из этих сделок обязанности возникают у него. Но поскольку такие сделки совершаются в интересах комитента, он должен освободить комиссионера от обязательств перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения (перевести на себя или погасить долг, возникший у комиссионера перед третьим лицом).

Комитент обязан:

- принять от комиссионера все исполненное по поручению (деньги, вещи, документы и т.д.) с осмотром имущества, приобретенного для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках;

- освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя по исполнения поручения перед третьим лицом (ст.890 Гражданского кодекса);

- уведомить комиссионера о прекращении договора, заключенного без указания срока его действия, не позднее, чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не установлен договором. Такое прекращение должно сопровождаться выплатой комиссионеру вознаграждения за ту работу по оказанию услуг, которая была проведена до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы. Отменяя поручения, комитент также обязан в установленный сторонами срок, а если такой срок не установлен, то незамедлительно принять меры по сохранности имущества, находящегося в введении комиссионера. Невыполнение этой обязанности дает право комиссионеру сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно выгодной для комитента цене (ст.893 Гражданского кодекса).

Что же касается уведомления об отказе комиссионера от выполнения договора комиссии, заключенного без указания срока действия, то комитент обязан распорядиться своим находящимся в введении комиссионера имуществом в течение 15 дней со дня получения такого уведомления (п.2 ст.894 Гражданского кодекса).

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение за совершение порученных действий, поскольку договор комиссии всегда имеет возмездный характер. Кроме того, если комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), комитент должен также уплатить ему за это дополнительное вознаграждение (п. 1 ст. 881 Гражданского кодекса).

Размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения, а также вознаграждения за делькредере, если оно предусмотрено, обычно устанавливаются соглашением сторон и предусматриваются в договоре комиссии. Размер вознаграждения может определяться различными способами: в виде процентов от цены совершаемых комиссионером сделок; в твердой денежной сумме; в виде разницы или части разницы между назначенной комитентом ценой и той более выгодной ценой, по которой комиссионер совершает сделку, и др. При отсутствии в договоре условий, позволяющих определить размер комиссионного вознаграждения и порядок его уплаты, вознаграждение выплачивается после исполнения договора комиссии в размере обычно взимаемого при сходных обстоятельствах за аналогичные комиссионные услуги. (п. 3 статьи 394 Гражданского кодекса (исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги).

Исполняя комиссионное поручение и действуя в интересах комитента, комиссионер может понести различные расходы (по упаковке товара, его транспортировке, разгрузке и др.). Поэтому комитент, помимо уплаты комиссионного вознаграждения и дополнительного вознаграждения за делькредере, обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение поручения суммы в полном объеме (ст. 891 Гражданского кодекса).

В договоре комиссии могут быть предусмотрены возможные статьи необходимых расходов, а также перечень документов, которые должны предоставляться комиссионером в подтверждение фактически израсходованных средств. Вместе с тем следует иметь в виду, что по общему правилу расходы комиссионера, связанные с обеспечением сохранности находящегося у него имущества комитента, возмещению не подлежат. Комитент обязан оплатить расходы по хранению только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором.

Обязанности комитента по уплате комиссионного вознаграждения и возмещению понесенных комиссионером расходов сохраняются и в тех случаях, когда по зависящим от комитента причинам договор комиссии не был исполнен (п. 2 ст. 881 Гражданского кодекса).

Если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, он обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение, а также возместить понесенные расходы (ст. 881 Гражданского кодекса).

Необходимо отметить, что согласно подп. 2.2.22 Основных положений по составу затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), утвержденных Министерством экономики Республики Беларусь 26 января 1998 г. N 19-12/397, Министерством финансов Республики Беларусь 30 января 1998 г. N 3, Министерством статистики и анализа Республики Беларусь 30 января 1998 г. N 01-21/8 и Министерством труда и социальной защиты Республики Беларусь 30 января 1998 г. N 03-02-07/300 (с изменениями и дополнениями), в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты, связанные со сбытом (реализацией) продукции (работ, услуг), в том числе с оплатой в соответствии с заключенными договорами комиссии и поручения вознаграждения.

Определенный интерес представляет российская судебная практика по данному вопросу, согласно которой право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон.

Так, в п. 3 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2004 г. N 85) [Агентство консультаций и деловой информации «Экономика и жизнь» интернет - ресурс: http://www.akdi.ru/vas/docas/49.htm ] приводится следующий спор.

Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании комиссионного вознаграждения.

Между предпринимателем и обществом заключен договор комиссии, согласно которому комиссионер (истец по делу) обязывался совершить сделки продажи имущества, принадлежащего комитенту (ответчику). Истец исполнил данное ему поручение, заключил сделку с покупателем и в соответствии с комиссионным поручением первым исполнил свои обязанности продавца по отношению к покупателю посредством передачи проданного товара. В нарушение условий заключенного договора купли-продажи покупатель допустил просрочку оплаты товара. По заключении указанной сделки комиссионер направил комитенту отчет с приложением оправдательных документов и потребовал уплатить ему комиссионное вознаграждение, а получив отказ, обратился в суд.

Суд первой инстанции отказал предпринимателю в иске, посчитав, что право на комиссионное вознаграждение возникает лишь при исполнении третьим лицом той сделки, которая была с ним заключена комиссионером. Суд полагал, что наличие обязанности комиссионера передать комитенту все полученное по сделке с третьим лицом свидетельствует о том, что до исполнения сделки третьим лицом договор комиссии не признается исполненным. Несмотря на то, что названный договор не исполнен по причинам, не зависящим от комитента, право на вознаграждение у комиссионера не возникло.

Суд апелляционной инстанции отменил решение и удовлетворил иск в полном объеме, указав, что основной обязанностью комиссионера, с исполнением которой связано возникновение права комиссионера на вознаграждение, является обязанность совершить сделку, а принятие исполнения по этой сделке может входить или не входить в предмет комиссионного поручения в зависимости от соглашения между комиссионером и комитентом. Кроме того, постановка уплаты вознаграждения по договору комиссии в зависимость от воли третьего лица, а следовательно, под условие не отвечает признакам возмездных договоров, к числу которых относится договор комиссии. [Томкович Р. Договор комиссии// Электронная база нормативных правовых актов Консультант Плюс: Беларусь" ООО "ЮрСпектр"., с.7-9]

Комитент обязан при наличии возражений по отчету комиссионера сообщить о них последнему в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок.

Одной из особенностей договора комиссии является то, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, даже если комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения. В практике комитенты обычно не учитывают, что в соответствии с п. 1 ст. 883 Гражданского кодекса комиссионер не отвечает за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (за исключением случаев, когда он не проявил необходимой осмотрительности в выборе третьего лица (контрагента по сделке) или принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).

Так, если покупатель не оплатит поставленный ему комиссионером по договору купли-продажи товар, то комиссионер по общему правилу не будет нести за это ответственность перед комитентом.

Приведу следующий пример из судебной практики, содержащийся в постановлении Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 25.09.2003 г. N 28 «Об обзоре судебной практики разрешения споров, вытекающих из договора комиссии». [вестник высшего хозяйственного суда или консультант]

По иску комиссионера хозяйственный суд признал недействительным распоряжение Фонда социальной защиты населения о взыскании с него как с дебитора в бесспорном порядке задолженности комитента по платежам в Фонд.

В ходе рассмотрения дела суд установил следующее.

Комиссионер принял на себя обязательство заключить контракт на экспорт товара комитента. Выручку от экспорта товара комиссионер обязался перечислять в оговоренный срок с момента ее поступления.

На момент проведения проверки комитента с целью выявления его дебиторов для погашения задолженности по взносам в Фонд было установлено, что расчет за отгруженный на экспорт товар произведен не в полном объеме. На основании заявления комитента по распоряжению Фонда с комиссионера была списана сумма в размере имеющейся задолженности за отгруженный товар. В соответствии с частью 1 статьи 883 ГК комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента.

Представленными в хозяйственный суд сведениями обслуживающего комиссионера банка подтверждалось, что все полученные по экспортному контракту денежные средства своевременно перечислялись комитенту. Поскольку вины комиссионера в несвоевременной оплате отгруженного товара суд не установил, распоряжение Фонда о списании денежных средств обоснованно признано недействительным (дело 223-1 хозяйственного суда Могилевской области). [Томкович Р. Договор комиссии// Электронная база нормативных правовых актов "Консультант Плюс: Беларусь" ООО "ЮрСпектр". с.10-11]

1.4 Прекращение договора комиссии

Комиссионное обязательство прекращается обычно надлежащим исполнением поручения.

В некоторых случаях договор комиссии, подобно договору поручения, может быть прекращен и в одностороннем порядке.

Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив ранее данное поручение.

По общему правилу комиссионер не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии. Вместе с тем в качестве исключения допускается прекращение договора по его инициативе в случаях, когда такая возможность прямо предусмотрена самим договором или законом. В частности, в силу закона комиссионер может отказаться от исполнения договора комиссии, заключенного без указания срока его действия. При такой ситуации комитент должен быть уведомлен о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительные сроки не установлены договором.

Комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, сохраняет право на получение комиссионного вознаграждения за совершение сделок и возмещение понесенных в связи с этим расходов, если соответствующая деятельность осуществлялась им до прекращения договора.

Основаниями прекращения договора комиссии могут служить обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения порученных действий комиссионером, в качестве которого выступает гражданин. В частности, договор прекращается вследствие смерти комиссионера, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также в случае признания комиссионера - индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

Исходя из норм действующего законодательства такие основания как смерть комитента, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим, а также прекращение юридического лица, выступающего в качестве комитента, сами по себе не прекращают действие рассматриваемого договора. Это связано с тем, что, как правило, в такого рода случаях имеются правопреемники - наследники, опекуны, попечители. Поэтому комиссионер обязан продолжать исполнение данного ему поручения до тех пор, пока от правопреемников или соответственно представителей комитента не поступает надлежащее указание.

Исходя из общих положений основанием прекращения договора может быть и банкротство комиссионера - юридического лица, поскольку следствием этого станет его ликвидация.

В случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным во исполнение комиссионного поручения, переходят к комитенту (ст.892 Гражданского кодекса). Такой переход осуществляется в силу прямого указания закона и не требует специального оформления, в частности заключения соглашения между комитентом и комиссионером, их согласия или согласия третьих лиц. Моментом перехода прав и обязанностей к комитенту признается дата принятия судом решения о признании комиссионера банкротом и об открытии конкурсного производства.

В объем переходящих комитенту в данном случае прав включаются право требования исполнения основного обязательства и все связанные с ним права (на взыскание с должника процентов, неустойки, убытков). В состав обязанностей также включаются обязанности по исполнению основного обязательства и все связанные с ним дополнительные обязанности (по возмещению убытков, уплате процентов и неустойки).[18, с.11-15]

Подводя итог проведенной мной работы по первой главе можно сказать следующее.

Договор комиссии - один из самых часто встречающихся способов оформления посреднических отношений как в сфере предпринимательской деятельности, так и быту. Реальная жизнь зачастую вносит свои, не всегда удачные коррективы в схему правоотношений, четко регламентированных законодательством. В результате этого сущность давно известной схемы значительно искажается, что влечет за собой порой весьма негативные последствия как гражданско-правового, так и налогового характера.

Особенностью договора комиссии является то, что одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить для него за вознаграждение одну или несколько сделок от своего имени, причем по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным сам комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке. Действуя в интересах и за счет комитента, комиссионер обязан строго следовать его указаниям. Независимо от суммы договор комиссии заключается в письменной форме.

Договоры комиссии широко используются при реализации гражданами товаров через комиссионные магазины (в этом случае договор имеет некоторые особенности), а также в хозяйственном обороте - при реализации через посреднические и сбытовые организации товаров и продукции по поручению предприятий, при реализации сельскохозяйственной продукции, при приобретении товаров за рубежом через внешнеторговые организации и т.д.

Основным законодательными актами, регулирующими отношения сторон в договоре комиссии, является Гражданский кодекс.

Следует наиболее тщательно согласовать вопросы, касающиеся конкретных условий сделок, в частности, цены покупки или продажи, сроки исполнения поручений, при необходимости оговорить возможность текущего контроля комитентом за ходом исполнения поручения, либо промежуточные отчеты комиссионера.

Комиссионное вознаграждение может составлять твердую сумму, либо составлять определенный процент от суммы заключенной сделки.

Перечень расходов, понесенных комиссионером и подлежащих возмещению со стороны комитента, следует определить в соглашении сторон либо установить их максимальную сумму, превышение которой относится за счет комиссионера.

Сроки и порядок расчетов по договору комиссии, связанные с реализацией имущества комитента, определяются соглашением сторон.

Стороны договора комиссии вправе предусмотреть иные условия, при которых комиссионер вправе отказаться от исполнения поручения комитента.

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ПРАКТИЧЕСКОГО ПРИМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА КОМИСИИ

2.1 Отличия договора комиссии от других видов договоров и его особенности

Как уже отмечалось, договор комиссии относится к числу договоров, направленных на оказание услуг. Поэтому он имеет общие черты с договором поручения: оба договора заключаются за счет другой стороны (доверителя или комитента). Задача данных договоров, как правило, состоит в совершении сделок для другой стороны. Вместе с тем между указанными договорами имеются и существенные различия.

Прежде всего, договор поручения отличается от договора комиссии тем, что он оформляет отношения представительства, поскольку поверенный действует на основании предоставленных ему доверителем полномочий, выраженных в доверенности. Договор комиссии не порождает отношений представительства, хотя комиссионер действует в интересах комитента, так как в отношениях с третьими лицами комиссионер выступает от собственного имени. Поэтому договор поручения носит лично-доверительный характер, а договор комиссии не относится к числу таких договоров.

Отличия, свойственные договору комиссии, обусловлены тем, что комиссионер действует от своего имени, а не от имени комитента. Поэтому по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер. Данное правило также действует в случаях, когда комитент вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По договору поручения поверенный действует от имени доверителя, поэтому права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Отличие договора комиссии от договора поручения можно рассмотреть и по предмету. В договоре комиссии это заключение сделок, в договоре поручения -- совершение различных юридических действий. При этом договор комиссии всегда является возмездным, так как комитент обязан уплатить комиссионное вознаграждение, а договор поручения может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В договоре комиссии в отличие от договора поручения комиссионер более свободен в выборе способа исполнения договора. Согласно статье 882 ГК при отсутствии в договоре комиссии указаний комитента об исполнении поручения комиссионер обязан исполнить его в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями, т.е. указаний комитента об исполнении поручения может вообще не быть. Если же в договоре комиссии содержатся указания комитента о выполнении поручения, то отступление от этих указаний возможно лишь с согласия комитента. При этом комиссионеру, действующему в качестве предпринимателя, может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 п. 1 ст. 885 Гражданского кодекса).

В гражданском обороте заключаются такие договоры комиссии, которые содержат поручение комиссионеру за счет собственных средств закупать товар, подлежащий оплате комитентом впоследствии, например, после доставки. Возникает вопрос о квалификации подобных соглашений. Судебная практика квалифицирует их как договоры поставки, где комиссионер выступает поставщиком-продавцом, обязанным передать закупаемые им товары покупателю-комитенту.

Нечеткое понимание сути сделки и ее юридическое оформление могут привести к переквалификации договора комиссии, например, в договор поставки или купли-продажи, что в свою очередь зачастую приводит к экономическим санкциям и доначислению налогов и сборов.

Право собственности комитента на имущество, переданное комиссионеру, является одним из основных признаков, отграничивающих договор комиссии от сходных по содержанию сделок.

В практике также встречаются договоры, именуемые договорами консигнации. Договор консигнации -- это разновидность договора комиссии, в условиях которого предусмотрена продажа в течение определенного срока (периода времени) поставленных на склады комиссионера товаров.

Для большей наглядности различия между договором комиссии и договором поручения оформлены в таблицу для сравнительного анализа.

Таблица 1. Сравнительный анализ посреднических договоров

Пунктом 3 статьи 880 Гражданского кодекса определено, что законодательством могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии.

Так, розничная комиссионная торговля непродовольственными товарами осуществляется в соответствии с Законом Республики Беларусь от 9 января 2002 г. № 90-З «О защите прав потребителей», с изменениями и дополнениями [Зарегистрировано в Национальном реестре правовых актов

Республики Беларусь 16 января 2002 г. N 2/839], Правилами осуществления розничной торговли отельными видами товаров и общественного питания, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 7 апреля 2004 г. № 384, с изменениями и дополнениями [Зарегистрировано в Национальном реестре правовых актовРеспублики Беларусь 12 апреля 2004 г. N 5/14061], и Правилами комиссионной торговли [Зарегистрировано в Национальном реестре правовых актовРеспублики Беларусь 6 июня 2007 г. N 5/25341].

Временными правилами комиссионной торговли букинистическими изданиями, утвержденными приказом Государственного комитета Республики Беларусь по печати от 4 августа 1999 г. № 223, [Зарегистрировано в Национальном реестре правовых актов Республики Беларусь 13 августа 1999 г. N 8/740 ] регулируется порядок комиссионной торговли букинистическими изданиями.

В российском законодательстве содержится агентский договор (гл. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации), представляющий, по сути, смесь договоров поручения и комиссии. Агентский договор отличается от договора комиссии тем, что агент обязуется совершить как юридические действия, в том числе и сделки, так и фактические. Причем, в зависимости от условий договора, агент может действовать как от имени принципала (модель договора поручения), так и от своего имени (модель договора комиссии). Таким образом, агентский договор -- это понятие, объемлющее в числе прочего и два названных вида договора: договор поручения или договор комиссии (юридические действия), с одной стороны, и договора возмездного оказания услуг (фактические действия), с другой стороны, кроме того, как видно из описания агентского договора, последний включает в себя и договор доверительного управления. При заключении внешнеторговых агентских договоров белорусские организации могут руководствоваться Типовым коммерческим агентским контрактом, разработанным Международной торговой палатой, а при заключении дистрибьюторских договоров -- аналогичным Типовым дистрибьюторским контрактом . [С.П. КАЗЮКОВИЧ,ведущий научный редактор, юрист 22.04.2011 СТАТЬЯ В БАЗЕ ЭКСПЕРТ ]

2.2 Договор субкомиссии

Договор субкомиссии - разновидность комиссионного договора. вспомогательный по отношению к договору комиссии договор.

Согласно статья 884 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено договором комиссии, комиссионер вправе в целях исполнения договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом.

Как правило, поручение, данное комитентом, комиссионер выполняет самостоятельно. Однако в некоторых случаях торговые предприятия-посредники, реализующие или приобретающие товары для клиентов, прибегают к услугам вторых посредников - субкомиссионеров. Вышеуказанная статья предоставляет комиссионеру право в целях исполнения комиссионного обязательства заключать договор субкомиссии с другим лицом, если иное не предусмотрено договором комиссии. По существу, речь идет о возможности возложения исполнения данного договора на третье лицо (п. 1 ст. 294 Гражданского кодекса). Фактически договор субкомиссии становится новым договором комиссии, сторонами по которому являются комиссионер, приобретающий в отношении субкомиссионера права и обязанности комитета, и субкомиссионер, приобретающий права и обязанности комиссионера. Вместе с тем следует иметь в виду, что некоторые положения о договоре комиссии не применимы к договору субкомиссии. Так, согласно ст. 886 Гражданского кодекса вещи, поступившие комиссионеру от комитента или приобретенные для него, являются собственностью комитента. И хотя отношения между комиссионером и субкомиссионером строятся по тем же принципам, что и отношения комитента и комиссионера, это не означает, что право собственности на товары переходит от комитента к комиссионеру. Поэтому в случае заключения договора субкомиссии товар по-прежнему остается собственностью комитента.

Если в результате исполнения поручения возникает дополнительная выгода (ст.882 Гражданского кодекса, то она должна быть разделена между комитентом и комиссионером поровну. Эти правила применимы и к договору субкомиссии. При этом дополнительная выгода делится на три равные части: между комитентом, комиссионером и субкомиссионером. Полученная выгода может делиться и другим способом. При этом иные правила ее распределения как между комитентом и комиссионером, так и между комиссионером и субкомиссионером должны быть установлены соответственно договорами комиссии и субкомиссии.

Заключение нового договора - договора субкомиссии - возможно только в том случае, если иное не предусмотрено самим договором комиссии. При этом комиссионер остается ответственным перед комитентом за исполнение договора субкомиссионером.

Статья 884 Гражданского кодекса запрещает комитенту без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером до прекращения договора комиссии. Этот запрет - следствие того, что во внешних правоотношениях комиссионер действует от своего имени, как если бы осуществляемые права принадлежали ему самому (ст. 880 Гражданского кодекса), однако соглашением сторон, зафиксированным в договоре комиссии, может быть установлен иной порядок отношений между комитентом, комиссионером и субкомиссионером. Ведь возможна ситуация, когда таких взаимоотношений не избежать, например приобретенный субкомиссионером товар отгружается продавцом непосредственно в адрес комитента. Если такие условия могут возникнуть, они должны быть предусмотрены договором субкомиссии или дополнительным соглашением к нему. Последовательность действий сторон в этом случае такова:

комитент предоставляет комиссионеру письмо с указанием адреса, по которому должен быть отгружен товар;

комиссионер предоставляет аналогичное письмо субкомиссионеру;

субкомиссионер дает соответствующее распоряжение поставщику товара.

Основания для прекращения договора субкомиссии те же, что и для договора комиссии, они перечислены в ст. 892 Гражданского кодекса

Договоры субкомиссии нередко заключаются организациями торговли в рамках комиссионных договоров. Как правило, модель хозяйственных отношений"комитент-комиссионер - субкомиссионер - покупатель/продавец" наиболее часто встречается в оптовой торговле, когда в роли комитента выступает организация. Однако практическое применение указанной схемы комиссионным магазином, принимающим товары на комиссию у населения, практически не применяется.

Как и в договоре комисии, так и в договоре субкомисии используются следующие приложения:

-Ассортимент товаров;

Ассортимент товаров - это документ, в котором описывается соотношение товаров по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам. При необходимости используется как приложение к договору, в соответствии с которым определяется ассортимент товаров, являющихся предметом договора. Применяется на основании и в соответствии с договором, к которому прилагается; количество экземпляров ассортимента и его форма определяется индивидуально в каждом конкретном случае.

-График исполнения поручения.

График исполнения поручения - приложение к договору, в котором стороны определяют последовательность и структуру поручений, регулируют сроки их выполнения и условия оплаты. График исполнения поручений позволяет четко определить сроки исполнения и содержание поручений и в большей степени снимает как риск неоправданных ожиданий первой стороны в сроках исполнения поручений, так и риск неполучения вознаграждения второй стороной за выполненные поручения. График применяется на основании и в соответствии с договором, к которому прилагается; сроки, содержание поручений и условия оплаты определяются индивидуально в каждом конкретном случае.

Используются следующие сопутствующие документы:

-Отчет субкомиссионера. Отчет субкомиссионера перед комиссионером является весьма важным средством обеспечения интересов последнего, поэтому обязанность предоставления отчета существует независимо от того, предусмотрена ли она договором. Отчет субкомиссионера является основанием для оплаты вознаграждения субкомиссионера.

-Отчет о расходах субкомиссионера;

-Дополнительное соглашение;

-Протокол разногласий;

-Протокол согласования разногласий.

2.3 Применение договора комиссии во внешнеторговой деятельности

Договор комиссии сегодня активно используется как в отношениях между белорусскими субъектами хозяйствования, так и при осуществлении внешнеторговых операций. При этом с учетом особенностей данного договора, законодательством предоставлен ряд льгот по обязательной продаже валюты для лиц, его исполняющих.

При осуществлении внешнеторговой деятельности договор комиссии используется достаточно часто. Однако правильно построить свои договорные отношения в подобных случаях непросто. Усугубляется эта проблема тем, что законодательство о внешнеторговой деятельности и валютном регулировании по большей части регламентирует только более простые сделки (куплю-продажу, мену, подряд, оказание услуг). Кроме того, в практике внешнеэкономической деятельности наибольшее распространение получили договоры комиссии, согласно которым комиссионеру поручается задача по продаже товаров, хотя комиссионер может заключать по поручению комитента договоры о приобретении товара для комитента либо более сложные договоры.

При осуществлении внешнеторговой деятельности договор комиссии используется достаточно часто. Указом Президента от 04.01.2000 N 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций", с изменениями и дополнениями Зарегистрировано в Национальном реестре правовых актов Республики Беларусь 28 марта 2008 г. N 1/9574 установлено, что внешнеторговый договор -- договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг.

С введением заявительного принципа регистрации сделки связана и либерализация указания во внешнеторговом договоре его обязательных условий. Так Указ № 7 устанавливает, что резиденты обязаны предусмотреть в документах, посредством которых проводятся внешнеторговые операции, условия расчета. При этом под условиями расчета понимается установленное внешнеторговым договором обязательство осуществления одной стороной расчета до исполнения либо по факту исполнения обязательства другой стороной. Согласно статье 402 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, внешнеторговый договор помимо условия расчета в зависимости от вида договорных обязательств должен содержать существенные условия, предусмотренные для договора комиссии. При этом следует обратить внимание, что в соответствии с пунктом 27 Инструкции о порядке регистрации сделки и выполнении банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 16 апреля 2009 г. № 46, при проведении валютной операции в представляемом клиентами (за исключением физических лиц) внешнеэкономическом договоре банк проверяет:

-соответствие валюты расчета валютному законодательству;

-наличие наименования, местонахождения (юридического адреса) и банковских реквизитов нерезидента-контрагента;

-наличие условий расчетов.

Исполнение внешнеторгового договора комиссии реализуется посредством нескольких правовых ситуаций, в которых комиссионер в интересах комитента выступает либо экспортером, либо импортером. Договор комиссии помимо того, что он является внешнеторговым договором, предусматривающим экспорт либо импорт товаров, может рассматриваться как внешнеторговый договор, предусматривающий импорт либо экспорт услуг, которые заключаются в осуществлении определенных действий со стороны нерезидента в пользу резидента, в том числе реализации товара, переданного резидентом, либо оказании комиссионером услуг нерезиденту (комитенту).

В соответствии с Указа № 7 резиденты обязаны обеспечить завершение каждой внешнеторговой операции в полном объеме в следующие сроки:

-при экспорте -- не позднее 90 календарных дней с даты отгрузки товаров (передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности), выполнения работ, оказания услуг;

-при импорте -- не позднее 60 календарных дней с даты проведения платежа.

Начало и истечение сроков определяются положениями Гражданского кодекса. Так, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, а действие должно быть произведено до 24.00 последнего дня срока (ст. 194 и ч. 1 ст. 195).

Резиденты обязаны в указанные сроки обеспечить при импорте поступление товаров на таможенную территорию Республики Беларусь.

Расчеты по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт товаров без их поступления на таможенную территорию Республики Беларусь, осуществляются на основании разрешений Национального банка Республики Беларусь, выдаваемых по ходатайству Совета Министров Республики Беларусь либо иного государственного органа.

Комиссионер, выступая в качестве продавца-экспортера, обязан обеспечить поступление выручки от экспорта в течение 90 календарных дней с даты отгрузки товаров.

Согласно Указу № 7 датой отгрузки (поступления) товаров считается дата их помещения под таможенные режимы, предусмотренные Таможенным кодексом Республики Беларусь. Если в соответствии с законодательством таможенное оформление товаров не производится, то датой отгрузки товаров считается дата их отпуска со склада, осуществленного в установленном порядке, а датой поступления товаров -- дата их оприходования в установленном порядке импортером. Следует обратить внимание, что момент перехода права собственности на товар чаще всего не совпадает с моментом передачи товара.

В случае превышения сроков проведения внешнеторговых операций пунктом 1 статьи 11.37 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях предусмотрены санкции: наложение штрафа в размере до 30 базовых величин, а на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо -- до 2 % от суммы незавершенной в установленный срок внешнеторговой операции за каждый день превышения срока, но не более суммы незавершенной внешнеторговой операции.

В случае проведения валютных операций в рамках договора комиссии, по условиям которого комиссионер осуществляет экспорт за иностранную валюту, разрешается использование иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте и (или) платежных документов в иностранной валюте между субъектами валютных операций -- резидентами (подп. 25.3 п. 25 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30 апреля 2004 г. № 72, с изменениями и дополнениями).

Законодательством предоставлена льгота по обязательной продаже валюты для лиц, исполняющих договор комиссии. Так, в соответствии с подпунктом 4.4 пункта 4 Указа Президента Республики Беларусь от 17 июля 2006 г. № 452 «Об обязательной продаже иностранной валюты», с изменениями и дополнениями, освобождается от обязательной продажи выручка в иностранной валюте, подлежащая перечислению и перечисляемая в течение 30 дней со дня поступления на счет согласно договорам поручения либо комиссии с нерезидентами в ходе осуществления юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями посреднической деятельности, которая непосредственно связана со сделками, по которым получена выручка в иностранной валюте.

При неполном использовании юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем выручки в иностранной валюте на соответствующую цель в установленный срок остаток выручки в иностранной валюте должен быть продан в счет обязательной продажи. В случае неосуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем такой обязательной продажи расчет количества просроченных дней производится с 31-го календарного дня со дня поступления выручки в иностранной валюте на его транзитный счет.

В случаях необеспечения поступления экспортной выручки в соответствии с требованиями законодательства предусмотрена административная ответственность.

Так, статьей 11.39 Кодекса об административных правонарушениях определено, что несанкционированное распоряжение денежными средствами от экспорта товаров (работ, услуг) без зачисления на свой счет влечет наложение штрафа на юридическое лицо в размере суммы средств, не полученной на свой счет; несанкционированное перечисление денежных средств со своего счета для оплаты за товары (работы, услуги) по импорту, если импортером является иное лицо, влечет наложение штрафа на юридическое лицо в размере суммы перечисленных средств.

Для регистрации сделки экспортер (импортер) представляет в один из банков, в котором открыт счет, дающий право экспортеру (импортеру) осуществлять расчеты в рамках внешнеторгового договора (приложения к договору), заявление в двух экземплярах на регистрацию (перерегистрацию) сделки согласно приложению 1 к Инструкции о порядке регистрации сделки и выполнении банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 16 апреля 2009 г. № 46, с изменениями и дополнениями, оригинал или копию внешнеторгового договора (приложения к договору) (при электронном документообороте -- электронную копию внешнеторгового договора (приложения к договору), заявление на регистрацию (перерегистрацию) сделки в электронном виде). Один экземпляр заявления остается в банке.

Резиденты при исполнении внешнеторговых договоров, когда в соответствии с законодательством таможенное оформление товаров не производится, обязаны в порядке и случаях, установленных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 апреля 2009 г. № 549 «О статистическом декларировании товаров», с изменениями и дополнениями, представить статистическую декларацию или периодическую статистическую декларацию в центр статистического декларирования или в пункт таможенного оформления для регистрации.

Сформулирую выводы подраздела.

Некоторые требования к внешнеторговому договору комиссии.

В любом внешнеторговом договоре, в том числе и договоре комиссии, необходимо предусмотреть наличие даты и места заключения договора, количество, качество и цену товара, условия расчета и поставки, валюту платежа, сроки поставки товаров, ответственность сторон, порядок разрешения споров, а также названия, юридические адреса и банковские реквизиты договаривающихся сторон

А также в соответствии с Указом Президента РБ от 07.03.2000 № 117 «О некоторых мерах по упорядочению посреднической деятельности при продаже товаров» [НРПА № 26 рег. № 1/075 от 09.03.2000г] в качестве существенного условия договора должна указываться цель (цели) приобретения товаров (для собственного производства и (или) потребления, вывоза из РБ, оптовой и (или) розничной торговли , переработки на давальческих условиях, поставки для государственных нужд или по установленным Советом Министров Республики Беларусь квотам).

Кроме документов, установленных законодательством, к договорам должны прилагаться копии соответствующих специальных разрешений (лицензий) на осуществление оптовой и (или) розничной торговли, а по импортируемым товарам- копии грузовых таможенных деклараций (статистических деклараций). Приложение