Меры пресечения, применяемые по судебному решению

Одним из проявлений гуманизация уголовной политики стало восстановление в УПК РФ 2001г. альтернативной заключению под стражу меры пресечения в виде домашнего ареста.

Современная редакция ст. 107 УПК, как показывает ее анализ, восприняла с небольшими поправками правовую конструкцию домашнего ареста, предложенную разработчиками проектов УПК, подготовленных для обсуждения Министерством юстиции РФ и Комитетом Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе. Салтыков Е.В. Домашний арест в российском уголовном процессе: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 14.

Мера пресечения в виде домашнего ареста на практике вызвала перед правоприменителем большое количество процессуальных вопросов и нерешенных проблем за период действия УПК РФ. В законе и по сей день остается не урегулированным механизм применения домашнего ареста (порядок, способы, применение за счет каких средств). Не определен законом так же круг органов и (или) должностных лиц, которые бы осуществляли надзор за подозреваемым и обвиняемым, к которым применен домашний арест.

Де-юре домашний арест как мера пресечения в России существует с 1 июля 2002 г., когда начал действовать новый УПК. Однако де-факто почти не применяется. В 2008 г., согласно судебной статистике, суды дали 207 456 санкций на арест и удовлетворили всего 88 ходатайств о домашнем аресте. Высоких показателей за 2009 год смогли добиться в одной Белгородской области, где в порядке эксперимента начали активно применять эту меру пресечения и настоящему времени судебными решениями в качестве меры пресечения домашний арест избран в отношении 64 лиц. Российская газета. №5007 (183) от 30 сентября 2009.

В уголовно-процессуальной науке нет достаточно полно сформулированных понятия и целей домашнего ареста, не исследованы основания и условия избрания данной меры процессуального пресечения, не рассмотрены пути повышения эффективности применения домашнего ареста.

Вместе с тем в настоящее время не существует и термина, отражающего признаки домашнего ареста как меры пресечения. Следует отметить, что определение понятия домашнего ареста не было предложено и дореволюционными учеными. Как правило, рассматривалась лишь сущность данной меры пресечения, предлагалась краткая дефиниция домашнего ареста.

Избрание меры пресечения в виде домашнего ареста, как и избрание заключения под стражу, производится только на основании судебного решения. Это позволяет говорить о том, что данная мера достаточно существенно ограничивает конституционные права граждан.

В научной литературе по-разному толкуется понятие «домашний арест». В.В. Мозякова, С. И. Гирько под домашним арестом понимают «установленное законом ограничение свободы передвижения подозреваемого, обвиняемого в период нахождения в индивидуальном жилом доме с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями». Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Под общ. ред. В.В. Мозякова, С.И. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцина. М. 2003. С. 417. Так же похожее понятие формулируют С.А. Кабилова и Ш.Х. Заман: «Домашний арест есть исключительная мера пресечения, используемая в уголовном процессе с превентивными целями путем ограничения свободы передвижения и общения данного лица местом его жительства». Кабилова С.А. Домашний арест как мера пресечения в отечественном и зарубежном законодательстве // Российский следователь. 2004. №2. С. 46.

Среди мер процессуального принуждения домашний арест представляет собой одну из наиболее строгих мер пресечения после заключения под стражу.

Так домашний арест, как и любая другая мера пресечения, избирается в отношении обвиняемого, и лишь в исключительных случаях, при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого (ч. 1 ст. 100 УПК РФ).

Так законодатель устанавливает единый порядок избрания домашнего ареста и заключения под стражу. Но положение, предусмотренное в ч.1 ст. 108 УПК РФ, в части, касающейся особых условий применения заключения под стражу, на домашний арест распространять не следует.

Можно сделать вывод, что под домашним арестом понимается ограничение по постановлению (определению) судьи (суда) пределами жилого помещения свободы передвижения обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (в исключительных случаях на срок до двух лет), а также запрет: общаться с определенными лицами, получать и отправлять корреспонденцию, вести переговоры с использованием любых средств связи; с учетом его возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств.

Статья 107 УПК РФ не указывает целей избрания в качестве меры пресечения домашнего ареста, что позволяет ставить их в прямую зависимость от общих целей института мер уголовно-процессуального пресечения.

Стоит обратить внимание на то, что домашний арест имеет специфическую цель обеспечения надлежащего поведения подозреваемого, обвиняемого с оставлением их в условиях «мягкой» изоляции, то есть с сохранением права проживать в собственном жилище, с применением определенных запретов. Овчинников Ю. Г. Домашний арест в системе мер уголовно-процессуального пресечения // Следователь. 2003. № 4. С. 4-9.

Чтобы обозначить значимость домашнего ареста, проведем анализ с иными мерами процессуального пресечения по различным критериям и выделим отличительные признаки домашнего ареста.

1. Свобода передвижения. При домашнем аресте имеется специфическое ограничение свободы обвиняемого. Б.Т. Безлепкин считает, что смысл этих ограничений сформулирован в ч.1 ст.107 УПК РФ и дополняется самим названием меры пресечения - домашний арест. Главное ограничение свободы в данном случае заключается в том, что обвиняемый не вправе покидать место своего жительства в узком содержании данного понятия - квартиру, дом, дачу. Безлепкин Б.Т. Настольная книга следователя и дознавателя. Безлепкин Б.Т. Проспект. 2009. С. 139. Домашний арест по степени ограничения свободы передвижения уступает только заключению под стражу в в следствии того, что обвиняемый не помещается в специальное закрытое учреждение с постоянным надзором, обязательной охраной и содержанием в запираемых помещениях, а проживает в прежнем жилище с установлением определенных ограничений в личной свободе, сформулированных в судебном решении о применении меры пресечения в виде домашнего ареста.

2. Виды и степень ограничения получения информации. В отличие от других мер пресечения домашний арест и заключение под стражу наиболее значимо могут ограничивать свободу получения информации. В постановлении судьи при назначении домашнего ареста должен содержаться исчерпывающий перечень запретов в личной свободе обвиняемого, предусмотренных ч.1 ст.107 УПК РФ, и назван орган либо должностное лицо, на которое возлагается обязанность по осуществлению надзора за соблюдением запретов и который не вправе выходить за установленные судебным решением рамки запретов, возложенных на «арестованного».

3. Правовые последствия нарушения обвиняемым своих обязанностей. В случае нарушения подозреваемым или обвиняемым условий содержания под стражей (обязательства за надлежащее поведение, охрану обвиняемого возлагается на должностные лица следственного изолятора, изолятора временного содержания или конвойное подразделение в случае этапирования), к ним может быть применена ответственность, включая уголовную. В случае же нарушения домашнего ареста к обвиняемому может быть применена более строгая мера пресечения, т.е. заключение под стражу. При домашнем аресте не назван конкретный субъект осуществляющий надзор, хотя в ч.3 ст.107 УПК РФ записано: «В постановлении или определении суда об избрании домашнего ареста в качестве меры пресечения указываются орган или должностное лицо, на которое возлагается осуществление надзора за соблюдением установленных ограничений». Вопрос о том, кто конкретно будет осуществлять надзор, в настоящее время остается открытым. Возможно, в будущем данный вопрос будет урегулирован на уровне федерального закона.

4. Тяжесть преступлений, по делам о которых могут быть избраны меры пресечения. Так исходя из смысла ч.2 ст.107 УПК РФ, которая отсылает к ч.1 ст.108 УПК РФ, мера пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого, в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Остальные меры пресечения избираются по любым категориям преступлений.

5. Порядок избрания меры пресечения. Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога (п.1 ч.2 ст.29 УПК РФ). Остальные меры пресечения избираются дознавателем, следователем по собственной инициативе.

Можно сделать вывод, что домашний арест в системе мер пресечения занимает особое место. С одной стороны, он существенно ограничивает конституционные права подозреваемого, обвиняемого, на что указывает исключительность судебного решения при избрании данной меры; ограничение свободы передвижения, которое уступает лишь заключению под стражу; установление запретов; применение к обвиняемому домашнего ареста за более тяжкие преступления, чем остальные меры пресечения (исключение составляет заключение под стражу). С другой стороны, домашний арест есть гуманная мера, позволяющая содержать подозреваемого, обвиняемого в условиях «мягкой» изоляции, что дает возможность последним наиболее полно реализовать свои права на досудебном производстве. Специфическая цель домашнего ареста - обеспечение надлежащего поведения подозреваемого и обвиняемого с оставлением их в условиях «мягкой» изоляции, т.е. с сохранением права проживать в собственном жилище, с применением определенных запретов. Так основаниями для применения мер пресечения П.М. Давыдов называет фактические данные, указывающие на совершение преступления данным лицом, и данные, устанавливающие возможность уклонения его от следствия и суда и отбытия наказания, а также совершение им других противозаконных действий, препятствующих установлению истины. Давыдов П.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. Л., 1953. С. 10.

Так же Ю.Г. Овчинников Овчинников Ю.Г. Понятие, цели и сущность домашнего ареста как меры пресечения в уголовном судопроизводстве России // Следователь. 2003. № 5. С. 34., опираясь на исследование О.И. Цоколовой «Основания применения мер пресечения необходимо пересмотреть», Цоколова О.И. Основания применения мер пресечения необходимо пересмотреть. Проблемы предварительного следствия и дознания. M. 1995. С. 41-43. приходит к выводу, что основания для избрания меры пресечения, позволяющие дознавателю, следователю, прокурору и суду полагать, что обвиняемый (подозреваемый) совершит действия, перечисленные в статье 97 УПК РФ, - правильнее было бы назвать целями применения меры пресечения. Автор предлагает следующий набор целей обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого):

1)неуклонение от органа дознания, предварительного следствия и суда;

2)предупреждение преступной деятельности;

3)предотвращение воздействия обвиняемого на свидетелей и других участников уголовного судопроизводства;

4)предотвращение уничтожения доказательств или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу; 5)обеспечение исполнения приговора.

Основанием для применения мер пресечения Ю.Г. Овчинников полагает установить следующее - при наличии достаточных доказательств о совершении обвиняемым действий, названных целями, дознаватель, следователь, прокурор, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому одну из мер пресечения.

Категория оснований для избрания меры пресечения более точно отражает порядок и направленность действий, которые совершают дознаватель, следователь, прокурор и суд при избрании меры пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого). Соответственно при наличии у следователя достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от предварительного следствия, целью избрания следователем меры пресечения будет недопущение такой возможности.

Следует выделить как общие для всех мер пресечения основания, избрания, так и специальные, позволяющие применить к конкретному обвиняемому (подозреваемому) в качестве меры пресечения домашний арест. Данное деление на общие и специальные основания применения мер пресечения положил в основу своей классификации Г.В. Дроздов. Дроздов Г.В. Меры пресечения в уголовном процессе. Уголовный процесс / Учебник для ВУЗов. Под ред. Кобликова А.С. М., 1995. С. 104-105. К общим основаниям он относит фактические данные, позволяющие обвинить определенное лицо в совершении преступления, т.е. достаточные доказательства, подтверждающие сам факт преступного деяния и совершения его определенным лицом. При наличии достаточных доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления, оно может быть привлечено в качестве обвиняемого, о чем выносится соответствующее постановление. К специальным основаниям он относит фактические данные, свидетельствующие о том, что обвиняемый совершит действия, предусмотренные (ст. 97 УПК РФ).

В свою очередь А.И. Сергеев полагает, что «наличия доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления, еще недостаточно для принятия решения об избрании меры пресечения». Сергеев А.И. Основания применения мер пресечения. Актуальные проблемы предварительного следствия и дознания: Сборник научных трудов. М. 1997. С. 205. По мнению Ю.Д. Лившица, «привлечение лица в качестве обвиняемого и предъявление ему обвинения… сами по себе еще не являются основаниями для принятия мер пресечения». Лившиц Ю.Д. Меры пресечения в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 16. В.А. Михайлов наряду с другими общими основаниями выделяет такое: установление лица, в отношении которого в предусмотренной законом форме вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.

Степень доказанности обвинения на момент применения меры, а также тяжесть совершенного деяния следует отнести к специальным основаниям применения мер пресечения.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста», так дознаватель, следователь, прокурор, а также суд приходят к выводу, что необходимо избрать одну из мер пресечения, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый (подозреваемый):

1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда. Избрание меры пресечения по мотивам, что обвиняемый может скрыться от дознания, следствия или суда, имеет место в случае, когда обвиняемый после совершения преступления скрывался, когда у обвиняемого нет определенного места жительства и занятий, в случае поступления данных, что обвиняемый готовится к побегу. На возможность уклонения обвиняемого от дознания указывает характер преступления, тяжесть наказания, грозящего обвиняемому за совершенные преступления; Гуткин И.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Лек. М. 1963. С. 23.

2) может продолжать заниматься преступной деятельностью. Избрание меры пресечения в целях воспрепятствования обвиняемому продолжать преступную деятельность имеет место в тех случаях, когда характер совершенного преступления (систематическое хищение), наличие преступных связей и иные обстоятельства указывают на возможность совершения обвиняемым нового преступления; Гуткин И.М. Указ. соч. С. 24.

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного
судопроизводства;

4) может уничтожить доказательства;

5) иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу;

6) а также для обеспечения исполнения приговора. По мотивам
обеспечения исполнения приговора меры пресечения применяются в тех
случаях, когда имеются основания полагать, что осужденный до вступления
приговора в законную силу может скрыться или отлучиться на длительное
время и тем самым затруднить его исполнение. Гуткин И.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Лек. М. 1963. С. 24.

Для применения меры пресечения требуется, чтобы в уголовном деле имелась либо совокупность всех обстоятельств, перечисленных в четырех указанных пунктах, установленных с помощью достоверных фактических данных (доказательствах), либо совокупность первых двух и любого из тех, которые названы в третьем или четвертом пунктах.

Особенные основания применения мер пресечения предусмотрены в тех статьях, которые посвящены конкретным видам мер пресечения.

Следует также учитывать ч.2 ст.107 УПК РФ, в которой прямо закреплено, что домашний арест избирается в качестве меры пресечения при наличии оснований, которые установлены в ст. 108 УПК.

Главным основанием для применения к обвиняемому (подозреваемому) заключения под стражу правоприменители считают подозрение или обвинение лица в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (в исключительных случаях - в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из оснований, указанных в ч. 1 ст. 108 УПК РФ).

Законодатель четко дает понять правоприменителю, что при наличии одних и тех же оснований у него есть возможность избрать в качестве меры пресечения либо домашний арест, либо заключение под стражу. К тому же порядок их избрания идентичен. Домашний арест избирается в качестве меры пресечения (при наличии первого основания) с учетом возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ч.2 ст.107 УПК РФ).

И.Л. Петрухин предлагает понимать под другими обстоятельствами чистосердечное раскаяние обвиняемого (подозреваемого), его особые заслуги перед государством, ходатайства заслуживающих доверие лиц и т.д. Комментарий к УПК РФ / Под ред. Б.Т. Безлепкина. М. 2005. С. 170.

По мнению В.А. Михайлова, «другими обстоятельствами могут быть общественное и должностное положение обвиняемого, его поведение в процессе следствия и судебного разбирательства, чистосердечное раскаяние в совершенном преступлении, активное способствование раскрытию преступления». Михайлов В.А. Михайлов, В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М. 1996. С. 36.

Второе основание избрания домашнего ареста в качестве меры пресечения - возраст, состояние здоровья, семейное положение обвиняемого (подозреваемого) и другие обстоятельства - т.е. признаки, индивидуализирующие лицо.

С учетом изложенного, основаниями избрания домашнего ареста в качестве меры пресечения следует понимать достаточный повод, который оправдывает применение домашнего ареста в отношении обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (в исключительных случаях до двух лет), который с учетом его возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств не совершит действия, установленные в ст. 97 УПК РФ.

При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления и определения ее вида при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 УПК РФ, должны учитываться также тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства.

Е.Ю. Жога предлагает понимать под условиями избрания меры пресечения установленные с помощью фактических данных обстоятельства, отсутствие которых исключает возможность избрания этой меры пресечения. Жога Е.Ю. Арест как мера пресечения в уголовном процессе и судебная проверка его законности и обоснованности; Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов. 2001. С. 11.

Уголовно-процессуальные условия, по мнению З.Д. Еникеева, -обобщенно можно выразить как обстоятельства, образующие процессуально-правовую базу для функционирования мер пресечения и говорящие о возможности приведения их в действие только при наличии соответствующих данных. Еникеев З.Д. Проблемы мер пресечения в уголовном процессе: Автореф. дис.: док. юрид. наук. Екатеринбург, 1991. С. 14.

Применительно к порядку избрания домашнего ареста условий избрания меры пресечения, наиболее подходит, деление на общие и специальные разделенные по критерию - объема регулирования. Следуя данной классификации, к общим условиям можно отнести:

1. Наличие возбужденного уголовного дела. Уголовное дело должно быть возбуждено при наличии законных поводов и основания, надлежащим субъектом, в установленном законом порядке.

2. Процессуальное положение лица, к которому применяется домашний арест. Следует отметить, что в отношении лица, к которому может быть избрана мера пресечения, УПК РФ содержит некоторое противоречие: в соответствии со ст. 91 УПК мера пресечения может быть избрана подозреваемому, обвиняемому. В то время как ст. 100 УПК РФ содержит норму, согласно которой применение к подозреваемому меры пресечения может быть только в исключительных случаях, причем основания и обстоятельства для избрания меры пресечения те же самые (ст. 91 и 99 УПК РФ соответственно).

3. Постановление об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста должно соответствовать требованиям, предъявляемым УПК РФ. ч. 3 ст. 107 УПК РФ закрепила следующие положения.

Постановление (определение) судьи (суда) резолютивная часть которого должна быть сформулирована очень четко:

Избрать обвиняемому (подозреваемому) меру пресечения в виде домашнего ареста.

Запретить обвиняемому (подозреваемому) в период нахождения под домашним арестом определенные действия (указать, какие именно ограничения устанавливаются).

3. Возложить надзор за соблюдением указанных ограничений на
определенный орган (наименование органа или фамилия, имя, отчество
должностного лица).

К специальным в научной литературе относятся различные условия. Так, например Н.Н. Загвоздкин и Ю.Г. Овчинников Овчинников Ю.Г. Загвоздкин Н.Н. Обстоятельства, учитываемые при избрании домашнего ареста в уголовном судопроизводстве России // Следователь. 2004. № 2. С. 27-28 предлагают следующую совокупность специальных условий избрания домашнего ареста в качестве меры пресечения:

1)Проведение судебного заседания;

2)Обязательные участники уголовного судопроизводства;

3)Наличие надлежащего субъекта (вменяемого и достигшего возраста уголовной ответственности);

4)Наличие у обвиняемого жилища;

5)Установление правоограничений к субъекту;

6)Возможность охраны места жительства арестованного и установление надзора за его поведением;

7)Наличие компетентного органа или должностного лица, осуществляющего надзор;

8)Уведомление органа или должностного лица о сущности избранной меры пресечения и необходимости контроля за надлежащим поведением арестованного;

9)Необходимость принятия органом, ведущим уголовный процесс, мер по присмотру за имуществом субъекта;

10)Возможность применения иных мер процессуального принуждения к лицу, подвергнутому домашнему аресту (привод, временное, отстранение от должности, наложение ареста на имущество);

11)Данные, характеризующие личность обвиняемого, указанные в ст. 99 УПК РФ.

В статье 107 УПК РФ, непосредственно посвященной домашнему аресту, устанавливается, что избрание этой меры пресечения происходит в порядке, определенном ст. 108 УПК РФ, то есть в порядке, аналогичном избранию меры пресечения в виде заключения под стражу.

Так ч.3 ст.108 УПК РФ устанавливает, что при необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу (в нашем случае - домашнего ареста) следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу (избрании домашнего ареста) и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. По мнению И.Л. Петрухина, к материалам, обосновывающим заключение под стражу, следует относить протокол задержания (если оно производилось), постановление о привлечении лица к участию в деле в качестве обвиняемого, протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого и доказательства, подтверждающие наличие оснований для задержания, указанные в ст. 97 УПК РФ. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М. 2007. С.173.

Однако в соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» к ходатайству о применении меры пресечения в виде заключения под стражу (ч.3 ст.108 УПК РФ) следует прилагать копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению, а также имеющиеся в деле данные, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания этому лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости и т.п.).

В соответствии с ч.4 ст.108 УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу (домашнего ареста) подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Причем неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск. п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста». Российская газета 11.11.2009. N211.

Порядок рассмотрения судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста выглядит так: 1)в начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению; 2)далее судья разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности; 3)прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его; 4)заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица; 5)судья выносит одно из следующих постановлений:

а)об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде домашнего ареста;

б)об отказе в удовлетворении ходатайства.

При отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде домашнего ареста судья по собственной инициативе вправе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, избрать в отношении обвиняемого (подозреваемого) меру пресечения в виде залога или заключения под стражу.

Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу, а значит и домашнего ареста в отношении подсудимого, чему посвящена ч. 10 ст. 108 УПК РФ, также можно рассматривать как исключение из общего порядка избрания этих мер пресечения - если вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе, о чем выносится определение или постановление.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» указано, что по смыслу части 10 статьи 108 УПК РФ судья вправе в ходе предварительного слушания по ходатайству стороны решить вопрос об избрании в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, в качестве меры пресечения заключения под стражу.

В этом случае в постановлении о назначении судебного заседания (статья 236 УПК РФ) судье надлежит, руководствуясь частями 1, 2 и 4 статьи 108 УПК РФ, мотивировать решение об избрании подсудимому указанной меры пресечения.

По делам в отношении нескольких лиц в постановлении о назначении уголовного дела к слушанию необходимо привести мотивы принятого решения о сохранении или об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении каждого подсудимого.

Так в ч.10 ст.108 УПК РФ речь идет о другой стадии уголовного процесса - судебном производстве и даже уже - производстве в суде первой инстанции, и другом субъекте - подсудимом.

Следовательно, автоматически невозможно возбуждение дознавателем и следователем ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а значит, и домашнего ареста. Прокурор на данной стадии выступает в качестве государственного обвинителя, за ним, как за стороной уголовного процесса, законодатель оставляет право ходатайствовать об избрании в отношении подсудимого меры пресечения.

Имея в виду, что основания и порядок избрания домашнего ареста в качестве меры пресечения полностью совпадают с основаниями и порядком избрания заключения под стражу, следует рассмотреть спорные вопросы, которые возникают при избрании заключения под стражу.

Наряду с прочими статьями УПК РФ по запросам граждан, Конституционным Судом РФ проверялось соответствие ч. 10 ст. 108 УПК РФ Конституции РФ. По результатам проверки 22 марта 2005 г. было принято Постановление Конституционного Суда РФ № 4-П. Сборник Законов Российской Федерации. 2005. № 14. Ст. 1217.

Часть 10 ст. 108 УПК РФ, допускающая рассмотрение судом по собственной инициативе вопроса о применении к подсудимому в качестве меры пресечения заключения под стражу признана не противоречащей Конституции РФ, поскольку содержащееся в ней положение по своему конституционно-правовому смыслу не предполагает возможности принятия судом решения по указанному вопросу без исследования представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения данной меры пресечения.

На органе дознания, следователе и прокуроре лежит обязанность возбуждать перед судом, то есть инициировать, ходатайство об избрании и продлении меры пресечения в виде содержания под стражей и подтверждать в каждом конкретном случае достаточными доказательствами обоснование такой меры. Таким образом, это целиком и полностью функция стороны обвинения, которая не может быть совместима с конституционным статусом объективного, беспристрастного и независимого осуществления правосудия, как того требует статья 120 Конституции РФ. Инициируя продление срока содержания под стражей без ходатайства обвинения, суд выполнял бы не свойственную ему функцию обвинения.

Конституционный Суд РФ констатирует, что если по истечении санкционированного судом срока содержания под стражей новое решение о продлении срока не принято, то обвиняемый (подсудимый) должен быть немедленно освобожден, однако делает парадоксальный вывод, что это не исключает право суда рассмотреть вопрос о продлении срока но собственной инициативе. Сборник Законов Российской Федерации. 2005. № 14. Ст. 1217.

Так по данному поводу ч.10 ст.108 УПК РФ следует изложить в следующей редакции: «Если вопрос об избрании в отношении подсудимого, в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству стороны, о чем выносится определение или постановление».

Постановление судьи направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению.

Ряд авторов высказывает мнение, с которым нельзя не согласиться, о том, что «у подозреваемого и обвиняемого необходимо отбирать подписку о соблюдении домашнего ареста и сопутствующих ему запретов, а также предупреждать о возможности изменения домашнего ареста на заключение под стражу в случае невыполнения предписаний». Трунова Л.К. Домашний арест как мера пресечения // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 50.; Куликов В. Электронный браслет или еврокамера. // Российская газета. 12 мая 2006.

Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу.

Другое значение, применительно к порядку избрания домашнего ареста, принимает требование ч. 12 ст. 108 УПК РФ: лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии - других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего - также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей.

После вступления в силу в УПК РФ был внесен ряд изменений, в том числе в ст.108 была введена ч.13 Сборник Законов Российской Федерации. 2002. № 22. Ст. 2027. следующего содержания: не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел. Дополнение очень важно как для судейского корпуса, не позволяя одному человеку останавливаться только на решении очень данной проблемы, упуская из поля зрения полное разрешение уголовного дела, заканчивающееся вынесением приговора, снижая зависимость от ранее принятого решения; так и для всего общества, снижая, в какой-то мере, предвзятость и коррумпированность судейского корпуса.