Обоснованный риск как вид профессионального риска медицинских работников

Положениям статьи 42 Модельного УК СНГ соответствует и норма об обоснованном риске, закрепленная в ст. 41 УК России 1996 г.

Безусловно, положительной оценки заслуживает наметившаяся позитивная тенденция в унификации института обоснованного риска в странах Содружества Независимых Государств. Это является свидетельством того, что в правовых системах стран СНГ больше общего, нежели различного, и что традиции, заимствования, существовавшие в правовых системах бывшего СССР и социалистических стран, продолжают действовать.

На наш взгляд, нет необходимости детально рассматривать эти статьи об обоснованном риске, так как они содержат норму лишь с небольшими и несущественными изменениями, аналогичную ст. 42 Модельного УК для стран СНГ.

Как уже отмечалось выше, уголовное законодательство большинства зарубежных стран (Англии, США, Германии, Италии, Франции, Японии и т.д.) не содержит положений института обоснованного риска.

Вместе с тем, отсутствие в уголовных законах этих стран самостоятельной нормы об обоснованном риске отнюдь не является свидетельством того, что связанные с риском деяния не находят какой-либо оценки со стороны теории и практики применения уголовного права. В действительности, существуют различные подходы и способы в оценке правомерности допускаемого риска. Один из таких способов оценки действий лица, повлекших причинение вреда правоохраняемым интересам в ситуации допущенного риска, вытекает из некоторых уголовно- правовых норм, прямо не упоминающих о риске.

Так, например, в уголовном законодательстве Франции Гл. 2 разд. II Кн. II УК Франции. (См. Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993)., как и в большинстве стран континентальной системы права, обоснованный риск не предусматривается в качестве оправдательного факта, освобождающего от уголовной ответственности. Вместе с тем, судебно-следственные органы оценивают (квалифицируют) действия лица в ситуации допущенного риска как обоснованные (правомерные) только в том случае, если «совершенные действия разрешены или предписаны законом или подзаконным актом» (ст. 122-4 УК Франции). То есть действия лица в той или иной ситуации допускаемого риска должны соответствовать предписаниям закона и не должны находиться с ним в явном противоречии. В данном случае речь идет не о коллизии между нормой закона (подзаконного акта) и уголовно-правовыми нормами, а о возможности законно осуществлять общественно-полезную деятельность, связанную с риском См.: Малиновский А.А. Уголовное законодательство зарубежных государств. М., 1998. С. 77..

Безусловно, любой риск должен быть оправдан, иначе он является противоправным, а, следовательно - наказуемым. «Оправдание, - пишет Расса, один из французских криминалистов, - связанное с организацией какой-либо деятельности, предполагает правильное его осуществление. Оправданно, например, только нормальное поведение хирурга или спортсмена, и институт оправдательного факта не может быть применен в случае, когда хирург забывает инструмент в брюшной полости своего пациента либо в случае, когда регбист использует столкновение для сведения своих личных счетов с другим игроком. Таким образом, главное условие - «вред причинен», несмотря на строгое соблюдение правил данного вида деятельности» Цит. по кн.: Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 62. .

Таким же образом расценивается риск в уголовном законодательстве Испании: действия лица признаются правомерными (обоснованными), если они осуществляются на основании «своего законного права, профессиональных или должностных обязанностей» и освобождают рискующего от «уголовной ответственности» (ч. 7 ст. 21 УК Испании См.: Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и Ф.М. Решетникова. М., 1998. С. 18.) в случае причинения вреда правоохраняемым интересам.

Из данного положения статьи следует, что законодатель отсылает правоприменителя при оценке (квалификации) действий лица, допустившего риск, в каждом конкретном случае к нормативным документам (законам, подзаконным актам, положениям, инструкциям, правилам и т.д.), регламентирующим сферу деятельности, в которой допускается риск и где содержатся условия его правомерности.

Из этого, в свою очередь, следует вывод о том, что указанные статьи УК Франции (ст. 122-4) и Испании (п. 7 ст.21) являются бланкетными, то есть отсылающими правоприменителя для установления обоснованности риска к иным нормативным источникам, регулирующим те сферы деятельности, где был допущен риск. В этих источниках закреплены соответствующие правила их осуществления (в соответствии с правилами проведения медицинских, биологических, научно-исследовательских экспериментов; по эксплуатации различных видов механизмов и техники повышенной опасности и т.д.) см.: Учебник для вузов. Под ред. проф. Н.Ф. Кузнецовой и доц. И.М. Тяжковой. Том 1. М., 1999. С. 490.).

Другой подход (способ) к оценке риска предполагает освобождение лица от уголовной ответственности на основании отсутствия в его действиях такого признака преступления как вина. При этом предполагается, что, будучи основным признаком субъективной стороны преступления, винаСм.: Мамчун В.В. Некоторые аспекты соотношения вины и риска в правоприменительной деятельности // Уголовная политика и международное право: проблемы интеграции. Материалы Всерос. науч. - прак. конф. 19-20 нояб. 1998 г. / ВлЮИ МВД России. 4.1. Владимир, 1999. С. 89. - это и есть тот основополагающий признак, посредством которого законодатель отграничивает правомерный риск от преступления. Данный способ в уголовно-правовой оценке риска в большей мере свойствен законодательным системам стран общего права, в частности Англии и США.

В уголовном законодательстве этих стран институт обоснованного риска не предусмотрен в качестве самостоятельного вида «защиты» от уголовного преследования См.: Крылова Н.Е., Серебренникова A.B. Уголовное право современных зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии): Учебное пособие. М.: Зерцало, 1998. С. 132.).. Однако это не означает, что в обычной жизни люди не прибегают к риску, и, соответственно, такого рода деятельность не находит правовой оценки.

Американская уголовно-правовая практика и доктрина решают этот вопрос достаточно своеобразно. Обоснованный риск тесно связывается с институтом вины Флетчер Дж., Наумов A.B. Основные концепции современного уголовного права. Гл. VI М., 1998. С. 265-282.)., в частности с понятием ее неосторожной формы. Статья 2.02(2)(d) Примерного уголовного кодекса США гласит: «Лицо действует неосторожно в отношении материального элемента правонарушения, когда оно должно осознавать существенный или неоправданный риск того, что материальный элемент существует или может возникнуть в результате его действий. Этот риск должен быть такого характера и такой степени, что оставление его деятелем без внимания, с учетом характера и цели его поведения, а также известных ему обстоятельств, являет собой грубое отклонение от стандарта осмотрительности, которого бы придерживалось здравомыслящее лицо в ситуации деятеля»Примерный уголовный кодекс (США). М., 1969.. Из содержания приведенной статьи следует, что уголовно-наказуемая неосторожность - это своего рода разновидность риска, его необоснованный вид.

При таком положении, судебно-следственные органы оценивают правомерность риска «от противного». Логика этой оценки такова, что риск считается обоснованным, если в действиях лица, допустившего риск, не будут содержаться признаки необоснованного риска, т.е. допущенный в результате риска вред не является следствием «осознанной» неосторожности (recklessnes).

«В известном смысле неосторожность, - пишет Дж. Флетчер, - есть разновидность необоснованного риска»Флетчер Дж., Наумов A.B. Основные концепции современного уголовного права. С. 298.. Необоснованность, применительно к риску, определяется им как неоправданность по формуле ожидаемые затраты против ожидаемой пользы. Ожидаемые затраты состоят из общего вреда, который может возникнуть из риска, помноженного на вероятность того, что этот вред наступит. Эта же формула применима к расчету вероятной пользы. Если ожидаемая польза перевесит ожидаемые затраты, то риск обоснован и оправдан. Если наоборот - риск необоснован и неоправданФлетчер Дж., Наумов A.B. Указ. соч. С. 289..

Этот процесс так называемого «уравновешивания» ожидаемых затрат и пользы от рискованных действий в американской литературе называется формулой «судьи Лерндхенда»Там же. С. 289..

Аналогичная позиция в отношении уголовно-правовой оценки обоснованного риска содержится и в УК штата Нью-ЙоркСм.: п. 3 § 15.05. Раздела В (Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных материалов/ Под ред. И.Д.Козочкина. М., 1998. С. 103.)..

Таким же образом решается проблема оценки (квалификации) риска в современной судебной практике и доктринальных источниках уголовного права АнглииСм.: Уголовное право зарубежных государств. М., 1972. Вып. 2. С. 117..

Несмотря на то, что уголовному законодательству стран Востока (Индии, Китая, Монголии, Японии и др.) институт обоснованного риска также не знакомСм.: КНР. Конституция и законодательные акты. М., 1984. С. 331-336; Уголовный кодекс Индии. М., 1958; Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии) . Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 1998. С. 103.)., отсутствие законодательной регламентации института обоснованного риска, на наш взгляд, является скорее негативным, нежели позитивным моментом, который может стать своеобразным «тормозом» на пути дальнейшего общественного прогресса. Следует согласиться с мнением Т. Орешкиной, согласно которому «…явление, которое имеет определенное распространение в действительности, нуждается в законодательном закреплении. Иное положение приводит к пробелам в законе»См.: Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния // Уголовное право. 1999. - № 1. - С. 18..

В конце XX столетия существует тенденция сближения положений уголовного закона стран общей и континентальной системы права в самых различных позициях, что оказывает тем самым взаимное позитивное влияние как на науку уголовного права, так и на уголовное законодательствоСм.: Флетчер Дж., Наумов A.B. Указ соч. С. 510..

В этой связи следует отметить и наметившуюся тенденцию в уголовном праве зарубежных стран к унификации института обоснованного риска. По нашему мнению, включение указанного института в уголовное законодательство стран общей и континентальной системы права могло бы только теснее их сблизить, что нельзя будет не признать положительным явлением в их эволюции.

В контексте этого нельзя не отметить и расширение перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния в УК РФ 1996 года. Тем самым российское уголовное законодательство не только воплотило достижения отечественной уголовно-правовой науки, но и приблизилось к международному уровню регулирования разнообразных обстоятельств, исключающих преступность деянияСм.: Новое Уголовное право России. Общая часть: Учебное пособие. М., 1995. С. 63..

Наряду с этим дальнейшее обобщение и восприятие положительного опыта зарубежных стран в области разрешения вопросов, связанных с обоснованным риском, могут принести пользу как в процессе применения ст. 41 УК РФ, так и в дальнейшей работе по совершенствованию её редакции.

В заключение рассмотрения вопроса о законодательной регламентации института обоснованного риска в уголовном праве зарубежных государств, необходимо вкратце остановиться на значении обоснованного риска в международном праве.

Одним из первых международных документов, обративших внимание государств на проблему обоснованного риска, является Декларация Всемирной медицинской ассоциации 1964 г. (с изменениями от 1975, 1983, 1989 гг.)См.: Справочная правовая система ГАРАНТ 4.0.. В этом акте указывается, что медицинский прогресс невозможен без исследований, которые на конечном этапе включают эксперименты с участием людей, сопряженные с риском причинения вреда жизни или здоровью.

Демократическое общество сегодня немыслимо без развернутой системы защиты прав, свобод и законных интересов граждан. В ст. 27 Всеобщей декларации прав человека провозглашается право каждого человека «участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами». При осуществлении этого и других прав, провозглашенных этим важнейшим международно-правовым документом, «…каждый человек должен подвергаться таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе» См.: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года // Сборник стандартов Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия: Официальное издание ООН. - Нью-Йорк, 1992; см. также: Декларация прав и свобод человека от 22 ноября 1991 // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. ст. 1865..

Со времени образования Организации Объединенных Наций (ООН) провозглашенные ею важнейшие права и свободы человека и гражданина получают нормативное интернациональное закрепление. Это особенно важно, т.к. в настоящее время в подавляющем большинстве стран действует положение о прямом действии международно-правовых норм во внутригосударственном законодательстве, в том числе и в уголовном. Более того, как правило, международное право обладает приоритетом над предписаниями внутреннего права цивилизованных государствСм. : Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 10-11..

Таким образом, права и свободы, актуальные для всего международного сообщества, закреплены в главе 2 Конституции Российской Федерации (ст.ст. 20, 21, 22 и др.). А в ч. 1 ст. 45 Конституции РФ провозглашается, что «государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется»См.: Конституция Российской Федерации. М., 1998. .

Подобное положение содержится и в ст. 34 Руководящих принципов в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка, где говорится, что «….новые достижения науки и техники следует повсеместно использовать в интересах людей ….» См.: Руководящие принципы в области предупреждения преступ-ности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка. - Раздел С. - Статья 34. - Резолюция 35/1 А. - Приложение: Опубликовано Депар-таментом Общественной информации ООН..

Таким образом, международное сообщество признает необходимой социально полезную деятельность, направленную на повышение уровня благосостояния людей, соблюдения их прав и свобод, обеспечение научно-технического прогресса и предупреждение преступности, одновременно призывая к соблюдению требований, обеспечивающих особую защиту правоохраняемых интересов при достижении соответствующей общественно полезной цели

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика профессионального риска медицинских работников

§ 1. Виды профессионального риска медицинских работников

Современный научно-технический прогресс охватил все сферы жизни общества. В последнее время в медицине и смежных с нею областях знаний сделано значительное число открытий, коренным образом изменяющих некоторые теоретические представления и практические возможности науки о здоровье людей См.: Ильюхов А.А. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 48. Согласно прогнозам учёных в течение всех следующих десятилетий эти возможности ещё более расширятся. Бурный рост медицинской науки, биологии, химии, физики ставит новые задачи не только медико-биологического, но и социально-юридического характера. Одной из них является проблема медицинского эксперимента. В юридической литературе этой проблеме не уделяется достаточного внимания. Причём, в имеющихся публикациях анализируются главным образом правовые аспекты лишь одного из видов экспериментов - трансплантации органов и тканей Авдеев М.И. Правовое регулирование пересадки органов и тканей. // Советское государство и право. 1968. № 9. С. 83..

Медицинскими работниками и учёными проводятся множество сложнейших операций на различных участках тела человека. При этом применяется сложнейшее и наиболее современное медицинское оборудование. Данные операции охватывают такие жизненно важные органы человека как сердце, почки, лёгкие, головной мозг и многие другие. Практикующими врачами и учёными довольно часто используются не только традиционные способы диагностики и лечения, но и те которые не получили ещё широкого применения. Это могут быть приборы, лекарственные препараты и многое другое.

Специфика медицинских экспериментов состоит в том, что они не могут быть окончательно завершены в искусственных условиях без проверки лечебно-диагностических средств и методов лечения на человеке. Это существенная особенность как экспериментальной, так и лечебно-диагностической деятельности медиков. Запрещение такого рода экспериментов затормозит процесс в сфере здравоохранения Маляева Е.О., Колосова В.И. Профессиональный и хозяйственный риск: закон, теория и практика. Н. Новгород: Изд. НГТУ, 1994. С. 86-97..

В юридической литературе нет единой точки зрения на классификацию медицинского риска. Так, В.И. Самороков считает, что медицинский риск возможен: 1) при оперативных вмешательствах; 2) терапевтическом лечении; 3) при проведении медицинского эксперимента. Самороков В.И. Уголовно-правовая оценка медицинского риска. // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М.: РАН, 1994. С. 65. .

С.В. Бахин, данное медицинское вмешательство подразделяет на 2 вида: 1) во имя развития науки; 2) для оказания помощи конкретному больному. Что касается первого направления, то, по его мнению, эта деятельность направлена на решение научно-исследовательских задач и, как правило, не связано с оказанием медицинской помощи человеку, а напротив, может принести ущерб его здоровью. Это новаторский риск в медицинских исследованиях во имя излечения будущих больных, утверждает С.В. Бахин. Он обосновывает свою точку зрения тем, что для проведения медицинских экспериментов подобного рода необходимы такие условия, как научная обоснованность опыта, гласность, коллегиальность принимаемого решения, определения категорий медицинских учреждений, где такие опыты могут быть проведены, свободное осознание, согласие лица, здоровье которого подвергается риску Бахин С.В. Международно-правовая защита прав человека и эксперименты на людях. // Вестник Ленинградского университета. 1987. Серия 6. Вып. 3. С. 96..

Сходного мнения придерживаются и другие авторы, разделяя медицинский риск на исследовательский и связанный с оказанием медико-социальной помощи конкретному больному, в частности, Е.С. Маляева и В.И. Колосова выделяет медицинский риск двух видов: 1) во имя развития науки; 2) для оказания помощи конкретному больному, причём для врача в данном случае отказ от риска означает отказ от оказания помощи больному, т. е. преступление Маляева Е.С, Колосова В.И. Профессиональный и хозяйственный риск: закон, С.91. . Г.В. Овчинникова отмечает, что в медицинской сфере «…в зависимости от преследуемых целей следует различать, вмешательства в функционирование человеческого организма двух видов: во имя развития науки и для оказания помощи конкретному больному» Овчинникова Г.В. Виды профессионально-хозяйственного риска // Правоведение. - 1990.-№ 4.-С. 63.. А.В. Серова, рассматривая профессиональный риск медицинских работников, отмечает, что «…при осуществлении медицинской деятельности имеет место «идеальная совокупность» двух обстоятельств, исключающих преступность деяния и имеющих различную юридическую природу. Во-первых, выполнение врачом профессиональных обязанностей, т.е. риск в интересах излечения больного; во-вторых, обоснованный риск при осуществлении медицинских экспериментов…». А.А. Ильюхов, который выделяет научно-экспериментальный и оперативно-терапевтический риск. Первый связан с развитием медицинской науки, второй с нетрадиционным лечением больного, если традиционные средства лечения бессильны См.: Ильюхов А.А. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 13-14.. А.Ю. Шурдумов отмечает, что медицинский риск имеет два подвида: осуществление лечения и клинический эксперимент См.: Шурдумов А.Ю. Указ. соч. С. 100 и др.. Захарова С.С. выделяет две разновидности медицинского риска: а) при осуществлении медицинскими работниками профессиональных функций; б) экспериментальном риске Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. каук. Рязань., 2005. С. 172.. Козаев Н.Ш. также выделяет два вида медицинского риска: а) во имя развития науки и б) оказания медицинской помощи конкретному больному Козаев Н.Ш. Обоснованный риск, как обстоятельство исключающие преступность деяния: Дис. ... канд. юрид. каук. Москва., 2000. С. 90..

Названные выше определения профессионального риска медицинских работников фактически представляют собой различные виды правомерного риска. На наш взгляд, в данном случае, речь идет именно о двух разновидностях медицинского риска: а) при осуществлении медицинскими работниками профессиональных функций, связанных с оказанием медико-санитарной помощи; б) экспериментальном риске, направленном на развитие медицинской науки и практики. Кроме того можно отметить, что два данных вида медицинского риска связаны между собой. Научно-экспериментальный риск, в конечном счете, направлен на лечение больного, и сам этот вид риска является одним из способов лечения, но с заранее неизвестным результатом. Вместе с тем риск, связанный с осуществлением медицинскими работниками профессиональных функций, по оказанию медико-санитарной помощи имеет и свои научные особенности.

Проблема проведения опытов на человеке по применению новых методов лечения известна с древних времен и непрерывно сопутствует развитию медицинской науки и практики с момента их зарождения. Вся многовековая история развития медицины это путь проб и ошибок, и проведение экспериментов это поиск истины. Все современные лечебно-диагностические и профилактические технологии, а также новые лекарства проверены с помощью эксперимента.

Н.С. Малеин отмечает «…что научный медицинский эксперимент правомерен, если он допускается законом на основании научной обоснованности опыта. Эксперимент может проводиться в случаях, когда все другие уже апробированные методы лечения не дают положительного результата, и степень риска соответствует состоянию здоровья пациента. Так, эксперимент, не исключающий летального исхода, допустим на последней стадии неизлечимой болезни. Научная обоснованность эксперимента должна отвечать последнему слову отечественной и зарубежной медицинской науки»См.: Малеин Н.С. Право на медицинский эксперимент // Сов. гос-во и право. - 1975.- № 11.-С. 37.. Отталкиваясь от этого положения, отмечаем что, право на эксперимент должны иметь лишь те врачи и медицинские учреждения, которые могут обеспечить такой научный уровень. Решение о проведении медицинского эксперимента должно приниматься коллегиально - консилиумом врачей заранее определенных медицинских учреждений с разрешения компетентного медицинского органа См.: Крылова Н.Н. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. - С.225..

Необходимым условием эксперимента должно служить согласие больного или его законного представителя. Больной перед принятием решения имеет право знать диагноз, перспективу своего состояния в случае отказа от эксперимента, степень риска, перспективу удачного эксперимента, возможные побочные явления, болезненность эксперимента и др. См.: Сумачев A.B. Публичность и диспозитивность в уголовном праве: монография. -М., 2003.-С. 152. Если согласия нет или оно не может быть получено добровольно и осознанно (эксперименты над психически больными, осужденными, приговоренными к смертной казни, военнопленными), то такой эксперимент является преступным. Серова А.В. Обоснованный риск медицинских работников как вид обоснованного риска: Дис. канд. юрид. наук - М., 2005. - С.136..

И.А. Кассирский отмечал: «…применение новых активных методов лечения требует напряжения, ответственности и риска, но все это искупается благородной миссией врача - спасать больного». См.: Циммерман Я.С. Мысли о врачевании. Пермь, 1983. С. 129. Таганцев Н.С. О преступлениях против жизни по русскому праву. СПб., 1870. Т. 1.С. 100.

В отношении медицинского эксперимента мнения ученых были различными. Одни считали недопустимым проведение опытов на человеке.

Так Н.С. Таганцев придерживался той точки зрения, что «…смерть пациента, хотя бы и происшедшая от незнания или не искусства врача или вообще от ошибки его в пользовании больного, то по общему правилу не может быть причиной его уголовной ответственности», но из этого правила, он допускает исключения в следующих случаях: «…во-первых, врач отвечает за неосторожное убийство, если он допускает грубую ошибку в распознании болезни или в выборе способов лечения; во-вторых, когда он ввел способ, неупотребляемый до тех пор и явно противоречащий или началам логики или началам науки или непоколебленным еще фактам науки, предполагая, разумеется, что между этим лечением и последовавшею смертью существует причинная связь». Он писал, что если имело место экспериментирование, а не лечение, то оснований для исключения уголовной ответственности за неосторожное причинение смерти или вреда здоровью нет, указанные обстоятельства могут рассматриваться, лишь как смягчающие вину Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 99..

По мнению врача Г. Дембо «…врач отвечает, если при применении врачебного действия на почве создавшихся правоотношений он в целях лечения применил средства, не признанные наукой, или из данных науки не вытекающие, или если он произвел врачебные действия без соблюдения указанных наукой мер предосторожности» Судебная ответственность врачей. Л.-М., 1926. С. 70..

Другие ученые, отвергая противоправную природу научного эксперимента, высказывались о необходимости включения в систему обстоятельств, исключающих преступность деяния, наряду с оправданным риском и медицинского эксперимента См.: Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948. С. 227.; Он же. Прогресс медицины и уголовное право. // Вестник ЛГУ. Вып. 13. 1970. № 17. С. 97.; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 35 и др. Глушков В.А. Проблема уголовной ответственности за общественно-опасные деяния в сфере медицинского обслуживания. Автореферат дисс. докт. юрид. наук. Киев: Гос. ун-т им. Т.Г. Шевченко, 1990. С. 27..

При этом в юридической литературе этой проблеме достаточного внимания не уделялось, в имеющихся публикациях анализировались главным образом правовые аспекты лишь одного из видов экспериментов - трансплантации органов и тканей, См.: Авдеев М.И. Правовое регулирование пересадки органов и тканей. // Советское государство и право. 1968. № 9. С. 83.; Горелик И.И. Правовые аспекты пересадки органов и тканей. Минск, 1971 и др. в то время как медицинская практика нуждалась в правовом регулировании всей проблемы медицинского риска.

По нашему мнению, нельзя согласиться с противоправной природой научного медицинского эксперимента. Прогрессивное развитие медицинской науки и практики невозможно без проведения экспериментов, поскольку именно они способствуют проверке теоретических гипотез на практике, что ведёт к разработке и внедрению более действенных методов диагностики, лечения и профилактики заболеваний.

Объективная реальность такова, что при разработке и внедрении более действенных технологий диагностики, лечения и профилактики в определенный момент времени появляется необходимость апробировать их на человеке и результат их действия невозможно с достоверностью предвидеть. А это значит, что на определенной стадии научного исследования не остается ничего иного, как сознательно подвергнуть человека неведомым, а возможно и опасным воздействиям. Здесь и возникает противоречие между заинтересованностью общества в освоении новых медицинских технологий и интересами человека, которому общество гарантирует охрану его жизни и здоровья, поставленных в данном случае в условия повышенного риска. Для решения данной проблемы необходимо создать юридическую основу проведения медицинских экспериментов, которая позволит снизить риск наступления негативных последствий до возможного минимума.

В соответствии с этим медицинский эксперимент определяется как способ лечения больного с неизвестным заранее результатом, оценка которого носит вероятный характер. Таким образом, для эксперимента характерен элемент риска. Успешно проведенная операция не снимает риска смерти от других заболеваний, находящихся в причинной связи с экспериментом Серова А.В. Обоснованный риск медицинских работников как вид обоснованного риска: Дис. канд. юрид. наук - М., 2005. - С.134..

Экспериментальный риск, направлен на развитие медицинской науки и практики может иметь хирургическую (инвазивную) и терапевтическую (неинвазивную) направленность, т.е. от способа воздействия на организм человека.

При медицинских экспериментах, связанных с использованием оперативной техники, риск оправдывается общественно полезной целью - излечить конкретного больного, когда традиционные средства бессильны. Возможность экспериментов подобного вида и условия их проведения установлены действующим законодательством. Такие эксперименты всегда связаны с риском, степень которого должна быть соотнесена с состоянием здоровья больного (чем безнадежнее состояние пациента, тем выше допустимый риск). В связи, с чем врач должен предпринять все меры для предотвращения вреда.

Кроме научной обоснованности лечения, проведения его в специальных медицинских учреждениях, врачами высокой квалификации, необходима полная информированность больного о характере хирургического вмешательства, возможном риске для его жизни или здоровья, а также согласие пациента в случае проведения хирургического вмешательства у несовершеннолетних и (или) лиц их замещающих на этот риск.

Среди медицинских экспериментов, связанных с использованием оперативной техники особое внимание занимает вопросы трансплантации органов и тканей человека.

Примером хирургического эксперимента может служить произведённая впервые советским хирургом Вороным Ю.Ю. в 1936 г. операция по трансплантации трупной почки в клинических условиях Фолта Я., Новы Л. История естествознания в датах: хронол. обзор: пер. со словац. / предисл. и общ. ред. А.Н. Шамина. - М., 1987. - С. 279.. Учитывая, что это был первый опыт проведения такой операции, им фактически был осуществлен научный эксперимент, направленный на проверку возможности пересадки почки одного человека другому. Через некоторое время после операции пациент умер от присоединившихся осложнений, но действия врача были призваны правомерными.

В настоящее время ежегодно в мире выполняется 100 тысяч трансплантаций органов и более 200 тысяч - тканей и клеток человека. Из них до 26 тысяч приходится на трансплантации почек, 8-10 тысяч - печени, 2,7-4,5 тысячи - сердца, 1,5 тысячи - легких, 1 тысяча - поджелудочной железы. Лидером среди государств мира по количеству проводимых трансплантаций являются США: ежегодно американские врачи выполняют 10 тысяч пересадок почек, 4 тысячи - печени, 2 тысячи - сердца. В России ежегодно производится 4-5 трансплантаций сердца, 5-10 трансплантаций печени, 500-800 трансплантаций почек. Этот показатель в сотни раз ниже потребности в данных операциях. Согласно исследованию американских экспертов, расчетная потребность количества трансплантаций органов на 1 млн. населения в год составляет: почка - 74,5; сердце - 67,4; печень - 59,1; поджелудочная железа - 13,7; легкое - 13,7; комплекс сердце-легкое - 18,5. http://ria.ru/society/20091001/187003474.html..

Несмотря на указанные объемы операции по трансплантации сердце довольно сложными. Степень риска при пересадке сердца остаётся настолько большим, что каждая последующая операция представляет собой повторение эксперимента. В тоже время трансплантация почки и печени становится всеобщим клиническим методом лечения.

Кроме сердца и почек медицинские работники проводили операции по пересадке других человеческих органов и тканей. В начале 70-х годов в Бельгии была осуществлена пересадка гортани. Больной обрел возможность снова говорить и есть, но умер от рака, 135 возникшего в результате применения лекарств, подавляющих сопротивляемость организма. Тем не менее, риск правомерен, если он допускается законом, на основании научной обоснованности опыта Малеин Н.С. Право на медицинский эксперимент. // Советское государство и право. 1975. -№ 11. - С. 38.. В июне 2008 года была проведена первая пересадка человеческого органа, выращенного из стволовых клеток, профессором П. Макиарини в клинике Барселоны. Пациентом была взрослая женщина, чья трахея пострадала от туберкулёза. Трахея была создана по сложной технологии: медики использовали трахею недавно умершего человека, и нейтрализовав в ней химическими препаратами живые клетки, они ввели в волокнистую белковую ткань стволовые клетки, взятые из костного мозга пациентки. Эти клетки развивались четыре дня в специальном биореакторе, после чего трахея была готова для пересадки. Через месяц кровоснабжение пересаженного органа полностью восстановилось Claudia Castillo: The pioneer's story. The Independent(United Kingdom) (19 ноября 2008). Michael Kahn Woman gets first trachea transplant without drugs. Reuters (18 ноября 2008)..

К сожалению, официального регистра, в котором отражается динамика продолжительности жизни пациента после операций связанных с пересадкой органов, в России не ведётся http://www.transplantaciya.ru, но анализ данной информации из американских источников показывает, что риск появления осложнений и смерти при проведении этих операций достаточно высок, так как операции данной категории очень сложны и трудоёмки. Поэтому очевидно, что сам по себе риск неизбежен, так как, проводя подобного рода операции по излечению больного невозможно, или, по крайней мере, затруднительно не причинить ему страданий. В связи, с чем ученые-медики, ответственные за безопасность пациента, должны в данном случае предпринять все меры предосторожности, т.е. их действия должны соответствовать научно-техническим знаниям, а уж потом и опыту.

Исследуя данную проблему, отмечаем, что принятие закона «О здравоохранении», и Закона от 22 декабря 1996 г. «О трансплантации органов и тканей человека» разрешило многие спорные юридические вопросы, регламентирующие медицинскую деятельность в области пересадки органов и тканей. В связи с этим правовое положение специалистов занимающихся трансплантологией улучшилось.

Вместе с тем следует отметить, что судебно-медицинская практика продолжает сталкиваться со значительными трудностями при оценке правомерности рискованных действий специалистов занимающихся вопросами трансплантации.

При экспериментах терапевтического характера риск оправдывается общественно полезной целью - излечить конкретного пациента, когда традиционные средства бессильны. Возможность экспериментов подобного вида и условия их проведения установлены законодательством РФ об охране здоровья граждан. Такие эксперименты также связаны с риском, степень которого также должна быть соотнесена с состоянием здоровья больного (чем безнадежнее состояние пациента, тем выше допустимый риск). Врач должен предпринять все меры для предотвращения вреда.

В ситуациях с терапевтическим риском несколько проще решается вопрос об оправданности эксперимента (его целью является спасение или излечение больного), но остаются проблемы степени риска, предотвращения всех возможных вредных последствий. При экспериментах данного рода должны соблюдаться вопросы научной обоснованности предлагаемого способа лечения, проведения его в специальных медицинских учреждениях, врачами высокой квалификации, необходима полная информированность больного о характере лечения, возможном риске для его жизни или здоровья и согласие больного на этот риск. Например, использование новых эффективных препаратов против тяжёлых и (или) неизлечимых на данный момент заболеваний. Различают несколько этапов внедрения новых методов диагностики и лечения и профилактики заболеваний

Первым этапом внедрения новых медицинских технологий является лабораторный эксперимент. Он ставится на подопытных животных и предполагает первоначальное применение ранее не использованных лекарственных препаратов или методов. При проведении лабораторного эксперимента должно исключаться негуманное отношение с подопытными животными.

Вторым этапом является биомедицинское исследование (эксперимент). Суть его заключается в том, что на данном этапе исследования проводятся эксперименты на здоровом человеке-добровольце. Использование данного этапа позволяет сформировать научное обоснование нового предложения, т.е. собираются сведения важные для понимания глубинных процессов работы человеческого организма, что позволит оптимизировать клиническое применения созданной лечебно-профилактической технологии. К биомедицинским экспериментам относятся, например, испытание вакцин, новых лекарственных средств, материалов, новых методов лечения и реабилитации, а изучение экстремальных условиях (в тайге, на необитаемом острове, под землей) на человеческий организм.

Решая вопрос об оправданности риска, связанного биомедицинским исследованием, на здоровых людях добровольцах, врачом-экспериментатором должны быть, предусмотрены все меры, исключающие гибель человека, то есть максимально допустимым вредом может быть ущерб здоровью человека, причем в определенных пределах.

Клинический (хирургический, терапевтический) эксперимент является третьим этапом исследования и предполагает использование в медицинском учреждении на больных-добровольцах (согласных на применение новых медицинских технологий и (или) лекарственных препаратов) нового научно обоснованного метода. Проведение данного вида эксперимента не исключает риска причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам и возможно только в уполномоченных на то лечебно-профилактических учреждениях.

Биомедицинскому исследованию на здоровом человеке-добровольце должен предшествовать лабораторный эксперимент, а клиническому - биомедицинский. Эксперимент должен быть научно обоснован, осуществляться в соответствии с разработанной методикой, оформляться протоколом, регистрироваться техникой (иногда в присутствии свидетелей) Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. каук. Рязань., 2005. С. 176..

При проведении медицинского эксперимента должен быть обеспечен приоритет запросов испытуемых перед интересами науки и общества: эксперимент необходимо прекратить, если в ходе его проведения увеличился риск гибели испытуемого или стойкого необратимого ухудшения его здоровья.

В российском законе следовало бы предусмотреть перечень запрещенных экспериментов, противоречащих нормам морали. Решение о допустимости сомнительных опытов не должно оставаться на совести отдельных врачей и исследователей. Если какой-то новый технический процесс имеет высокую степень риска для здоровья и жизни людей, то от него следует отказаться (временно или навсегда) Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. каук. Рязань., 2005. С. 176.. Например, временно запрещено клонирование человека и его органов на территории Российской Федерации См.: О временном запрете на клонирование человека: Федеральный закон от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ..

Главная цель современной медицины - оказание помощи пациенту. Право индивида есть высшая ценность, и медицинское обслуживание не должно являться исключением.

Краеугольным аспектом проведения медицинского эксперимента является добровольное информированное согласие лица на участие его в медицинском эксперименте.

Добровольное согласие - принципиально важный момент в процессе принятия медицинского решения. Добровольность информированного согласия подразумевает неприменение со стороны врачей принуждения, обмана, угроз при принятии пациентом решения о применение той или иной медицинской технологии способной повлиять на состояние его здоровья.

Определённую проблему представляет превышения пределов обоснованного риска медицинского работника. Необходимо отметить, что за последние годы не встречалось ни одного конкретного уголовного дела, или же прекращенного или отказанного в возбуждении, касающегося превышения пределов обоснованного риска медицинского сотрудника в сфере своей профессиональной деятельности См.: Ильюхов А.А Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 54..

На наш взгляд, данная ситуация объясняется тем, что конкретный вид профессиональной деятельности скрыт от внимания общества из-за своей специфичности. В связи, с чем деятельность медицинских работников, превышающих свои полномочия в условиях риска в какой-то степени латентна, т.е. скрыта. Скрыта самой спецификой работы данной категории людей, занимающихся подобным видом профессиональной деятельности.

Важным условием обоснованного риска при проведении медицинского эксперимента является право врача, научного работника исследователя на врачебную (медицинскую) ошибку.

Врачебная (медицинская ошибка) - это специфическое медико-социальное явление. С одной стороны оно связано с применением неправильной стратегии и тактики лечения, с другой - представляет собой сложное переплетение личностно-значимых и социально-обусловленных позиций лечащего врача, пациента, патологоанатома, административных органов здравоохранения, правоохранительных органов и общества в целом.

Проблема врачебной ошибки является специфической чертой для юридической ответственности медицинских учреждений и их работников за причинение вреда здоровью пациентов См.: Ковалев М., Вермель И. Критерии ответственности медицинских работников за ненадлежащее лечение // Соц. законность. 1987. № 4. С. 57-58..

В юридической литературе нет единой точки зрения на квалификацию врачебной (медицинской) ошибки. Одни авторы её называют противоправным виновным деянием медицинских работников, повлекшим причинение вреда здоровью пациента, другие - случайным невиновным причинением вреда, а иногда - обстоятельством, смягчающим наказание врача См.: Астапенко В.С., Максимов С.С. Ошибки и осложнения в хирургии «острого живота». Минск, 1982; Грицман Ю.Я. Диагностические и тактические ошибки в онкологии. М., 1981; Краковский Н.И., Грицман Ю.Я. Хирургические ошибки. М., 1967; Ошибки, опасности и осложнения в хирургии / Под ред. Н.И. Блинова. Л., 1965; Ошибки в клинической онкологии. Руководство для врачей / Под ред. В.И. Чирсова, А.Х. Трахенберга. М., 1993; Ошибки клинической диагностики / Под ред. С.С. Вайля. Л., 1968; Эльштейн Н.В. Спорные вопросы, трудности и ошибки лечения терапевтического больного //Терапевтический архив. 1984. №1. С. 47-52. Бедрин Л.М., Литвак А.С. Построение и обоснование выводов при судебно-медицинской экспертизе трупа. Ставрополь, 1974; Касьянов М.И. Судебно-медицинская экспертиза в случаях скоропостижной смерти. М., 1956; Касьянов М.И. Осложнения при различных хирургических процедурах и их судебно-медицинское значение. М., 1963; Концевич И.А. Судебно-медицинские аспекты врачебной практики. Киев, 1974; Щеголев П.П. Судебно-медицинская экспертиза ненадлежащей медицинской помощи: Автореф. дис.... д-ра мед. наук. Гродно, 1974; Мохов А.А. Организационно-правовые проблемы судебно-медицинской экспертизы по врачебным делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. №5; Мохов А.А., Мохова И.Н. Организационно-правовые аспекты использования медицинских знаний в гражданском процессе России: Сборник научных трудов по медицине. Вып. 1 /Подред. В.Г. Сапожникова. Тула. 2002.. Как видно из этих дефиниций, они существенно отличаются по такому важному признаку, как наличие или отсутствие вины. В связи с этим закономерно возникает вопрос, в каких случаях медицинскую ошибку следует считать правонарушением, в каких - обстоятельством, исключающим преступность деяния, а в каких - казусом.

Решая вопрос об терминологической упорядоченности определений медицинской ошибки считаем, что под понятие медицинской ошибки попадает только казус т.е. невиновное причинение вреда. Правонарушения и обстоятельства, исключающие преступность деяния имеют иную юридическую природу.

В процессе проведения медицинских экспериментов и (или) оказания медико-санитарной помощи больным представителями медицинского корпуса совершаются медицинские ошибки, которые приводят к причинению вреда правоохраняемым интересам. Для понимания юридической природы медицинских ошибок необходимо выделить субъективные и объективные причины их появления.

К объективным причинам появления медицинских ошибок, не влекущим юридической ответственности, сопряженных с медицинским экспериментом, следует относить появление непрогнозируемых реакций, связанных с особенностями организма больного и (или) здорового добровольца которые не могли быть предвидены медицинскими работниками, а также не развитость современных научных представлений по предмету исследования (например, генетические эксперименты с микроорганизмами).

К субъективным причинам появления медицинских ошибок, не влекущим юридической ответственности, следует относить отсутствие легкомыслия или небрежности в действиях врачей и (или) исследователей при проведении медицинских экспериментов Царегородцев Г.И., Петров СВ. Проблема причинности в современной медицине. М., 1972; Северова Е.Я., Велишева Л.С. Вопросы приобретенной аллергии в судебно-медицинской практике. М., 1972; Сергеев Ю.Д., Ерофеев СВ. Ятрогенная патология - актуальная судебно-медицинская проблема // Судебно-медицинская экспертиза. 1998. №1; Стеценко С.Г. Шумский Н.Г. Диагностические ошибки в судебно-психиатрической практике. СПб., 1997; Шутов А.А. Неврологический раритет. Пермь, 1992..

Предложенная позиция по определению сути медицинских ошибок с учётом критерия вины медицинского корпуса (учреждений) подтверждается судебной практикой, которая признает отсутствие вины лечебно-профилактического учреждения (его сотрудников) в тех случаях, когда медицинский персонал не предвидел и не мог предвидеть, что его действия причинят вред охраняемым законом интересам.

Противоправные виновно совершённые деяния (преступления, проступки) медицинских работников, учёных-исследователей, повлекшие причинение вреда здоровью пациента или здорового добровольца медицинскими ошибками называться не могут. Чаше всего они совершаются вследствие неосторожности или недостаточности опыта и знаний врача, например, при невнимательном обследовании, неадекватной оценке клинических и лабораторных данных, небрежном выполнении операций и других лечебно-профилактических мероприятий, небрежном уходе и наблюдении за пациентом, неудовлетворительной организации деятельности медицинских учреждений, хотя возможны и умышленные преступления, направленные против жизни и здоровья людей.

Подведя итог можно отметить, что правовое регулирование профессиональной деятельности медицинских работников «слабо» развито и разработано, поэтому даже в случаях обычного традиционного медицинского лечения судебно-следственная практика встречается со значительными трудностями при квалификации фактов ненадлежащего лечения, медицинской ошибки и несчастного случая.

Подведя итог сказанному, следует отметить, в настоящий момент вопросы, касающиеся правовой регламентации деятельности медицинского корпуса в отношении новых методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации, сопряженных с риском на сегодняшний день остаются не решенными. В связи с этим, предлагаем следующее определение обоснованного профессионального риска медицинских работников: «Профессиональным риском медицинских работников признается объективно необходимое, подготовленное, допустимое деяние специально подготовленного лица, связанное с вмешательством в функционирование человеческого организма, направленное на достижение общественно полезной цели, т.е., спасение жизни и здоровья пациента, а также на развитие медицинской науки и практики, реализованное в ситуации неопределенности при альтернативной возможности выбора варианта поведения, причинившее, несмотря на предпринятые достаточные меры противодействия, вред охраняемым уголовным законом интересам».

Считаем необходимым внести данную норму в главу 1 Общие положения ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Развитие новых технологий направленных на совершенствование профилактической, лечебно-диагностической помощи, реабилитационных мероприятий невозможно без совершенствования законодательства регулирующего рискованные действия медицинского корпуса.

Для решения данной проблемы необходимо создать юридическую основу проведения медицинских экспериментов, которая позволит снизить риск наступления негативных последствий до возможного минимума. В связи с этим, предлагаем следующее определение экспериментального медицинского риска: «Экспериментальный медицинский риск - это подготовленное, допустимое деяние специального субъекта, направленное на достижение общественно полезной цели, т.е. развитие медицинской науки и практики, реализованное в ситуации неопределенности при альтернативной возможности выбора варианта поведения, причинившее, несмотря на предпринятые достаточные меры противодействия, вред охраняемым уголовным законом интересам».

Считаем необходимым внести данную норму в главу 1 Общие положения ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».