підготовки проектів договорів;

урегулювання розбіжностей, що виникають при укладанні договорів;

розгляд договорів у частині дотримання вимог законодавства України;

роботи з укладання договорів;

реєстрації та обліку договорів;

контролі за виконанням договорів;

Розділ І. Значення роботи юридичного департаменту, юридичної служби митниці (регіональної митниці) в організації порядку опрацювання, реєстрації й обліку договорів, а також контролю за їх виконанням у Держмитслужбі України

2.2 Встановлення відповідальності в договорах на виконання підрядних робіт за державним замовленням

митний орган юридична служба договір

Із питанням виконання договірних зобов'язань нерозривно пов'язане питання відповідальності за їх невиконання чи неналежне виконання. За невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань сторони договорів на виконання підрядних робіт за державним замовленням несуть цивільно-правову відповідальність. Беручи до уваги, що комплексне дослідження всіх проблем такого складного явища, як цивільно-правова відповідальність, що звичайно ж вимагало б висвітлення всіх точок зору, які були висловлені в юридичній літературі з приводу сутності поняття і характерних ознак цивільно-правової відповідальності, не становить предмет даної статті, тому обмежимося визначенням поняття цивільно-правової відповідальності, яке дав О.С. Йоффе, оскільки, на наш погляд, це визначення найбільш оптимально відображає сутність даного поняття.

Отже, О.С. Йоффе стверджував, що цивільно-правова відповідальність як різновид санкції - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які виявляються у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового додаткового. Вчений писав, що не всяка санкція є мірою юридичної відповідальності. Відповідальність - це санкція за правопорушення. Але санкція не завжди означає відповідальність, оскільки відповідальність - це завжди додаткові обтяження майнового чи особистого характеру [10, с.7-14].

Відповідальність за невиконання або неналежне виконання договорів у сфері виконання робіт для державних потреб, як і цивільно-правова відповідальність в цілому, настає при наявності певних умов. Такими умовами цивільно-правової відповідальності є: протиправність поведінки особи; шкода, як результат протиправної поведінки; причинний зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою; вина особи, що заподіяла шкоду.

Більшість вчених-правознавців, насамперед ті, які підтримували конструкцію «складу цивільного правопорушення (Л.А. Лунц, Г.К. Матвєєв, І.Б.Новицькиіі та ін.), вважали, що тільки необхідний причинний зв'язок може бути умовою відповідальності [15, с.307-319; 9, с.55]. Проте, щодо обов'язкової наявності такої, умови, як причинний зв'язок, потрібно погодитись із В.В.Вітрянським, який зазначав, що встановлення причинного зв'язку має правове значення, а сам причинний зв'язок набуває характеру необхідної умови договірної відповідальності тільки тоді, коли йдеться про відшкодування збитків. Якщо ж застосовуються інші форми відповідальності: неустойка (штраф, пеня), відповідальність за грошовим зобов'язанням, - наявність (чи відсутність) причинного зв'язку, як і самих наслідки у вигляді збитків, має факультативний характер і набуває правового значення тільки при вирішенні судом питання про зменшення неустойки, розмір якої значно перевищує розмір збитків.

Стаття 611 ЦК передбачає, зокрема, такі правові наслідки порушення зобов'язання: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від нього; розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків чи моральної шкоди. Звичайно, цей перелік не є вичерпним. До зазначених правових наслідків належить також, наприклад, виконання зобов'язання за рахунок боржника, примусове виконання боржником обов'язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками.

Не всі із зазначених наслідків порушення зобов'язання пов'язані з покладенням на особу нових додаткових обов'язків, як заходу цивільно-правової відповідальності. Саме тому заходами цивільно-правової відповідальності, на думку М.М. Сібільова, є лише такі правові наслідки порушення зобов'язання, як відшкодування збитків та моральної шкоди і сплата неустойки, оскільки за загальним правилом, викладеним у ст.622 ЦК, боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконання зобов'язання в натурі. Усі інші правові наслідки порушення зобов'язання є заходами захисту цивільних прав.

Від цивільно-правової відповідальності як покладення на правопорушника нового додаткового обов'язку або позбавлення суб'єктивного права слід відрізняти засоби оперативного впливу (оперативні санкції). Як зазначав Е.Е. Луць, останні не відновлюють початкового майнового стану потерпілої сторони, а спрямовані на запобігання конкретним порушенням у майбутньому, виконують забезпечувальну функцію, мають запобіжний характер і можуть застосовуватись в оперативному порядку односторонньо управомоченою стороною без звернення до юрисдикційного органу [11, с.67].

Саме тому, розглядаючи такі заходи цивільно-правової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання державних контрактів у сфері підрядних робіт, як відшкодування збитків та сплата неустойки, не можна не розглянути численну кількість заходів оперативного впливу, якими наділені сторони даного договору. Невиконання або неналежне виконання державного контракту у сфері підрядних робіт може набувати різноманітних форм, тому залежно від цього можна розрізняти заходи оперативного впливу, які розглянемо на прикладі будівельних робіт, оскільки вони характеризуються найбільшою складністю з-поміж інших видів робіт, що викопуються за державними підрядними контрактами.

Узагальнивши положення чинного законодавства, можна визначити, що замовник наділений такими заходами оперативного впливу на підрядника:

1) у разі прострочки початку будівельних робіт замовник має право: вимагати початку будівельних робіт, якщо протягом додаткового часу підрядник не починає будівельні роботи; відмовитись від договору;

прострочка завершення всіх будівельних робіт дає замовнику право: вимагати завершення всіх будівельних робіт, встановивши додаткові терміни; відмовитись від договору; доручити виконання роботи іншій особі за рахунок підрядника;

у разі виявлення незначних недоліків у момент прийняття об'єкта замовник має право: вимагати безоплатного усунення недоліків об'єкта; доручити усунення недоліків новому підряднику за рахунок попереднього; вимагати пропорційного зменшення ціни робіт;

у разі виявлення істотних відступів від умов договору або недоліків у роботі, які не можуть бути усунені чи не були усунені у встановлений строк, замовник має право відмовитись від договору;

5) у разі виявлення недоліків після прийняття робіт в межах гарантійного строку замовнику може бути надано право: вимагати усунення недоліків, якщо в момент їх виявлення не було відомо, що вони не підлягають усуненню; вимагати пропорційного зменшення ціни робіт; доручити усунення недоліків іншій особі за рахунок підрядника, якщо недоліки не були усунені у встановлений замовником строк;

6) у разі виявлення недоліків, за які підрядник не відповідає, замовник має право на їх усунення за власний рахунок. Підрядник у свою чергу також наділений заходами оперативного впливу на замовника. Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів», якщо замовник не сплатив за виконані роботи протягом 30 календарних днів після закінчення встановленого строку платежу, підрядник має право припинити виконання робіт, але не раніше як через 10 календарних днів після повідомлення про це замовника. У разі затримання перерахування платежів більш як на 90 календарних днів підрядник мас право розірвати договір підряду (контракт) відповідно до умов договору (контракту). Не можна забувати також про право підрядника на притримування результату роботи, а також устаткування, залишку невикористаного матеріалу та іншого майна замовника, яке є у підрядника, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду.

Повертаючись до форм (заходів) договірної відповідальності, потрібно зазначити, що особливе місце серед них займає відшкодування збитків. Це зумовлено тим, що найбільш істотним і поширеним наслідком порушення цивільних прав с збитки. Внаслідок цього дана форма відповідальності має загальне значення і застосовується у всіх випадках порушення цивільних прав, тоді як інші форми цивільно-правової відповідальності застосовуються лише у випадках, прямо передбачених законом або договором [5, с.116]. За загальним правилом, боржник зобов'язаний відшкодувати кредиторові збитки у повному обсязі. Саме принцип погноїмо відшкодування збитків передбачений законодавством у сфері виконання робіт за державним замовленням. Так, відповідно до ч. 2 ст. З Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» майнова відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) застосовується до підрядників і замовників, що допустили невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань і передбачає стягнення за вимогою потерпілої сторони неустойки (пені), а також відшкодування збитків (витрат, втрат або пошкодження майна, неодержаних доходів) у частині, не покритій неустойкою (пенею), а винної сторони. Крім того, Закон України «Про поставки продукції для державних потреб» також передбачає відшкодування збитків, включаючи очікуваний та неодержаний прибуток, при невиконанні державним замовником зобов'язань за державним контрактом, а також у випадках, коли державний замовник вносить зміни до державного контракту чи припиняє його дію за рішенням Кабінету Міністрів України або коли державний замовник відмовляється від закупівлі продукції виготовленої за державним контрактом (ч.5 ст.4).

Нерідко порушення зобов'язання тягне за собою не тільки відшкодування збитків, але й сплату боржником неустойки, встановленої договором або законом. Неустойка є і способом забезпечення зобов'язання, і формою відповідальності за порушення зобов'язання.

Прикладом застосування неустойки, встановленої законом у договорі на виконання підрядних робіт за державним замовленням, може бути пеня, яка передбачена Законом України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів». Так. відповідно до ч. 1 ст.4 Закону у разі порушення з вини підрядника строків завершення виконання робіт (здачі в експлуатацію об'єктів), передбачених договором підряду (контрактом), підрядник сплачує замовнику за кожний день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від договірної ціни робіт, визначеної з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується неустойка (пеня), збільшеної в 1,5 раза. Якщо ж в цей період облікова ставка Національного банку України змінювалася, розмір неустойки (пені) обчислюється пропорційно цим змінам. Згідно з ч. 1 ст.5 Закону у разі порушення з вини замовника передбачених договором підряду (контрактом) строків перерахування авансів і платежів за виконані роботи (послуги) замовник сплачує підрядникові за кожний день прострочення неустойку (пеню), розмір якої обчислюється від суми простроченого платежу, з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується неустойка (пеня), збільшеної в 1,5 раза. Якщо ж в цей період облікова ставка Національного банку України змінювалася, розмір неустойки (пені) обчислюється пропорційно цим змінам.

Частина 2 ст. З Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» передбачає застосування залікової неустойки, як виняток із загального правила, передбаченого ЦК про штрафну неустойку (ст. 624 ЦК). Частина 1 ст. 232 та ч. 1 ст. 322 ГК, на відміну від ЦК передбачає застосування залікової неустойки, хоча не виключає також і інші її види. Вважаємо, що в даному разі слід погодитися із В.М. Годуновим, який вважає, що неустойка при забезпеченні державних потреб повинна мати штрафний характер і не щодо окремих порушень зобов'язань чи до однієї із сторін, а в цілому, оскільки відповідальність за порушення договірних зобов'язань у сфері забезпечення державних потреб повинна бути підвищеною. Саме тому потрібно узгодити норми ЦК, ГК та Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» і внести зміни до зазначених законодавчих актів, закріпивши у відповідних статтях загальне правило про штрафну неустойку. Частина 3 ст. З Закону покладає на сторони договору підряду (контракту) обов'язок стягувати в установленому порядку неустойку (пеню) та вимагати відшкодування збитків за порушення договірних зобов'язань, передбачених цим законом та договором підряду (контракту). Слід зазначити, що покладення на сторони договору такого обов'язку суперечить загальним принципам цивільного права, тому вважаємо, що ч. 3 ст. 3 Закону України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів» потрібно скасувати.

Розділ ІІІ. Використання адміністративних договорів у діяльності митних органів, участь юридичної служби у їх розробці

3.1 Особливість адміністративного договору серед інших видів договорів

На думку Приймаченка Д. В. [16, 116] в умовах розширення міжнародних торговельних зв'язків, спрощення митних процедур особливе місце посідає координація та взаємодія, які є невід'ємною і важливого складовою процесів управління, що здійснюються в межах адміністративної діяльності митих органів й спрямовані на реалізацію економічних, соціальних та охоронних завдань. Будучи самодостатніми засобами організації управління, вони є досить ефективними при забезпеченні належного рівня узгодженості функціонування автономних систем, до яких можемо піднести як митну службу України, з одного боку, так і інші державні інституції чи суб'єкти господарювання -- з другого: дієвим інструментом налагодження партнерських відносин між митними органами та суб'єктами господарювання, як свідчать дослідження, є укладання договорів як актів про взаємну згоду у встановленні правових зв'язків. Формування таких зв'язків на підставі адміністративного договору наділено ознаками універсальності і має низку переваг, що ґрунтуються на загальновизнаних юридичних властивостях договірних відносин і обумовлених цим управлінських можливостях [16, 116]. Визначальним у цьому є формальна рівність сторін, яка передбачає свідомо-вольову узгодженість своєї поведінки митними органами та іншими сторонами договору. Наявність такої рівності відрізняє адміністративний договір від інших форм діяльності митних органів. На відміну від них, названий договір укладається за взаємною згодою обох сторін. Добровільність взяття сторонами па себе зобов'язань передбачає їх виконання без спеціальних імперативних приписів. Результатом укладання адміністративного договору с обопільна вигода усіх учасників договору. Санкціонована (прямо чи опосередковано) відповідальність за договорами означає необхідність здійснення взаємного контролю за виконанням обумовлених у ньому завдань, використання різноманітних (у тому числі й економічних) важелів впливу на учасників договору. При цьому укладання адміністративного договору виступає, з одного боку, як юридичний факт, що породжує між сторонами адміністративно-правові відносини, а, з іншого -- ним встановлюються, водяться у дію й конкретизуються інші правові норми, як правило, митно-правового характеру.

Шляхом укладання адміністративних договорів опосередковуються координаційні (горизонтальні) управлінські правовідносини, а вони в умовах розбудови ринкової економіки дедалі поширюються. Такі управлінські відносини, на думку В.Юсупова, є особливою формою правового опосередкування регулятивних відносин, що використовуються у тих випадках, коли суб'єкти управління через якісь окремі сторони своєї діяльності виявляються юридично рівними і виникає потреба цілеспрямованої координації їх діяльності. [16, 117].

Так, Ю.Тихомиров має рацію, що публічно-правове регулювання здійснюється переважно шляхом нормативної орієнтації та імперативних приписів, які здійснюють владно-управлінський вплив на волю і свідомість фізичних та юридичних осіб, спонукаючи та примушуючи їх до дії для досягнення спільної мети й задоволення публічних інтересів. Однак поряд з цим публічне право використовує й договірні засади як особливий спосіб регулювання. Звичайно, митно-правове регулювання, з огляду на його належність до публічно-правової сфери, реалізується насамперед шляхом використання приписів, встановлення обов'язків, заборон Разом з тим демократизація українського суспільства дозволяє здійснити перехід від жорстких адміністративно-командних методів управління як у галузі економіки, так і у митній сфері, зокрема, до більш гнучких способів регулювання суспільних відносин. Такий перехід дозволяє митним органам все активніше використовувати у своїй діяльності договірні форми. На думку В. Нагребельного, адміністративний договір як засіб реалізації демократичних принципів та поєднання економічних і адміністративних методів у сфері управління може ефективно застосовуватись в управлінській і організаційпо-господареькій сферах, у взаємовідносинах між центральними органами державної виконавчої влади та відповідними регіональними структурами.

3.2 Мета використання адміністративних договорів у практиці митних органів

Порівняльний аналіз визначень правової категорії „адміністративний договір" свідчить про відсутність єдиної позиції щодо її змісту, а теоретичні обґрунтування використання цих договорів -- про відсутність досвіду їх практичного застосування. Тому варто погодитись з Ю.Козловим у тому, що адміністративно-правовий договір -- це нове та ще недостатньо осмислене явище, адже сама природа державного управління передбачає імперативність одностороннього юридично-владного волевиявлення, а договірні зв'язки випливають з рівності їх учасників. Тим не менше, визнаючи цей факт, ні у кого не виникає сумнівів у перспективності застосування різних форм адміністративного договору (угоди) у державному управлінні. Більш того, окремі науковці вважають, що удосконалення механізму державно-управлінської діяльності в умовах адміністративної реформи міцно пов'язано з розвитком такої форми, як адміністративні договори, що робить проблему їх дослідження однією з найбільш актуальних для сучасного українського права. З огляду на завдання дослідження, автором використовується наступне його поняття. „Адміністративний договір -- це угода, укладена суб'єктами адміністративного права на підставі адміністративно-правових норм у загальнодержавних та інших публічних інтересах, правовий режим якої визначається змістом владних повноважень, носієм котрих є обов'язково одна із сторін"[16, 117]..

Адміністративні договори укладаються митними органами з метою:

реалізації сучасної митної політики;

досягнення цілей ефективного державного регулювання в митно-правовій сфері;

здійснення позитивного функціонування системи митної служби;

сприяння реалізації суб'єктами господарювання своїх прав і законних інтересів.

Договірні форми активно використовуються у відносинах між митними органами та іншими органами виконавчої влади, галузевими асоціаціями (об'єднаннями) суб'єктів господарювання, окремими суб'єктами ЗЕД. Отже, адміністративні договори укладаються у публічних інтересах, а їх цільова спрямованість -- досягнення загального соціального блага.

Разом з тим практика діяльності митних органів свідчить, що нині питання, пов'язані з організацією та здійсненням взаємодії і які повинні вирішуватись шляхом встановлення договірних відносин, розв'язуються дещо інакше. Так, для удосконалення взаємодії, координації зусиль та розмежування функцій міждержавними органами, у тому числі й Державним митним комітетом України (нині -- Держмитслужба України) свого часу видано спільний наказ, який затверджував відповідну Інструкцію. У ній визначались мета спільної діяльності, напрями, форми та рівні взаємодії, а також повноваження цих органів. Очевидно, що видання органами виконавчої влади цього акта мало на меті організацію діяльності з приводу спільної реалізації покладених на них повноважень, а значить і задоволення державних та суспільних потреб. Затвердження Інструкції передбачало, по-перше, добровільність її підписання, тобто наявність вільного волевиявлення сторін; по-друге: ці органи знаходяться на одному організаційно-правовому рівні, що свідчить про їх юридичну рівність, а значить правовідносини, які між ними виникнуть, матимуть горизонтальний характер, по-третє, досягнення згоди щодо усіх істотних умов; по-четверте, взаємовигідний характер, адже взаємодія підвищить ефективність діяльності як кожного окремо взятого органу, так й їх разом взятих, по-п'яте, визнання взаємної відповідальності за встановлені обов'язки. Наявність зазначених вище умов, згідно із загально правовою теорією та сучасною історією адміністративного договору дає можливість визнати такий різновид адміністративного договору. Хоча те, що у ньому присутні усі загальнообов'язкові реквізити договору, може поставити під сумнів висновок щодо різновиду форми діяльності.

3.3 Особливості функціонально-управлінського договору

І найбільш характерним для митних органів с дослідження такого різновиду адміністративних докторів, який у науковій літературі отримав назву функціонально-управлінського договору. Останні за участю митних органів укладаються для координації їх діяльності з іншими органами державної влади при розв'язанні спільних завдань. Укладання таких договорів дозволяє посилювати взаємодію митних органів з іншими структурними елементами виконавчої влади, шляхом уточнення, конкретизації, або додаткового гарантування повноважень для реалізації митної політики держави. У таких актах, як правило, визначаються мета, основні напрямки, і форми взаємодії, повноваження сторін. Як приклад такого договору можна навести Генеральну угоду про співробітництво і організацію взаємовідносин Держмитслужби України та Державної адміністрації залізничного транспорту України. Предметом цієї Угоди є організація і практичне забезпечення взаємодії митних органів і залізниць при здійсненні митного контролю та митного оформлення вантажів на прикордонних та внутрішніх залізничних станціях, контроль за переміщенням через територію України зовнішньоторговельних вантажів залізничним транспортом, налагодження обміну наявною у їх розпорядженні інформацією при розшуку недоставлених за призначенням вантажів [16, 118].

У Меморандумі закріплювалися домовленості між сторонами про: сприяння вдосконаленню вітчизняної нормативно-правової бази з питань оподаткування товарів та визначення їх митної вартості при здійсненні зовнішньоекономічних операцій, сприяння підприємствам, які гарантують сплату в повному обсязі встановлених законодавством податків і зборів; здійснення між сторонами обміну необхідною інформацією; проведення спільних заходів, спрямованих на підвищення ефективності співпраці у питаннях повноти оподаткування товарів при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, створення спільних робочих груп для проведення консультацій та підготовки пропозицій щодо вирішення питань, які становлять спільний інтерес у сфері оподаткування товарів при здійсненні зовнішньоекономічних операцій, а також питань, пов'язаних з оптимізацією процедур митного контролю та оформлення. Як випливає з його змісту, цей адміністративний договір має нормативний характер, тобто містить загальнообов'язкові правила поведінки, реалізація яких при потребі забезпечується державою.

Па виконання положень Меморандуму про співпрацю Держмитслужба України шляхом укладання протоколів про співпрацю встановила договірні відносини також з недержавними інституціями - галузевими асоціаціями. Відповідно до укладених угод суб'єкти ЗЕД взяли на себе зобов'язання гарантувати сплату встановлених законодавством податків і зборів у повному обсязі й у грошовій формі, заявляти митну вартість товарів при імпорті, виходячи з рівнів вартості цих продуктів, що відповідають дійсній інформації Натомість, вони отримали право на лібералізацію митних процедур.

У свою чергу, розглянуті вище протоколи про співпрацю передбачають обов'язкове укладання між митними органами і конкретним суб'єктом ЗЕД угоди про надання посадовим особам митних органів прав безперешкодного доступу до фінансових і банківських документів підприємства, що стосуються ЗЕД -- угоди про аудит. Вона укладається з метою перевірки митними органами додержання цими суб'єктами вимог митного законодавства при здійсненні ЗЕД. Відповідно до такої угоди митні органи отримують право безперешкодного доступу до фінансових та банківських документів суб'єкта ЗЕД й до інформації, розміщеної на інших носіях, що стосуються переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, після закінчення усіх митних процедур. Чинним митним законодавством таке право митним органам не надано, а тому Є.Додін правомірність цих дій поставив під сумнів. Разом з тим він повністю підтримує прагнення Держмитслужби України до подальшої лібералізації порядку переміщення товарів через митний кордон держави, що відповідає вимогам Міжнародної конвенції про спрощення та гармонізацію митних процедур від 18 травня 1973 р. (у редакції Протоколу від 26 липня 1999 р), іншим міжнародним нормам, правилам і стандартам.

Головною метою такої співпраці митних органів із суб'єктами господарювання є контроль за дотриманням митного законодавства, протидія митним правопорушенням, захист споживчого ринку держави, створення сприятливих умов для прискорення товарообігу та пасажиропотоку через митний кордон держави, недопущення втрат державного бюджету. Наведене свідчить про те, що укладання адміністративних договорів спрямовано на задоволення публічного інтересу.

3.4 Договір про надання послуг, як різновид адміністративного договору