Судовий прецедент як форма джерела права

Размещено на http://www.allbest.ru

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1.Поняття та види джерел (форм) права

РОЗДІЛ 2. Судовий прецедент як форма джерела

РОЗДІЛ 3. Місце та сутність правового прецедента у правових системах світу

РОЗДІЛ 4. Перспективи становлення судового прецеденту як джерела права України

ВИСНОВОК

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

ДОДАТОК

судовий прецедент право



ВСТУП

Формування правової держави та правової свідомості не буде повноцінним без дослідження джерел, чи, як ще часто їх називають у правовій науці, форм права. Саме джерела права і є центром уваги нашої курсової роботи. Поняття права, його джерела, класифікація форм права, нормативно-правовий акт у ракурсі основного джерела права, - безперечно одні з найважливіших моментів у правовому світогляді, правовій культурі громадянина України.

Розвиток теорії держави і права в нашій країні вимагає критичного переосмислення ряду її фундаментальних категорій, виходу на новий рівень досліджень, покликаний з'єднати досягнення правової науки і суміжних галузей знання. До числа категорій, що вимагають поглибленої розробки, відноситься категорія "судовий прецедент". Тому тема курсової роботи звучить актуально і має на увазі більш глибокий рівень дослідження, який не став можливий через недостатню наукову базу.

Актуальність теми дослідження. Правові системи сучасних країн не існують ізольовано, а перебувають у тісних зв'язках між собою. Відбувається їх взаємопроникнення, запозичення кращих надбань. В останні десятиліття спостерігається тенденція поширення у країнах романно-германського типу правової системи, де пануюче становище займає закон, правового прецедента, який є основним джерелом права в англо-американських державах. В оточенні науковців-юристів все активніше ведеться дискусія про необхідність законодавчого закріплення правового прецедента в Україні. Багато сучасних вчених і практиків в окремих судових рішеннях знаходять риси нормативності. Але, перш ніж офіційно визнати прецедент як джерело права необхідно з'ясувати особливості його функціонування в англо-американських країнах.

Основна мета курсової роботи - з'ясувати місце та роль правового прецедента як самостійного джерела права. Для досягнення цієї мети поставлено такі основні завдання:

сформулювати поняття джерела (форми) права;;

визначити судовий прецедент як форми джерела;

з використанням прикладів зарубіжної практики відобразити особливості функціонування прецедентів у правових системах;

визначити місце правового прецедента в Україні.

Об'єктом курсової роботи є прецедент як особливий феномен дійсності й одне з джерел права.

Предметом курсової роботи є теорії, концепції, доктрини, ідеї, погляди, присвячені дослідженню правового прецедента як самостійного джерела права;міжнародно-правові акти, законодавчі та інші правові акти України і зарубіжних країн, матеріали судової практики.

Методологічну базу дослідження складає діалектичний метод пізнання, загальнонаукові засоби (аналіз, синтез, індукція, дедукція), системний аналіз. В роботі використовуються також спеціально-юридичні методи: порівняльно-правовий, історико-правовий, структурно-функціональний.

При формулюванні результатів дослідження використовувались досягнення загальної теорії права, галузевих юридичних наук, дані з інших наукових сфер - філософії, соціології, досягнення вітчизняної і зарубіжної правової доктрини

Курсова робота складається із вступу, чотирьох розділів, висновку та списку використаної літератури.

Перший розділ розкриває поняття джерел або форм права, та його основні різновиди. Другий розділ роз'яснює поняття та значення судового прецедента, як форми джерела. Третій розділ розкриває місце та сутність правового прецедента у правових системах світу. Четвертий визначає перспективи становлення судового прецеденту як джерела права України. Висновок узагальнює тему курсової роботи та сформульовує пропозиції запровадження судового прецедента в Україні.



РОЗДІЛ 1.Поняття та види джерел (форм) права

Проблема співвідношення форми права та джерела права є одним з ' дискусійних питань теорії права.

Так, представники концепції юридичного позитивізму джерелом права вважають нормативно-правовий акт. Представники соціологічної школи права стверджують, що сукупність норм права в суспільстві завжди відображає лише якусь частину права, як певного порядку суспільних відносин який склався, а отже, коріння права слід шукати в самому суспільстві. Представники природно-правової доктрини переконують, що природа вписує в свідомість людей їх основні права і свободи (такі права і свободи одержали назву невідчужуваних відлюдний, природних). Прихильники психологічної школи права розглядали право як явище людської психіки і дійшли висновку, що так звані "джерела права" є не чим іншим, як "самим правом, видом позитивного права" .

Матеріальні джерела права являють собою сукупність природних, історичних, культурних, релігійних, політичних, економічних та інших правотворчих факторів об'єктивного характеру, які обумовлюють виникнення, розвиток та зміст права. Ідейним джерелом права виступає правосвідомість як правотворчий фактор суб'єктивного характеру, через який об'єктивні правотворчі чинники впливають на майбутній зміст норм права. Інституцій ним джерелом права у найбільш широкому, загальному розумінні визнається держава, державна влада, у силу того, що саме держава опосередковує зв'язок права з об'єктивно існуючими суспільними відносинами та надає правовим установленням загальнообов'язкового характеру. У більш вузькому значенні інституційним джерелом права є правотворча діяльність держави (через уповноважені органи), що спрямована на встановлення або санкціонування норм права. Нарешті, формальним джерелом права виступає результат правотворчої діяльності держави - форми вираження і закріплення норм права [5; c.246].

В юриспруденції склалися такі підходи до розуміння терміна "джерела права":

- джерела виникнення права як соціального явища, сила, що творить право (правоутворююча сила);

- пам'ятки історії, літератури, судові справи та звичаї, що існували історично та мали значення для чинного на той час права;

- певний вид діяльності державної влади з утворення норм права;

- матеріали, взяті за основу того чи іншого законодавства;

- способи зовнішнього виразу, існування та перетворення права. Джерелами права визнаються як фактори, що створюють зміст права, так і фактори, які надають праву загальнообов'язкового значення.

Поняття "форми права" і "джерела права", - зазначають М.Г. Матузов і О.В. Малько, - тісно взаємопов'язані, але не співпадають. Якщо "форма права" показує, яким чином організовано та виражено зовні зміст права, то "джерела права" - це витоки формування права, система факторів, якими зумовлюється його зміст.

Тому при аналізі понять "джерела" і "форми" права виникає потреба зазначати їх нетотожність. Дійсно, всі форми права є джерелами, але не кожне джерело права набуває якостей офіційної форми права. Для того, щоб джерело права набуло якостей державної обов'язковості та загальності, необхідне його офіційне визнання, тобто санкціонування органами правотворчої влади. Іншими словами, джерела права прагнуть набути статус офіційної форми права, але через об'єктивні та суб'єктивні причини (особливості правової системи) вони не завжди трансформуються у формально закріплені носії правової матерії. Що ж до форм права, то вони, будучи офіційними способами і засобами зведення в закон державної волі, завжди "виділяють" з себе правову енергію і, отже, спочатку формуються як джерела норм права.

Форма права це сукупність визнаних конкретною державою офіційно-документальних способів зовнішнього виразу та закріплення норм права

Потрібно розуміти, що для суб'єктів, які встановлюють норми права, і для суб'єктів, які їх застосовують, джерела права різні. Так, у випадку правотворчості джерелами є юридичний мотив, суспільні відносини, що мають правову природу, типові види правомірної поведінки, конкретні фактичні правовідносини, правові принципи, конституція, міжнародно-правові угоди, загальнолюдські цінності, правова культура та правосвідомість. В іншому випадку, для суб'єктів, які здійснюють правозастосовну діяльність джерелами права можуть бути юридична практика, юридична наука тощо [11;c. 208].

Залежно від рівня регульованих суспільних відносин (держава, союз держав, держави усього світу) форми права можна поділити на: внутрішньодержавні, регіонально-континентальні і міжнародні.

До внутрішньодержавних форм права слід віднести (Додаток №1):

Правовий звичай - акт-документ, що містить правило поведінки, яке склалось стихійно протягом тривалого часу і ввійшло в звичку людей, санкціонований, гарантується і охороняється державою.

Правовий прецедент - акт-документ, що містить рішення конкретної юридичної справи, що виносить судовий чи інший компетентний орган держави (посадова особа) і яке стає обов'язковим для вирішення подібних справ у майбутньому.

Нормативний правовий акт- це виданий в особливому порядку офіційний акт-документ компетентного правотворчого органу, що містить норми права.

Нормативний правовий договір - це сумісний юридичний акт, що виражає взаємне виявлення волі правотворчих органів, яким утворюється правовий акт.

Правову доктрину - акт-документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї, поняття, юридичні категорії розроблені вченими з ціллю удосконалення законодавства.

Релігійний текст-акт-документ, що містить релігійну норму, санкціоновану державою і забезпечену нею (прикладом релігійного тексту можуть бути Веди, Біблія, Коран).

Принципи права - об'єктивно властиві праву нормативні основи, незаперечні вимоги, що пред'являються до учасників суспільних відносин з метою встановлення соціального компромісу.

До регіонально-континентальних форм права ймовірно слід віднести форми права Євросоюзу (форми первинного і вторинного права; форми прецедентного права; загальні принципи права та ін.).

До міжнародних форм права потрібно віднести міжнародно-правовий акт. Міжнародно-правовий акт - спільний акт-документ двох або більше держав, що містить норми права про встановлення, зміну чи припинення прав і обов'язків у різноманітних відносинах між ними[12; c.60].

РОЗДІЛ 2. Судовий прецедент як форма джерела

Правовий прецедент насамперед є однією з форм права, тобто його зовнішнім виразом.

Прецедент (від лат. praecedens - той, що передує) - це поведінка в певній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах [11, с 342]. У звязку з наданням нормативного характеру актам суду чи адміністративного органу під правовим прецедентом розуміють акт-документ, який вносить в ранг загальнообов'язкового правила поведінки рішення судового чи адміністративного органу для вирішення подібних справ у майбутньому на підставі цього рішення.

Правовий прецедент має специфічні ознаки, які відрізняють його від інших джерел права:

) є актом волевиявлення правозастосовчого органу (судового або адміністративного);

) формується суб'єктивно;

Оцінивши факти суддя під час розгляду справи може керуватись або точними логічно-раціональними побудовами, або ідеєю справедливості.

Отже, створення судового прецедента залежить від його субєктивних настанов.

) має нормативний характер - містить нові норми або принципи права, адже у ньому закріплюються визначені правила поведінки;

) виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні в процесі вирішення конкретної юридичної справи; в результаті негнучкості, недосконалості та суперечності законодавства.

Відомий британський юрист Е. Дженкс писав про прецедентне право, що «така правотворчість є надзвичайно плідною в тих випадках, коли треба пристосувати чинне право до нових умов і коли за якихось причин визнається небажаним парламентський акт».

Юридичний прецедент застосовується тоді, коли мають місце прогалини в правовому регулюванні чи є потреба юридичної кваліфікації конкретних обставин, а за судом чи іншими органам держави визнається право нормотворчості, тобто офіційного формулювання юридичних норм. [6, с. 164]

) набуває обовязкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових справ;

) є письмовим актом;

) становить «модель» конкретного рішення;

) має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

) забезпечується державою.

Прецедент забезпечується виключно фізичним примусом. Хоча останні пів століття спостерігається тенденція до застосування переконання та моральних аспектів впливу.

Ця форма права характеризується казуїстичністю, оскільки створюється на основі вирішення конкретних, поодиноких випадків;множинністю;певною неузгодженістю і неупорядкованістю. До позитивних якостей можна віднести те, що: прецедент - це результат логіки і здорового глузду, що призводить до адекватного і точного регулювання конкретного випадку. Він має велику переконувальну силу, бо аргументи на користь прийнятого рішення містять велику кількість доказів. Прецедент набагато динамічніший від нормативно-правового акта.

Правовий прецедент можна класифікувати за такими критеріями:

За способом виникнення:

Нормативно-правові - ті, що містять нові норми, які складаються переважно з гіпотези чи диспозиції, або принципи права;

Правотлумачні - ті, що виникають внаслідок тлумачення норм права (наприклад діяльність конституційних судів);

Правозастосовчі - ті, що виникають в результаті втілення правової норми в життя;

За часом дії:

Необмежені в часі;

Обмежені в часі(наприклад, до прийняття відповідного нормативно-правового акта);

За субєктом правозастосовної нормотворчості:

Судові(наприклад рішення Палати лордів у Великій Британії, правотворчість Верховного суду США);

Адміністративні(рішення органів виконавчої влади, що можуть міститись в їх листах, інструкціях).

Адміністративний прецедент - рішення органу управління або посадової особи в конкретній адміністративній справі, обґрунтування якої стало правилом при вирішенні аналогічних справ. [6, с. 214].Цей вид прецедента відіграє важливу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави. Адміністративний прецедент зявляється і у випадку відсутності правових норм чи їх недосконалості на розсуд відповідного органу, який забезпечує індивідуальне правовове регулювання. Він може закріплюватись у формі як індивідуального акта «квазісудового» органу адміністартивної юрисдикції чи органу виконавчої влади на основі вирішення конкретних справ так і у формі акта тлумачення норм позитивного права. Адмінстративний прецедент можуть створювати органи вищої інстанції виконавчої влади і (в окремих випадках) органи нижчої інстанції виконавчої влади.

Судовий прецедент - рішення з конкретної справи, яке завдяки обґрунтуванню стає правилом, обовязковим для всіх судів тієї або нижчої інстанції при розгляді аналогічних справ. Будь-який судовий прецедент є продуктом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедент ний характер.

Судовий прецедент зявляється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм. Він має обовязковий характер для всіх нижчих судів, а вищі суди звязані своїми попередніми рішеннями. Підставою для застосування судового прецедента є обґрунтування, що жодна із всіх чинних правових норм не відповідає даному випадку.

В судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею вирішення справи(ratio deciendi) і «сказане між іншим» (obiter dictum). Отже, будова судового прецедента така:deciendi (правова позиція) - висновки, в яких викладено суть позиції судді, на яких ґрунтується рішення або вирок;в них визначається наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. [6, с. 215]dictum (попутно сказане) - докази й висновки, які не є обов'язковими для правової позиції суду, не повязують суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Офіційно вважається, що суд не має права творити нові норми права, займатись правотворчістю, а лише розяснювати, тлумачити норми закону і практику його застосування. На думку деяких юристів, «судовий прецедент не створює нові норми права, а фактично формулює те, що походить із загальних засад права, які закладені в людській природі».

Таким чином можна зробити висновок про те, що правовий прецедент є цілком самостійною формою права і являє собою акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якому надається загальнообовязкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Прецедент не характеризується такою абстрактністю як, наприклад, закон і є казуїстичним, множинним, неупорядкованим, неузгодженим, але разом з тим - досить визначеним і динамічним.

Найпоширеніший вид правового прецедента - судовий прецедент. Він є рішенням суду з конкретної справи, яке стає загальнообов'язковим для всіх подібних справ у майбутньому. Містить дві частини:правова позиція та «попутньо сказане» (носить рекомендаційний характер). Судовий прецедент фактично «відкриває» право, формулює те, що випливає з його основоположних засад.

Дія прецедентної норми у часі визначається часом вступу її в дію та часом припинення її дії.

Дату набрання прецедентною нормою чинності визначити досить складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу.

Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми(перспективна);

до фактів, які мали місце після оголошення нової норми і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне).

Традиційно застосування прецедентної норми повязано із зворотньою дією. Перспективна дія прецедента, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права. [14, с. 555] Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона і є нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецедента цього не спостерігається, бо суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його розгляді.

Період припинення дії прецедентної норми також не є визначеним у часі. Можливий такий варіант - ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. Але, зазвичай, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує (якщо він має таке право). Але суди віддають перевагу не скасуванню, а відходу від прецедентної норми. Це дозволяє в разі потреби звернутися до «сплячого» прецеденту.

Принцип дії прецедентної норми у просторі встановлює обовязок суддів додержуватись рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Дія у просторі також окреслюється територією та простором конкретної держави.

Розвиток англо-американського типу правової системи здійснюється з одного центру - Англії. Тривале домінування англійського права над правом країн Співдружності націй (до 1947 р. ) створило особливу культуру, яка характеризується певною єдністю. Ця єдність виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями. Спостерігається віддання переваги іноземному прецеденту над національним(особливо в країнах Співдружності).

Проте помилково вважати, що у Великій Британії панування прецеденту є повсюдним. Він застосовується лише в Англії та Уельсі. В Шотландії і Північній Ірландії він не набув значного поширення. Правові системи цих країн існують відносно відокремлено [16; c.437].



РОЗДІЛ 3. Місце та сутність правового прецедента у правових системах світу

Судовий прецедент і судова практика визнавались джерелами права ще в Стародавньому Римі. Адміністративними прецедентами були рішення преторів і магістратів, які визнавались обовязковими при розгляді аналогічних справ. На підставі правових прецедентів сформувалось багато інститутів римського права. Однак пізніше Кодекс Юстиніана встановив, що тільки закони мають юридичну силу. Починаючи з ХIII ст., прецедентне право набуває поширення в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англо-американської правової системи і застосовується в Англії, США, Канаді, Австралії та інших країна. У цих країнах найзначущішим є судовий прецедент. В Англії наприклад він обґрунтував невідповідальність монарха («король не може бути не правий»), санкціонував інститут контрасигнатури («король не може діяти один»).

Також визначив привілеї Корони, відгородив суддю від позовів за слова, сказані під час виконання судових функцій чи дій, вчинених під час судового розгляду.

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходить за межі тлумачення закону і офіційною формою права не визнається, оскільки вони посилаються на концепцію згідно з якою судове рішення є обовязковим лише для сторін-учасників судового розгляду. Для цих країн вона є допоміжним джерелом права. У більшості з них значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ. Водночас маємо визнати, що у певних ситуаціях судді «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем.

Найбільше сприяє зростанню ролі судового прецеденту піднесення «третьої влади» - судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону, таким чином творячи так зване правоположення судової практики. В основному, це результат діяльності касаційної інстанції. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прийнятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприйматись іншими судами як фактичний прецедент(наприклад, постанови Касаційного Суду і Державної ради Франції).

Правові положення суду повинні застосовуватися юристами-практиками. З цією метою вони публікуються судових збірниках і довідниках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юридичного джерела підтверджується постійним виданням судових збірників. Наприклад, у Нідерландах найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція»

Дія судової практики в країнах романо-германського типу відбувається в межах, встановлених законодавцем. Створення судовою практикою правових норм носить обмежений характер, оскільки не володіє такою ж загальністю як норма права, що виходить від парламенту. [15, с. 542]

Загалом в ієрархічній системі джерел права правовий прецедент за своєю юридичною силою слабший ніж закон, але сильніший від правового звичаю.

Прецедент відноситься до досить «старих» джерел. За віком він конкурує з правовим звичаєм, що часом призводить до плутанини в їх розрізненні. Їх зовнішня схожість заснована на тому, що вони створюються в основному шляхом неодноразового повторення одного і того ж положення в часі. Судова практика багато в чому сприймала звичаї і для багатьох залишалася лише інтерпретацією загальної ідеї справедливості. Формуванню такого погляду сприяла історична школа права, яка визнавала звичаї основою права. В міру того, як концепція судового прецедента набуває остаточного характеру до XIX ст. в його самостійності вже немає сумнівів. Більше того правовий прецедент остаточно підчиняє собі правовий звичай, маючи вищу юридичну силу. Звичай, на відміну від прецедента не має чіткої форми зовнішнього виразу. Санціонування його державою відбувається переважно шляхом визнання звичаю судовою практикою або посиланням на нього у законі. Отже, правовий звичай може стати прецедентом у разі закріплення його у відповідному правозастосовчому акті уповноваженого органу.

Підпорядковане відношення прецедента до закону проявляється в тому, що закон може скасувати дію прецедента і в тому, що судді надають сили законодавчому акту, коли вважають його прийнятим у відповідному порядку. Це пояснюється тим, що закон - більш абстрактний і регулює суспільні відносини загалом та не привязаний до конкретного випадку як правовий прецедент. Прецедент з часом може бути сприйнятий законодавцем і закріплений як офіційна норма права.

Показовим є той факт, що нині майже третина населення світу живе у державах, де діє прецедентна правова система.

Правовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу. Всередині цього типу розрізняють групу англійського права (Англія, Північна Ірландія, Канада, Австралія, Нова Зеландія, члени Британської співдружності націй) і право США.

Англо-американське(загальне) право історично склалося в Англії і пройшло кілька етапів у своєму розвитку:

Перший період - період «англо-саксонського» права(передує норманському завоюванню).

Другий період - період становлення «загального права», коли воно утверджується на противагу місцевим звичаям(від 1066 р. до встановлення династії Тюдорів 1485 р. ).

Третій період - період розвитку «загального права», становлення додаткової правової системи - «права справедливості». (1485 - 1832 рр. ).

Четвертий період - період широкого розвитку «статутного права», джерелом якого є акти представницьких органів, підсилення значення державної адміністрації у правотворенні (від 1832 р. до нашого часу). [3, с. 216]

На сьогодні в Англії функціонує «загальне право», «право справедливості» та «статутне право». Загальне право виникло в результаті діяльності королівських (вестмінстерських) суддів. Право справедливості - це сукупність норм, які створювались судом канцлера для того, щоб доповнювати, а деколи і змінювати систему загального права, якщо вона відставала від життя. Канцлер ніколи не вступав у конфлікт з нормами загального права, навпаки, він зобовязаний був виявляти шану до норм цього права і діяльності королівських судів.

Загальне право і право справедливості істотно відрізнялись, а яке з них тоді використовував суд? Справа у тому, що вони обидва були збережені. Так у Високому Суді, відповідно до Актів про судоустрій було створено два відділення. Одне з них - відділення королівської лави - діяло по усній змагальній процедурі загального права;друге - канцлерське відділення - по письмовій процедурі права справедливості. [2, с. 269] Важливо зазначити, що судовий прецедент визнається у сфері права справедливості лише після того як починає доповнювати чи укріплювати систему загального права.

В Англії норма права являє собою відпрацьоване судовою практикою рішення по конкретній справі. У цих норм не може бути поділу на імперативні і диспозитивні, норми законів і підзаконних актів. Отже право не може бути кодифікованим. Ця форма права майже недоступна для більшості населення. Нею можна користуватись, коли використовується електронно-обчислювальна техніка.

Головне джерело права - судова практика. В праві романо-германської правової системи принципи права завжди можна було знайти в «предустановленной совокупности норм»:спочатку таки джерелом був Кодекс Юстиніана, тепер ряд кодексів. В Англії, де ніколи не признавався авторитет римського права найбільшу роль відігравала судова практика. Дотримання правил, що містяться в судових рішеннях, забезпечувало існування загального права.

Вивчення судової практики передбачає знання основних принципів англійського судоустрою. В Англії існує поділ на високе правосуддя(воно здійснюється вищими судами) і нижче, яке здійснюється великою кількістю нижчих судів. [15; с. 270]

Особлива увага завжди приділялась діяльності високих судів, які і створювали прецедент, сутність якого виражається у трьох положеннях:

рішення, що виносяться Палатою лордів становлять обовязкові прецеденти для усіх судів;

рішення, що приймаються Апеляційним судом, обовязкові для всіх нижчих судів і (крім кримінальних справ) для самого цього суду;

рішення, що приймаються Високим судом, обовязкові для нижчих судів і, не будучи завжди обовязковими, здебільшого використовуються як керівницькі для різних відділень Високого суду і Суду Корони.

Рішення окружних і магістратських судів прецедентів не створюють. Не вважаються прецедентами рішення Суду Корони, створеного у 1971 р. для розгляду особливо тяжких кримінальних злочинів.

В англійському праві існують такі види судових прецедентів:

Обовязкові - створюються виключно вищими судовими інстанціями:Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобовязаний додержуватись попереднього судового прецеденту.

Переконувальні - створюються рішеннями нижчих судових інстанцій;рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності;рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо - вони не мають такої частини як ratio decidendi (частини рішення, в якій виражена норма або принципи права); рішеннями суддів Європейського Союзу.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: «вирішувати так, як було вирішено раніше». Це правило «stare decisis», що взяте з латинської фрази «stare decisis et nonquieta covere»яка означає «дотримуватись прецедентів і не порушувати вже встановлене». Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобовязана додержуватись прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою(якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд повязаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту. [15, с. 216] Правило прецеденту, що зобовязує англійських суддів дотримуватись раніше прийнятих рішень, укорінилося в першій половині XIX ст. До 1906 р. Палата лордів була повязана своїми прецедентами, проте на майбутнє вона відмовилась від цього правила в інтересах правосуддя. У 1906 р. лорд-канцлер зробив урочисту заяву про те, що надалі Палата лордів може відмовлятись від цього правила. Правило прецеденту застосовується і в питаннях тлумачення законів.

Деякі науковці критикують таку практику, бо дух закону і його мета ризикують бути забутими і загубленими в масі рішень, кожне з яких вирішує лише якусь приватну справу. Існує думка, що правило прецеденту застосовується автоматично і тим самим паралізує розвиток англійського права. Історія спростувала цей погляд:правовий прецедент перешкоджає розвитку англійського права не більше ніж кодифікація - розвитку європейського континентального права.

Головним джерелом права США також є судова практика. Суди штатів мають абсолютну компетенцію, а у федеральні суди можна звертатись тільки у разі, коли Конституцією США або законом Конгресу ці суди визнано компетентними. Ставлення до прецеденту як форми права є простішим ніж у Англії:Верховний суд США і верховні суди штатів не зобов'язані йти за власними рішеннями і можуть змінювати свою практику.

Прецедентне право США характеризується свободою, маневреністю, пристосованістю, важкодоступністю. Залежно від обставин юристи посилаються на жорсткість або на гнучкість прецедентного права. Його гнучкість зумовлена необхідністю попередження неподоланних розбіжностей між федеральним правом і правом штатів. Прецедент може бути створений і органами нижчої інстанції, однак вищі суди можуть їх відміняти, якщо вони недоречні.

З метою недопустити відмову у правосудді визнається важливе значення прецедента для правозастосування і заповнення прогалин в законодавчому регулюванні.

Щодо інших країн англо-американського типу правової системи, то можна виділити такі особливості:

В Австралії силу прецедента мають лише рішення Верховного Суду і верховних судів штатів та територій. [2, с. 275]

Їх зобовязані наслідувати всі нижчі суди, а верховні суди не повязані зі своїми раніше прийнятими рішеннями;

В Ірландії сфера застосування прецедентного права звужується прямо пропорційно до кількості виданих нових законів;

У Новій Зеландії рішення вищих судів обов'язкові і для них і для всіх нижчих;

У Канаді рішення судів вищого рівня набирають сили судового прецедента, але основне джерело права - закон.

Важливо зазначити, що умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них - судові звіти. В Англії з 1870 року існують такі видання як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти». У США щорічно видається 350 томів збірників судової практики. Найвагоміший - Збірник прецедентів(Restatement of the Law), створений Американським інститутом права. Він містить прецеденти, які використовуються найчастіше(особливо в сфері компетенції штатів чи сферах, де законодавче втручання незначне. [7; c.349]

РОЗДІЛ 4. Перспективи становлення судового прецеденту як джерела права України

Інтеграційні процеси викликали значні зміни у правових системах ба& гатьох країн Європи, у зв'язку з чим спостерігається суттєве зближення та конвергенція правових систем романо-германського та англо-американського типу. І якщо тривалий час для континентальних правових сис& тем основним джерелом права був нормативно&правовий акт, а для право& вих систем загального права -- судовий правовий прецедент, то нині цю ознаку не можна визнати повною мірою ідентифікуючою. Не є виключенням в цьому сенсі й Україна, яка у 1997 р. ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод 1950 р. (далі -- Конвенція) [9; c.159], офіційно визнавши юрисдикцію Європейського суду з прав лю& дини з питань тлумачення і застосування Конвенції. Ця подія відкрила новий етап у розвитку української юриспруденції в питаннях юридичного захисту прав людини та основних свобод, але на рівень нагальних в Україні вийшла ціла низка проблем, які не отримали необхідного теоретичного та практичного вирішення, серед яких необхідність офіційного визнання судового прецеденту як засобу визначення змісту прав і свобод. Проблеми становлення та функціонування прецедентів у різних правових системах аналізувалися у працях як зарубіжних, так і вітчизняних авторів: Р. Давида, Е. Дженкса, Р. Кросса, Р. Уолкера, Т. Апарової, В. Туманова, М. Марченка, А. Селіванова, В. Нор, Л. Луць, С. Шевчука, В. Навроцького та ін. Однак проблеми юридичної природи судових прецедентів, технологія їх утворення та можливості їх функціонування в Україні, визначення місця судового прецеденту та судової практики серед джерел права потребують детальнішого вивчення, особливо в контексті сучасних змін у європейському правовому просторі. Зміст Конвенції відображає два основні аспекти її дії: матеріально-правовий, пов'язаний із застосуванням міжнародних стандартів у галузі прав людини, та процесуальний, пов'язаний з обов'язковістю рішень Європейського суду для держав-учасниць. Розглянемо другий, процесуальний аспект проблематики застосування Конвенції в Україні. На думку С. В. Шевчука, з радянських часів юридична природа основ& них прав людини розглядалася в Україні виключно з позицій позитивістської теорії права, яка ґрунтується на трьох основних постулатах: -- відокремлення права від моралі; -- визнання права вираженням або втіленням людської волі -- наказом суверена (особи чи державного органу, якому належить вища політична влада в суспільстві), що його одна особа дає іншій; -- промульгація кожної чинної правової норми сувереном, яким у демократичних країнах є народ, представлений парламентом, та походження її авторитету від авторитету суверена. Прихильники цієї теорії вважали, що право може міститися лише у правових нормах, сформульованих та промульгованих сувереном. В Україні з таких норм складається Конституція України та чинне законодавство, під яким розуміються закони, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Тому судове рішення, в якому дане офіційне тлумачення, сформульовано новий правовий принцип або судовий прецедент, не є формою права і обов'язкове лише для сторін у справі. Перетворення судового прецеденту на самостійне джерело права в континентальній правовій системі пов'язане насамперед зі зміною ролі суду в Європі. Постійне посилення незалежності правосуддя має своїм наслідком те, що суд, здійснюючи правосуддя, формалізує нагромаджений досвід та традиції народу у вигляді конкретних судових рішень. Здійснюючи правосуддя в межах та на основі закону, прийнятого вищим законодавчим органом держави, суддя не може відмовити у здійсненні правосуддя, навіть якщо певний спір не має прийнятної аналогії, і зобов'язаний вирішити його, ґрунтуючись на загальних принципах права, з огляду на встановлені фактичні обставини і правовий характер спору, діючи з позицій верховенства права. Отже, правотворчість суду значною мірою пов'язана з тлумаченням права і заповненням прогалин у праві. Судові прецеденти створюються лише на основі вже існуючих правових норм та принципів і не можуть їм суперечити. Межі судової правотворчості мають бути чітко визначені та передбачені законом. При цьому слід відзначити, що ще з радянських часів при створенні та удосконаленні нормативно-правових актів приймалося до уваги узагальнення судової практики. В ч. 2 ст. 47 чинного Закону України «Про судоустрій України» [2, ст. 180] також передбачено, що роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування чинного законодавства Верховний Суд України дає на підставі узагальнення судової практики. Однак, від часу прийняття закону до підготовки узагальнення судової практики минає щонайменше рік, а тому узагальнення, яке і без того має загальний і рекомендаційний, а не обов'язковий характер при вирішенні спорів, є неефективним правовим засобом. Тому судовий прецедент є гнучкішим і більш оперативно враховує правову дійсність, яка змінюється, та характеризується високим рівнем визначеності, нормативності та динамічності. До цих пір у вітчизняній юридичній науці точаться дискусії про правову природу постанов Пленуму Верховного Суду України, керівна роль яких в процесі здійснення правосуддя визнавалася ще з радянських часів. Незважаючи на визнання їх вагомого значення для здійснення правосуддя, вони не були офіційно визнані джерелом права. З моменту здобуття Україною незалежності постанови Пленуму Верховного Суду не тільки не втратили своєї значущості, а й почали відігравати більш вагому роль у процесі здійснення правосуддя через велику кількість прогалин в законодавстві та наявність формулювань, які дають підстави двояко тлумачити їх зміст. Обговорюючи проблеми гармонізації законодавства України з європейськими правовими системами ще у 1998 р. В. Я. Тацій та Ю. М. Грошевий висловили думку про те, що українською правовою наукою має бути переосмислене ставлення до судового прецеденту, який розглядається не лише як народження нової правової норми, а й свого роду конкретизація вже існуючої. Щодо необхідність впровадження судового прецеденту для реформування правової системи України також висловлювалися й інші вітчизняні науковці: А. О. Селіванов, М. І. Козюбра, М. І. Мельник, М. І. Сірий, В. Т. Нор, Л. А. Луць, В. О. Котюк, С. В. Шевчук, В. О. Навроцький, Г. Г. Шмельова, Б. В. Малишев, Д. В. Кухнюк, Д. В. Кирилюк, В. І. Шишкін. Важливі кроки в напрямі запровадження судового прецеденту закондавцем уже зроблено: прийнято Закон України «Про доступ до судових рішень» [3, ст. 128], яким з метою забезпечення відкритості діяльності судів загальної юрисдикції створено Єдиний державний реєстр судових рішень, та Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» [4, ст. 260], який зобов'язує суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерела права. На користь впровадження судового прецеденту як джерела права свідчить і те, що система прецедентного права, у разі її запровадження, зобов'язуватиме суддів усіх рівнів постійно підвищувати свій професійний рівень, адже кожна зміна або скасування судового рішення автома& тично порушує питання про причини допущених помилок і як наслідок -- тягне дисциплінарну відповідальність. При цьому судовий прецедент як результат вирішення конкретного спору за змістом суттєво відрізняється від судової практики, яка є сукупністю судових рішень певної категорії справ. А тому співвідношення понять судового прецеденту та судової практики слід розглянути окремо. У словниках термін «прецедент» розуміється як: вчинок, випадок, що стався у минулому і є прикладом для наступних вчинків, випадків; у праві -- рішення суду щодо певної справи, яке у подальшому є взірцем для судів при розв'язанні аналогічних справ. Позиції, які висловлюються стосовно поняття «правовий прецедент» у юридичній літературі, як правило, зводяться до того, що це письмовий юридичний акт правозастосовчого органу держави чи міжнародної орга& нізації, що є взірцем для вирішення аналогічних справ. При цьому серед правових прецедентів виокремлюють: нормативно-правові, правотлумачні та правозастосувальні. Важливе значення для характеристики судового прецеденту має і його структура. Відомо, що нормативно-правовий судовий прецедент (stare decisis) відрізняється від судового звичаєвого права та судової практики і містить необхідну частину ratio decidendi та похідну obiter dictum. Саме необхідна частина і визначає джерельний характер судового прецеденту. Вона ж є і обов'язковою при застосуванні судового прецеденту в аналогічній справі. При цьому додамо, що судовий прецедент утворюється лише у контексті розгляду конкретної юридичної справи. Під ratio decidendi розуміють правове обґрунтування, яке покладено в основу рішення і прийнято більшістю суддів. Саме у цій частині й містяться норма чи принцип права. Під obiter dictum розуміються «похідні висловлювання суддів про право». Вони не мають обов'язкового значення, не створюють судовий прецедент, але є важливими при вирішенні наступних аналогічних справ.

Єдиного підходу до визначення судової практики в літературі немає. Проте, як слушно відзначив С. В. Боботов, на відміну від прецеденту, що створюється окремим прийнятим судовим рішенням, яке, на його думку, вправі приймати тільки вищі судові інстанції, судова практика -- це сумарний результат розгляду конкретних справ. Іноді під терміном «судова практика» розуміють роз'яснення щодо застосування законодавства, які містяться в постановах Пленуму Верховного Суду України, даються в порядку судового тлумачення і є обов'язковими при вирішенні спорів у справах відповідної категорії. Водночас термін «судова практика» використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї й тієї ж категорії справ. Зустрічається і вузьке розуміння судової практики як сукупності принципових рішень вищих судових інстанцій з питань правозастосування. У літературі пропонується розрізняти судову практику на поточну, прецедентну та керівну. Поточна практика -- досвід застосування законодавства, що відображається в рішеннях судів з конкретних юридичних справ. Дана форма практики є «первинною», в ній намічаються підходи до вирішення тієї чи іншої категорії юридичних справ. Керівна практика -- досвід застосування законодавства, виражений в особливих актах центральних судових органів, не пов'язаних безпосередньо з відправленням правосуддя з конкретної справи, в яких дані практики узагальнено. Це -- «вторинна», вища форма практики, яка формулюється у вигляді конкретизуючих нормативних приписів. Прецедентна практика -- досвід застосування законодавства, виражений в рішеннях вищих судових органів з конкретних справ принципового характеру, ухвалених у випадку неоднозначного розуміння (тлумачення) правових норм поточною практикою, в результаті чого при одних і тих же обставинах приймаються різні рішення. У зв'язку з наведеною класифікацією джерелом права пропонувалося вважати не поточну судову практику, а прецедентну, тобто рішення, що приймаються вищими судовими інстанціями з принципових питань, які по&різному розв'язані нижчестоящими судами [10, с. 88].

З проведеного аналізу можна зробити висновок про те, що в Україні давно назріла потреба запровадження та нормативного закріплення судового прецеденту, у зв'язку з чим на законодавчому рівні слід встановити наступне: -- судовий прецедент є додатковим джерелом права і застосовується у випадках прогалин у праві та відсутності правової норми, якою можна вирішити спір, і може бути встановлений як одним рішенням, так і декількома, якими він уточнюється стосовно нових обставин у справі. -- рішення може бути визнано прецедентом, якщо воно прийнято судом будь&якої інстанції, пройшло перевірку в апеляційному та касаційному порядку і оприлюднене в офіційному друкованому органі Верховному Суду України. -- обов'язковість дотримання певного рішення як судового прецеденту виникає для судді у справі, яку він розглядає, тільки за умови подібності справи тій, яка вирішена раніше. -- судова практика стає джерелом права лише після стійкого викорис& тання та уподібненого регулювання відповідних сфер відносин.



ВИСНОВОК

Форма (джерело) права - це зовнішнє оформлення змісту загальнообов'язкових правил поведінки, що офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством - правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах.

Правовий прецедент без вагання можна віднести до джерел права, оскільки він є офіційним документальним способом його виразу, виходить від уповноваженого субєкта (адміністративного чи судового органу), який надає прецеденту юридичного загальнообов'язкового значення. Юридичний прецедент має специфічні ознаки та особливості, які відрізняють його від інших джерел права: казуїстичність, множинність, неузгодженість, неупорядкованість, важкодоступність, визначеність, динамічність, субєктивний характер формування, виникає переважно за наявності прогалин, суперечностей у законодавстві.

Правовий прецедент можна класифікувати за способом виникнення (правотворчі, право тлумачні, правозастосовні), за часом дії (постійні і тимчасові), за субєктом правотворчості (адміністративні і судові). Найбільшу роль у сучасному світі відіграє судовий прецедент, що виникає, коли за судом визнається право створення нових норм. У ньому містяться як принципи права, так і правові норми.

Зародився правовий прецедент у Стародавньому Римі й остаточно сформувався у Великобританії. Загалом серед джерел права займає проміжне місце між законом та правовим звичаєм. Найбільшу роль він відіграє у англо-американських країнах, де визнається основною формою права. Тут прецедент створюють вищі суди, а нижчі зобовязані їх дотримуватись.

Закон у державах англо-американського типу, лише закріплює принципи, сформовані судовою практикою, узагальнює їх. Він слугує для вдосконалення та розвитку прецедентного права. Хоча може створювати повністю нові норми. Найголовніше те, що норма стає частиною правової системи, лише після її багаторазового застосування судовими органами.

У країнах романо-германського типу, правовий прецедент - додаткове джерело права, а судова правотворчість не виходить за межі тлумачення норм закону. Деякі держави зовсім не визнають юридичного прецедента, як Україна. Проте, науковці все частіше обґрунтовують необхідність його законодавчого закріплення в Україні, оскільки де-факто він вже використовується. Ознаки прецедента знаходять у рішеннях Конституційного Суду, Верховного Суду, апеляційних та касаційних судів; окремі рішення Верховної Ради України також відносять до прецеденту.

Можна сформулювати такі рекомендації щодо напрямків удосконалення ролі судового прецеденту (звичайно, континентального) у праві України:

- істотно покращити функціонування Єдиного державного реєстру судових рішень;

- скасувати повноваження ВСУ та Пленуму вищого спеціалізованого суду надавати судам роз'яснення;

- скасувати повноваження судів та суддів надавати методичну допомогу у застосуванні законодавства судам нижчого рівня. Натомість ширше залучати суддів вищих інстанцій до роботи з підвищення кваліфікації суддів нижчих інстанцій.



СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

Конституція України від 28 червня 1996 р. rada.gov.ua

Закону України «Про судоустрій України»

Закон України «Про доступ до судових рішень» // Відомості Верховної Ради України. -- 2006. -- №15.

Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» // Відомості Верховної Ради України. -- 2006. -- №

Скакун О.Ф. Теорія держави і права:Підручник / Пер. з рос. - Харків:Консум 2001. - 656 с.

Загальна теорія держави і права/За ред. В.В. Копейчикова. - К.: Юрінком Інтер, 1998. - 320 с.

Загальна теорія держави і права//За ред. М.В. Цвіка, доц. В.Д. Ткаченка, проф. О.В. Петришина//Харків: «Право», 2002. - 545 с.

Котюк В.О. Основи держави і права. Навч. посібник. - 3-тє вид., доп і перероб. - К.: Атіка, 2001. - 431 с.

Скакун О.Ф. Теорія права і держави:Підручник. - 2-ге видання. - К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2010. - 250 с.

Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави. Видання 5-е, зі змінами. Навчальний посібник. - К.:Атіка. - 2011, - 176 с.

Тихомирова Л.В. Юридическая энциклопедия /Тихомирова Л. В, Тихомиров М.Ю. - 6-е изд., доп и перераб. - М.:Тихомиров М. Ю., - 2008.

Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод//Рада Європи;Конвенція, Міжнародний документ від 04. 11. 1950(ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17. 07. 97)// www. rada. gov. ua

Закон України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 від 17. 07. 97// www. rada. gov. ua

Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»//Відомості Верховної Ради України(ВВР), 2006, №30, с. 260.

Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект). Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. - К. - 2002. - С. 14.

Глиняний В.П. Історія держави і права зарубіжних країн: Навч. посіб. / 6-те вид. - К.: Істина, 2010. - 768с.

Теорія держави і права. Академічний курс: Підручник/ За ред. О.В. Зайчук, Н.М. Оніщенко. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - 688 с.

Тацій В. Я., Грошевий Ю. М. Проблеми зближення європейських правових систем як умо; ва гармонізації законодавства України // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом: Матеріали наук.;практ. конф. -- К., 2008.