Основные отличия в понимании договорных форм в российском и венесуэльском праве и доктрине определяются не столько различной трактовкой, сколько выбором законодателями рассматриваемых юрисдикций определенного вида договора, предоставляющего права пользование недрами частному субъекту.

В правоприменительной практике зарубежных государств выделяется несколько видов договоров, в соответствии с которыми публичный субъект предоставляет частному право пользования недрами. Подобные формы недропользования хоть и предполагают передачу исключительных прав на добычу, разведку полезных ископаемых и ряд других форм реализации правомочия пользования недрами как объекта вещных прав, но подразумевают под собой различные правовые основания и последствия. В настоящее время популярными являются такие формы договорного недропользования как концессионные соглашения, СРП, сервисные контракты, договоры аренды нефти газа и т.п. Что же понимается под каждой из этих форм?

Для начала разберемся с тем, какие же договорные формы недропользования существуют в Российской Федерации.

В первую очередь определимся с пониманием концессионных соглашений. К.И. Налетов справедливо отмечает, что стоит разграничивать понятия «концессионное соглашение» и «договор коммерческой концессии». Так, договор коммерческой концессии является аналогом зарубежного франчайзинга. В подобных правоотношениях «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» (см., например, ст.1027 ГК РФ). В концессионном же соглашении «одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности» (п.1 ст.3 ФЗ «О концессионных соглашениях»).

Проанализировав оба определения, можно прийти к следующему выводу: несмотря на то, что оба договора являются предпринимательскими, они существенно отличаются по предмету как одному из существенных условий любого договора. Предметом договора в обоих случаях является передача прав, однако их содержание различно: в первом случае предметом становятся исключительные права, являющиеся, по своей сути, нематериальными, а во втором - право на создание или реконструкцию имущества, т.е. объекта материального мира.

Относительно объекта концессионного соглашения стоит также отметить положение п.1 ст.11 ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которому участок недр может быть предоставлен в пользование на основе концессионного соглашения только в целях осуществления строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых. Данное положение наталкивает на вывод о том, что концессионные соглашения в российском праве не будут являться объектом исследования данной дипломной работы, так как законодательно исключается возможность осуществлять на его основе геологическое изучение, разработку и добычу природных ресурсов из недр. Однако нельзя не отметить, что концессионное соглашение имеет место быть в горнодобывающей отрасли, например, при строительстве трубопроводов (пп.3 и 11 п.1 ст.4 ФЗ «О концессионных соглашениях»), в том числе в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе.

В.Н. Лисица полагает, что соглашение о разделе продукции и сервисный контракт являются разновидностями концессионного соглашения. Для того, чтобы подтвердить или опровергнуть его позицию, следует обратиться к определениям этих договоров.

Законодатель в п.1 ст.2 ФЗ «Об СРП» дает легальное определение СРП. СРП - договор, «в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее - инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск». Также согласно данной норме СРП «определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения». В данном случае также осуществляется передача права, однако в случае же заключения СРП создание или реконструкция имущества может быть способом реализации предмета договора. Кроме того, СРП предоставляет возможность осуществления геологического изучения, разработки и добычи полезных ископаемых. Поэтому думается, что СРП не следует рассматривать в качестве разновидности концессионного соглашения.

В отношении сервисных контрактов стоит сделать оговорку о том, что подобное наименование договора встречается в зарубежных государствах. В Российской Федерации его аналогом является разновидность договора подряда, правовой режим которой установлен в §5 главы 37 ГК РФ. Как отмечает В.В. Ерин, в недропользовании такой договор именуется как государственный контракт на выполнение работ по геологическому изучению недр. Со стороны заказчика в таком договоре выступает государство в лице субъектов, перечисленных в п.2 ст.764 ГК РФ: государственные органы, органы государственной власти, получатели денежных средств из бюджета федерации и ее субъектов (например, казенные предприятия). В качестве подрядчика (п.1 ст.764 ГК РФ) могут выступать физические и юридические лица. Немаловажно, что лица, которые управомочены выступать в таком договоре в качестве подрядчика, должны, во-первых, являться субъектами предпринимательской деятельности, а, во-вторых, иметь лицензию на осуществление права пользования недрами. В противном случае договор не может быть исполненным.

Отвечая на вопрос о том, является ли государственный контракт на выполнение работ по геологическому изучению недр разновидностью концессионного соглашения, необходимо упомянуть два существенных фактора. С одной стороны, в силу п.2 ст.3 ФЗ «О концессионных соглашениях» «концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров», а, иначе говоря, смешанным договором. Значит, договор подряда может стать частью концессионного соглашения. С другой стороны, нам уже известно, что геологическое изучение недр не может выступать в качестве предмета концессионного соглашения. Следовательно, государственный контракт на выполнение работ по геологическому изучению недр не является разновидностью концессионного соглашения.

Таким образом, применительно к Российской Федерации речь пойдет только о двух формах недропользования. К ним относятся соглашение о разделе продукции и государственный контракт на выполнение работ по геологическому изучению недр.

Особую часть настоящей дипломной работы составляют договорные формы недропользования в Боливарианской Республике Венесуэла. По этому вопросу в правовой доктрине Венесуэлы и других государств Латинской Америки сложились различные точки зрения.

Для обозначения всей совокупности подобного рода форм недропользования в юридико-экономической литературе встречаются два термина - нефтеносный контракт (с исп. - «contrato pertrolero», или «contrato de la apertura petrolera») и контракт на геологическое изучение и добычу ресурсов (с исп. - «contrato de exploraciуn-producciуn») . Однако сущностно данные обозначения не позволяют оценить юридическое содержание подобного рода договоров, а именно смешанные ли это договоры, или они представляют особую форму договоров в праве Венесуэлы? Для ответа на этот вопрос рассмотрим различные правовые позиции.

В одних источниках встречается информация о том, что в Венесуэле применяются сервисные контракты различных типов (с риском или без риска), в других - концессионные соглашения, в третьих - соглашение о разделе прибыли, в четвертых такие договоры и вовсе являются учредительными документами смешанного предприятия (или соглашениями о разделе риска).

Интересной в этой ситуации является классификация договорных форм недропользования стран Латинской Америки и Карибского бассейна, предложенная профессором уругвайского Университета Монтевидео Педро Н. Мондино. Она включает следующие виды договоров:

1. концессионное соглашение;

2. лицензирование;

3. договор аренды:

· работ;

· услуг;

· lease;

4. договор объединения:

· о создании смешанных предприятий;

· о создании консорциума;

· о создании ассоциации;

· о создании транснациональной корпорации;

· соглашения об участии;

· farm out;

5. сервисные контракты:

· договор купли-продажи нефти или агентский договор;

· СРП;

· венесуэльского типа;

· перуанского типа:

ь перуанская модель (применяется в Перу, Боливии и Чили);

ь эквадорская модель;

ь уругвайская модель;

ь бразильская модель и др.

Как мы видим, применительно к Венесуэле речь идет о сервисном контракте венесуэльского типа. Однако автор данной классификации не приводит надлежащего основания ее выделения. Кроме того, в ГКВ отсутствуют упоминания о сервисном договоре (договоре подряда). Причина заблуждения автора кроется в том, что в венесуэльском праве существуют особенности субъектного состава правоотношений, которые могут иметь место в горнодобывающей отрасли. Известно, что Венесуэла является социалистическим государством, что предопределяет серьезные ограничения по кругу объектов, которые могут находиться в частной собственности. Энергетика является той сферой, которая подпадает под монополию государства. В связи с этим государство учредило юридическое лицо СVP (филиал PDVSA), которое является единственным субъектом, обладающим правом на заключение договоров, предусмотренных законодательством государства.

Также в литературе сравнительно-правового характера отмечается, что законодательно выделяются два типа договоров - договор о создании смешанных предприятий и лицензирование. Первая форма установлена действующим Законом об углеводородах, а вторая - Законом о газообразных углеводородах.

Таким образом, применительно к Боливарианской Республике Венесуэла объектом настоящего дипломного исследования становятся два вида договоров, предоставляющих право пользования недрами: договор о создании смешанного предприятия и лицензия.

Реформа договорных форм недропользования

Реформирование договорных форм недропользования в Венесуэле происходило на протяжении всей истории становления и развития этого государства, исход которой и оказал существенное влияние на нынешнее положение дел. Именно поэтому автору дипломной работы думается, что необходимо обратиться к истокам возникновения правового регулирования в нефтегазовой сфере.

Условно реформирование в сфере договорного регулирования недропользования в Венесуэле можно разделить на три крупных этапа:

1. поиск приемлемой договорной формы недропользования (1810-1938 гг.);

2. налогообложение при применении договорных форм недропользования (1398-1990-е гг.);

3. современная система договоров, предоставляющих право пользования недрами (конец 1990-х - настоящее время).

Правовое регулирование нефтегазовой сферы в Венесуэле признается одним из самых прогрессивных в мире. На него оказали существенное влияние принципы, заложенные еще во французском Законе о шахтах 1810 года. До 1920 года нормы о договорных формах недропользования содержались в законах, кодексах, декретах и регламентах, а также непосредственно в договорах, заключаемых на их основе. В 1920 году появился первый кодифицированный Закон об углеводородах, который в сжатой форме содержал основные положения отрасли. Он стал результатом заимствования ряда положений из законодательства Соединенных Штатов Америки и Мексики.

Несмотря на вышесказанное, в Венесуэле в то время не существовало определенной модели (вида) договора, предоставляющего право пользования недрами. Его наименование зависело от того, в какой момент времени он заключался.

Так, например, до введения в действие Кодекса о шахтах 1910 года он именовался специальным договором о разработке и добыче полезных ископаемых (с исп. - «contrato especial de explotaciуn»). По сути, по данному договору предоставлялся участок земли с определенным целевым назначением. Чем больше по площади был участок, тем меньше срок на который он предоставлялся. Участок небольшой площади (от 200 гектаров) предоставлялся на срок от 25 до 50 лет; в случае, если же площадь земли была значительной (от 500 тыс. гектаров), то срок варьировался уже от 2 до 8 лет. Ежегодно с каждого гектара земли уплачивался налог в размере 2 боливаров (в некоторых договорах налог варьировался до 3 боливаров), но при этом происходило освобождение от других федеральных, региональных и муниципальных налогов.

С 1912 года (момент вступления в силу Кодекса о шахтах) он представлялся как концессионное соглашение на разработку и добычу полезных ископаемых (с исп. - «concesiуn de explotaciуn»). Резко же изменилась ситуация в 1918 году, когда в свет вышел Декрет о разработке и добыче угля, нефти и других ресурсов: с этого времени право пользования недрами стало предоставляться на основе договоров аренды (с исп. - «contrato de arrendamiento»). Параллельно с этим до принятия Закона об углеводородах существовали и другие виды концессионных соглашений, например, которые не только позволяли разведывать и добывать нефть, но также осуществлять ее переработку и продажу.

Наименование и содержание договора имеют весомое юридическое значение. Так как право пользования недрами предоставлялось на основе разных видов договоров, то контрагенты в соответствии с ними наделялись различными правами и обязанностями. Кроме того, в отношении этих контрактов существовал различный налоговый режим. Так, до вступления в силу Декрета 1918 года налог на прибыль уплачивался только с момента начала фактической разработки и эксплуатации недр; с 1918 года таковой рассчитывался с момента заключения договора аренды.

Как уже было отмечено ранее, в Венесуэле длительное время осуществлялось реформирование Закона об углеводородах. Уже через два года (в 1922 году) был принят новый Закон об углеводородах. Практика показала, что все договоры, существовавшие до его вступления в силу, пришли в упадок, так как положения данного закона оказались более привлекательными для инвесторов. Согласно этому закону определялся порядок предоставления права пользования недрами на основе концессии. В первые 3 года предоставлялся участок недр, не превышающий 10 тыс. гектаров, в целях геологической разведки. Этот участок делился как шахматная доска на зоны площадью 500 гектаров. С каждого гектара ежегодно уплачивался налог 0,5 боливара в течение всего периода разведки. По истечении указанного срока пользователь недр выбирал половину участка для разработки и добычи полезных ископаемых, который предоставлялся ему на 40 лет. Теперь с каждого гектара уплачивался налог в размере 0,1 боливара. Кроме того, начислялся налог на добычу полезных ископаемых по прогрессивной ставке: сначала уплачивался налоговый платеж, позволяющий получить право на добычу полезных ископаемых, в размере 2 боливара с гектара земли; далее таковой начислялся ежегодно по прогрессивной шкале -на гектар земли приходилось 2 боливара в первые 3 года, 4 боливара в последующие 27 лет и 5 боливаров в последние 10 лет. Кроме того, уплачивался налог на прибыль с продажи нефти в размере 10 %.

В 1938 году был принят новый Закон об углеводородах. С 1943 года между правительством и нефтяными организациями был подписан ряд соглашений, которые послужили толчком к осуществлению сотрудничества между государством и частными лицами в сфере недропользования. Данная реформа распространялась по большей части на налогообложение в рамках деятельности по концессионным соглашениям. В названном законе была закреплена фиксированная доля - 1/6 от произведенной продукции, не попадавшая под налогообложение по федеральному налогу на прибыль. В отношении остальной части продукции устанавливалась ставка налога, не превышавшая 12 % от прибыли.

Однако постепенно положительное реформирование сводилось на нет. Так, после революции, прошедшей в 1945 году, Революционная Правительственная Хунта Венесуэлы 31 декабря 1945 года издала постановление о распространении обратной силы ставки налога на прибыль, увеличенной до 20 %, с 1 января 1945 года. В дальнейшем, в 1946 году произошло очередное повышение ставки налога на прибыль по правилу «50 на 50»: если доля произведенной продукции, освобожденная от налогообложения, не совпадает с суммой налога на прибыль, то разница между суммой, эквивалентной произведенной продукции, и суммой налога на прибыль, облагается налогом на прибыль в двойном размере (остальная часть облагается по стартовой ставке налога). Таким образом, максимальная ставка налога на прибыль увеличилась с 12 до 28,5%. В 1958 году произошел новый пик повышения налога на прибыль в результате установления с 1948 года военной диктатуры. В очередной раз ставка налога повысилась почти в два раза (на этот раз до 47,5%).

Революционное правительство Венесуэлы преследовало своей целью повышение доли прибыли государства при осуществлении проектов по нефтеносным контрактам. В результате предпринятых действий чистая прибыль государства составляла примерно 64% от стоимости произведенной продукции. Другой стороной медали стал тот факт, что иностранным инвесторам стало невыгодно осуществлять деятельность по геологическому изучению, разработке и добыче природных ресурсов в силу высокой ставки налога на прибыль. В связи с этим наблюдался резкий упадок нефтегазовой отрасли в стране. Для возрождения отрасли в 1990 году была предпринята попытка по введению конструкции договора о разделе прибыли, ставшего своего рода компромиссом между государством и частными лицами (инвесторами).

В настоящее время в качестве договорной формы, позволяющей осуществлять право пользования недрами, применяется договор о создании смешанного предприятия. Появление смешанных предприятий в Венесуэле связано с осуществлением процесса национализации, начавшимся в 1943 году в связи с изданием Закона о национализации нефтяного сектора. Этот процесс, как нам уже известно, также происходил через стремительное изменение системы налогообложения. Его результатом стало активное вмешательство государства в экономику. С появлением нового законодательства (1989 год) связывают процесс ослабления такого влияния и начала сотрудничества государства с частными физическими и юридическими лицами путем закрепления новой формы слияния капиталов - смешанное предприятие.

Россия, в отличие от Венесуэлы, прошла не столь длительный путь развития договорных форм недропользования, что обусловлено историческими особенностями. Так, в советский период гражданское законодательство претерпело кардинальные изменения, в результате которых договор как институт гражданского права вовсе исчез из законодательства. Именно поэтому отсчет времени начинается после развала СССР. В начале этапа истории, который именуется современной Россией, представители высших органов власти искали пути выхода из тяжелой экономической ситуации. Изменился и экономический уклад государства, который повлек за собой целый ряд изменений, внесенных в частноправовое законодательство, связанных как с закреплением легальных форм договора, так и с привлечением иностранных инвестиций.

Первые результаты реформ датируются 4 июля 1991 г. В это время Верховный Совет РСФСР принял Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР», который послужил правовой основой для привлечения инвестиций российскую экономику, в т.ч. в сферу энергетики. Согласно данному нормативно-правовому акту был введен термин «национальный режим» (ст.6), который предполагает предоставление иностранным инвесторам не менее благоприятные условия, чем для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РСФСР. В этом же законе впервые в ст.40 была упомянута такая форма предоставления прав разработку и освоение природных ресурсов, как заключение концессионных соглашений.

Позднее, 21 февраля 1992 года перечень договорных форм недропользования был расширен. Был принят Закон «О недрах», ст.12 содержит указание на открытость такого перечня. Вероятно, это связано с тем, что на тот момент такие формы недропользования еще не были известны российскому законодательству.

Последующее законодательство, принимаемое в РФ, направлено на принятие законов, посвященных отдельным формам недропользования. Первым стал Закон «О концессионных и иных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами», принятый 21 июля 1993 г. Президент РФ наложил на него вето и поручил разработать другой проект закона РАМСИР. Оба закона шли в разрез со ст.6 Закона от 04.07.1991, т.к. относились только к иностранным инвесторам, однако так и не были утверждены. Был и третий проект закона, который был разработан в 1994 г. ПВДИИ КЭП ГД. Все законы содержали специальное указание на СРП, откуда и возникли мнения о том, что закон должен быть опубликован под общим названием, содержащим указание как на концессионные соглашения, так и на СРП.

Так, вопрос о принятии закона, посвященного концессионным соглашениям был отложен вплоть до 2005 г. Вместо этого в ноябре 1993 г. проходило обсуждение возникшей проблемы в главе с Первым вице-премьером Правительства (на тот момент - Е. Гайдаром), в ходе которого было принято решение о выработке ключевых положений, имеющих общий характер для всех «идей» об СРП. На их основании был принят Указ Президента № 2285. «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами», который стал основой для будущего закона. После этого Правительство РФ дало поручение Минтопэнерго создать совместно межведомственную рабочую группу для непосредственной разработки законопроекта. В итоге 30 декабря 1995 г. был принят Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», который вступил в силу 1 января 2016 г.

Параллельно с указанным законом, 22 декабря 1995 г. был принят Федеральный закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». В силу ст.1 данного ФЗ вторая часть ГК РФ вступил в силу 1 марта 1996 г. В этом документе содержатся положения о договоре подряда, в том числе о рассматриваемой в настоящей дипломной работе его разновидности - государственном контракте для государственных нужд. Применимость данного вида договора в договорных отношениях, как нам уже известно, подтверждена научно и практически.

Таким образом, не смотря на различие в сроках становления договорных форм недропользования в рассматриваемых юрисдикциях можно с уверенностью утверждать, что путь, который был пройден, насыщен событиями как в России, так и в Венесуэле. При этом, вероятно, опыт Российской Федерации не столь богат, поэтому о достижении положительных результатов, приносящих доход государству, стоит говорить только после длительного и поэтапного реформирования и анализа результатов деятельности, осуществляемой на основе рассматриваемых соглашений.

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРОВ, ПРЕДОСТАВЛЯЮЩИХ ПРАВО ПОЛЬЗОВАНИЯ НЕДРАМИ, В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ И ВЕНЕСУЭЛЫ

Правовая природа договорных форм недропользования