Прогалини в праві і шляхи їх усунення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Прогалини в праві і шляхи їх усунення

Вступ

Реформування правової системи України на шляху до розбудови громадського суспільства супроводжується значними змінами законодавства, прийняттям нових законодавчих актів, адже успішна реалізація глибоких політичних, економічних і соціальних реформ не можлива без відповідного законодавчого забезпечення. Втім стрімкий розвиток суспільних відносин та створення якісно нового законодавства часто зумовлює появу прогалин у правовому регулюванні, що спричинило складністю охопити все різноманіття суспільного життя, впливом міжнародного права на суспільні відносини, обмеженістю прогностичної функції законодавця, а також великим масивом законодавства, яке внаслідок швидких темпів законотворчості, недосконалої юридичної техніки, часто буває неузгодженим, не гармонійним і «прогальним».

Реалізація норм права - це втілення розпоряджень правових норм у правомірній поведінці суб'єктів права, в їх практичній діяльності, її можна розглядати як процес і як кінцевий результат. Реалізувати нормативні розпорядження, що містяться в законах та інших нормативно-правових актах, означає втілити в життя - у суспільні відносини, поведінку громадян - волю законодавця й інших суб'єктів правотворчості, спрямовану на встановлення правопорядку.

Дослідженню сутності прогалин у праві та шляхів їх подолання в юридичній науці присвячені праці В.І. Акімова, С.С. Алексєва, С.І. Вільнянського, А.Б. Венгєрова, В.К. Забігайло, О.С. Іоффе, В.Н. Картошова, О.Ф. Скакун та ін.

На сьогодні тема моєї курсової роботи є надзвичайно актуальною, адже в умовах трансформації політичного й економічного життя країни, поява нових інститутів господарювання і нових типів суспільних відносин, не охоплених правовим регулюванням, неминуча. Ми живемо за ситуації, коли законодавчий орган, інші нормотворчі органи не встигають за швидкозмінними реаліями буття, що надзвичайно ускладнює, в першу чергу, здійснення підприємницької діяльності. Різним категоріям українських громадян регулярно доводиться стикатися з нетиповими й спірними ситуаціями. Неврегульованість, невизначеність, суперечливість, іншими словами, прогалинність права нашої держави, на наш погляд, одна з істотних проблем періоду становлення і розвитку української державності.

Без такої реалізації право втрачає своє соціальне значення і призначення. Вимоги до застосування норм права - юридичні правила (умови), за допомогою яких правозастосовний орган (суд, адміністрація державних органів та ін.) втілює в життя принципи права.

Нерідко при проходженні другої стадії застосування норм права, а саме: при встановленні юридичної основи справи - виборі та аналізі юридичних норм, виникають ситуації, коли правозастосувач не знаходить норм, які регулюють встановлені факти. Тоді розглядається таке поняння як «прогалина у праві». Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу. Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Метою моєї курсової роботи є дослідження сутності такого явища, як прогалини в праві, та визначення й характеристика способів їх усунення і подолання, спробую розглянути основні причини виникнення прогалини у праві, її відмінності від помилки у праві та здійснити характеристику можливих шляхів усунення і подолання прогалин у праві.

На сьогодні, важливе теоретичне та практичне значення мають питання, пов'язані із засобами заповнення й усунення прогалин в законодавстві. Таке усунення є виключною функцією правотворчих органів. В процесі правозастосовної діяльності існуючі прогалини визначаються й заповнюються за допомогою вироблення та застосування право положень індивідуального характеру.

1. Прогалини права, як предмет дослідження та історико-правовий контекст виникнення

право законодавство історичний

Прогалини властиві кожній системі (галузі) законодавства, оскільки з'являються, як правило, в результаті бурхливого соціально-економічного розвитку, формування нових суспільних відносин. Разом із тим несуперечність законодавства є важливою умовою функціонування будь-якої галузі. Втім, законодавство на сучасному етапі розвитку суспільства дедалі більше сприймається як консервативний елемент, який не встигає за динамікою реальних відносин, особливо в економічній сфері. Тому потрібні адаптуючі механізми, здатні звести до мінімуму відставання законотворчої діяльності держави щодо об?єктивної реальності суспільного життя. Проте ця проблема не є новою. Ще в Давньоримській державі сформульовано твердження: neque leges neque senatus consulta ita scribi possunt ut omnis casus qui quandoque in sediriunt comrehendatur (ні закони, ні акти не можуть бути написані так, щоб вміщати в собі всі можливі випадки). Протягом своєї довгої еволюції римське право з метою мінімізації правової неврегульованості створило низку інституційних механізмів. Серед них можна виділити процедуру доповіді. Згідно з положеннями першої книги «Інституцій» Юстиніана допускалось умисне усунення всіх неточностей і суперечливостей писаного права. Припускаючи випадки, коли у суддів виникатимуть труднощі із застосуванням актів, які ними сприйматимуться неоднозначно, їм наказувалось клопотати перед імператором, якому належало виняткове право видавати і тлумачити закони.

Проблема прогалин у праві є актуальною вже давно і була предметом дослідження значної кількості вчених. Це, зокрема, І.Я. Михайловський, Є. Васьковський, В. Лазарєв, Н. Вопленко, С. Алексеєв, С. Кечекян, В. Леушин та ін. Цікаво, що твердження щодо можливості відсутності прогалин права не раз піддавалися справедливій критиці. Одним із перших це питання з критикою порушив В. Лазарєв. О. Скакун стверджує, що порушення прав і свобод особи є наслідком існування прогалин у праві., а М. Нерсесянц вказує на неможливість безпрогалинної регламентації життя та превентивного контролю за нею.

У науковій літературі в різний час існували різні підходи до визначення прогалин у праві. Так, О. Скакун зазначає, що прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм, яку не можна ототожнювати з «помилкою в праві», що є результатом неправильної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, які слід було втілити в нормативно-правовому акті [2,400.] Аналогічно визначає прогалину права А. Шульга [4,91], П. Рабінович та ін. Більшість авторів обґрунтовано здійснює поділ прогалин на дві категорії - прогалини права та прогалини закону.

Правова позиція, якої дотримуються А. Шульга, В. Леушин, О. Венгеров, З. Незнамова та ін. полягає в тому, що прогалина у законі є там, де нормативний акт, регулюючи суспільні відносини в загальній формі, залишає якісь аспекти цих відносин без правового регулювання, у той час як вони повинні бути врегульовані саме в цьому нормативному акті. За повної відсутності нормативного акта, тобто там, де навіть у загальній формі певні відносини не отримали свого закріплення правом, наявна прогалина у праві.

Значна кількість авторів визнає такий поділ умовним. Зокрема, В. Лазарєв зазначає, що «прогалини у законах, у законодавстві є прогалинами в праві та навпаки» [5, с. 8.]. Підтримують таку точку зору М. Вопленко, С. Алексєєв та ін. Разом із тим, різні дослідники виокремлюють різні сторони й елементи прогалин. Так, В. Нерсесянц вважає, що прогалини в праві можуть бути наслідком неминучого відставання законодавства від динамічних суспільних відносин або результатом помилок законодавця тощо. [11, с. 490.], а О. Венгеров на розвиток цієї тези вказує, що прогалини в праві мають об'єктивну та суб'єктивну природу. Об'єктивні прогалини - це прогалини при виконанні нових суспільних відносин - правовий вакуум; суб'єктивні - це прогалини недосконалості законодавства, юридичної техніки тощо[7].

З. Незнамова визначає прогалину права як дефект системи права, що виражається у відсутності конкретного нормативного припису відносно фактичних обставин, що перебувають у сфері правового регулювання [8, с. 14], а А. Черданцев поділяє прогалини на первісні та похідні (прогалини еволюції) [9, с. 251].

Основною та визначальною спільною ознакою визначень прогалин є загальна вказівка на відсутність правових норм для регулювання існуючих суспільних відносин. Подібний підхід до визначення прогалин у праві висловлювався правознавцями давно. Ще у ХІХ ст. І. Михайловський визначав прогалину у праві як ситуацію, у якій фактичні обставини випадку не відповідають ні одній із описових частин (припущень) діючих юридичних норм . Як варіант зазначеного висловлювалося твердження, що прогалина права наявна й у тому випадку, коли існує повна чи часткова відсутність нормативних правил у загальному та конкретному випадку, тобто без прив'язування суспільних відносин до обов'язкового правового їх регулювання. Такої позиції, зокрема, дотримувався Є. Васьковський, який стверджував, що прогалина у праві виражається в повній або частковій неврегульованості суспільних відносин правовими нормами.

Синтез наведених визначень свідчить про те, що сама собою відсутність правової норми може ще і не свідчити про наявність прогалини, оскільки теорією права передбачається, що правове регулювання не охоплює й не повинно охоплювати собою всього розмаїття суспільних відносин. Ознакою існування прогалини права є відсутність норми лише у сфері суспільних відносин, що підлягають обов'язковому правовому регулюванню.

Оскільки прогалина у правовому регулюванні є дефектом системи права, він повинен бути усунутий. При цьому усунути прогалину може тільки законодавець, а у правозастосовному процесі права лише додаються. Практична правозастосовча робота виробила конкретні підходи до подолання прогалин. Так, вони можуть долатися роз'ясненням, інструкцією чи положенням органу управління.

2. Класифікаційна характеристика прогалин у праві.

Питання про прогалини в праві в юридичній науці виникає переважно у зв?язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні загальних методологічних завдань правотворчого й правозастосовного процесів. Практика і життя, в ситуації появи нових інститутів, найяскравіше демонструють недосконалість правової системи, а прогалини права викликають необхідність у пошуках методів і способів вирішення спірних питань як у судовій практиці, так і просто в буденних ситуаціях.

Прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті. «Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування; 3) помилково передає питання на розсуд того, хто застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.

Прогалина у законі - це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Якщо визначати причини утворення прогалин у законодавстві, то необхідно відокремити наступні причини:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалинність);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Невірно вважати прогалинами такі випадки:

* кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;

* свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.

Якщо охарактеризувати види прогалин у цивільному законодавстві, то в залежності від критерію повної або часткової відсутності правових норм, виділяють прогалини повні та неповні. Так, В.І. Лєушин вказує на те, що при повних прогалинах виникнення певних факторів відразу тягне за собою появу правовідносин, які виступають свідченням правового характеру. Наведемо приклад неповної прогалини цивільно-правового регулювання. Так, спадкоємець визначив у заповіті декількох спадкоємців, один з яких помер до відкриття спадщини. Книга VI ЦК не містить відповіді на питання, як здійснюється спадкування в такій ситуації [19, 80-81]. Суди при розгляді зазначених справ, за відсутності спадкоємців померлого можуть за аналогією застосовувати ст. 1275 ЦК, яка визначає, що частка у спадщині переходить до інших спадкоємців за заповітом лише тоді, коли спадкоємець відмовився від її прийняття або не перейняв спадщину (п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. №7 «Про судову практику у справах про спадкування». Прикладом повної прогалини у цивільному законодавстві може послужити відсутність закріплення у Законі України «Про авторське право та суміжні права» серед об'єктів авторського права журналістського твору, в результаті чого визначення наявності в ньому ознак творчості та оригінальності судами здійснюється на власний суб'єктивний розсуд. Крім того, в більшій мірі дане питання загострює положення закону про те, що «повідомлення про новини дня або поточної події, що мають характер звичайної прес-інформації» не є об'єктами авторського права. Отож, нагальною потребою є закріплення меж та критеріїв, за якими той чи інший журналістський матеріал можна було б віднести до літературного твору або ж до звичайної прес-інформації.

У своїх працях В.І. Акімов поділяє прогалини на законодавчі, тобто такі, що можна заповнити лише шляхом прийняття нового закону та технічні, які передбачають, що певна життєва ситуація у цілому регулюється нормами права, але суду не надані всі необхідні вказівки, як саме її треба вирішити. Вищевказаним автор поділив прогалини в залежності від способу їх усунення на такі, що поповнюються за рахунок діяльності законодавця, та такі, що долаються шляхом застосування аналогії правознавцем. Наприклад, законодавчою прогалиною у Цивільному кодексі України можна визначити неврегульованість укладання договору купівлі-продажу нерухомості, що обумовлене загальною передбаченістю даного договору законодавцем, але не врахування ним специфіки такого предмету купівлі-продажу як нерухомість, внаслідок чого суди при розгляді спорів, що виникають з таких договірних відносин, вимушені тлумачити окремі положення кодексу, замість того щоб чітко керуватись конкретною статтею, яка б врахувала особливості предмету, ціни, моменту переходу права власності за цим договором. В літературі вже зверталась увага на зазначену прогалину та були запропоновані відповідні доповнення у статтю 656 ЦК України в такій редакції: «Предметом договору купівлі - продажу можуть бути об'єкти нерухомості (земельні ділянки, будівлі, споруди, майнові комплекси підприємств та інші) відповідно до техніко-юридичних характеристик, що містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно». Судова практика із застосуванням аналогії закону виявляє всю багатоманітність технічних прогалин Цивільного кодексу України, наприклад, Селидівський міський суд Донецької області 17.01.2008 року, розглядаючи справу №2-312-2008 про визнання права власності на спадок, виявив прогалину у правовому регулюванні порядку спадкування спадкоємця, який не мав на то поважних причин та пропустив строк для прийняття спадщини, якщо майно ще не перейшло як відумерле до територіальної громади. З аналогією суд застосував ст. 1280 ЦК України, яка підтверджує можливість спадкування спадкоємцем, що пропустив строк для прийняття спадщини, навіть після її переходу до територіальної громади як від умерлої. [25]

Також, хочу відмітити, що С.І. Вільнянський, крім повних та неповних прогалин, виділяє ще прогалини внаслідок суперечки правових норм, їх ще називають колізійними прогалинами. Суть даного різновиду прогалин зводиться до того, що у зв'язку із абсолютною суперечливістю між нормами одного нормативного акту або вимогами різних актів їх дія знищується і створюється прогалина у праві. В.В. Лазарєв з цього приводу пояснює, що є підстави говорити про прогалини у випадку, якщо дія суб'єкта одночасно регулюються зобов'язальною та забороняючою нормами, але якщо мова йде про регулювання одного й того питання зобов'язальною та уповноважуючою нормами, то в даній ситуації є суперечливість норм, а не прогалина у її власному розумінні. Видається, що прогалини у випадку наявності колізії як такої не існує, оскільки застосуванню підлягає той нормативно-правовий акт, що має вищу юридичну силу або прийнятий у більш пізніший строк, тобто з'ясуванню підлягає дія закону, а не його повнота чи відсутність.

Засновником ідеї поділення прогалин на «справжні» та «несправжні» є Е. Цительман, який вважав, що у «несправжніх» прогалинах відсутні особливі, відхилені від загальних правил, трактовки у законі, при тому, що «справжні» прогалини мають місце у тому випадку, коли закон взагалі не надає відповіді і можливості винести рішення, коли воля закону ясна, але в її рамках є декілька можливостей і закон змовчує, яку саме необхідно обрати. У подальшому дослідження науковців зводились до опростування або до підтримки «справжніх» та «несправжніх» прогалин Цительмана.

У юридичній літературі виокремлюють також «прогалини у законі» та «прогалини поза законом», вказуючи на те, що прогалини у законі означають наявність неврегульованості у оформленому праві, а прогалини поза законом мають місце при недоліку мета системи, що виходить за рамки існуючих нормативно-правових актів. Такий самий зміст мають внутрішні та зовнішні прогалини, прогалини de lege lata, de lege ferenda. Так, у зв'язку з тим, що В.К. Забігайло відмежував прогалини у праві від необхідного правового регулювання, автор визначає прогалини в праві як формальну неповноту законодавства, прогалини у фактичному правовому регулюванні як матеріальну неповноту діючого права, недостатність з точки зору de lege ferenda, що визначається досягнутим рівнем розвитку соціально-економічних відносин. Необхідно зазначити, якщо так звана «мета система» виступає у якості джерела існуючого законодавства, то мови про наявність прогалин в цій системі не може бути, оскільки вона є вичерпну тою з огляду на безмежну можливість розвитку того, що її створює: правосвідомість, рівень захисту прав людей, відносини, що виникають у суспільстві та державі. «Справжні» та «несправжні» прогалини Цительмана, «прогалини у законі» й «прогалини поза законом», внутрішні та зовнішні прогалини зводяться до одного: наявності або відсутності нормативного матеріалу, яким би правозастосовець міг керуватись у випадку наявності прогалини. З цього приводу доречно згадати і роз'яснення Міністерства юстиції України, в яких зазначено, що прогалина у праві - це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм, та виокремленні прогалини в законі як повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Було вже зазначено про некоректність дефініції прогалин у праві, тому використовуючи термін прогалини поза законом, вважаємо, що оскільки будь-які вказівки законодавця у випадку їх наявності відсутні, в дію вступатиме аналогія права, а не аналогія закону, що матиме місце лише за наявності прогалин у законі («несправжні» прогалини за Цительманом). Судова практика подолання прогалин у законі та поза законом засвідчує, що аналогія закону в більшості випадків застосовується відповідно до принципу законності, в той час застосування принципів цивільного законодавства, по-перше, є одиничними випадками, по-друге, суди, застосовуючи термін «принципи цивільного законодавства» не посилаються на жодний з них. Наприклад, Кам`янсько - Дніпровський районний суд Запорізької області15 травня 2008 року, розглядаючи справу №2-483/2008, виявив прогалину у цивільному законодавстві щодо визначення порядку проведення індексації відшкодування потерпілому матеріального збитку, який був спричинений внаслідок скоєння злочину. У своєму рішенні суд застосував аналогію вказавши просто, що «вважає можливим застосувати аналогію права» та стягнув відповідну заявлену суму в якості індексу інфляції без вказівки на принцип, яким він керувався [26].

Л.С. Явич виділяє прогалини, наявність яких у законі призводить до його бездіяльності, неможливості застосування. Такі прогалини автор називає «кваліфіковані дефекти» [27]. Виникає питання: якщо існує прогалина у праві (позитивному), чи можливо взагалі говорити про застосування закону? Видається, що так, незважаючи на те, що деякі вчені говорять про атипічне застосування у випадку подолання прогалин шляхом застосування аналогії закону або аналогії права але з огляду на те, що законодавець передбачив аналогію як елемент механізму правового регулювання, необхідно говорити про типічне, а неатипічне застосування норм.

В залежності від часу виникнення прогалин В.В. Лазарєв зробив поділ прогалин на первинні та вторинні. Первинні прогалини виникають внаслідок того, що законодавець або не знав про існування обставин, що потребують регламентації, або не усвідомлював потребу регулювання, але упустив дане питання при виданні акту. Також, в залежності від знання законодавця про необхідність правового регулювання прогалини поділяються на ті, що можна пробачити (нормодавець не знав про їх існування) та ті, що не підлягають прощенню (існує усвідомлення потреби врегулювання). Наприклад, первинні прогалини виявили себе майже одразу після прийняття Цивільного кодексу України, зокрема у тому ж році Верховна рада України затвердила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» внесла зміни у статті 249 (Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або здійснити передоручення. Відмова від цього права є нікчемною), 316 (особливим видом права власності є право довірчої власності, яка виникає внаслідок закону або договору управління майном), 1029 (Договір управління майном засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності управителя) та ін. Вторинні ж прогалини мають місце у випадку виникнення та розвитку цивільних відносин після прийняття відповідного нормативно-правового акту. Так, в Україні немає спеціального нормативно-правового акта, який регулював би відносини використання міжнародної мережі Інтернет у діловій практиці фізичних та юридичних осіб у сфері надання інтернет-послуг, а також у діяльності правозастосовних органів, що розглядають справи з приводу надання цього виду послуг, у зв'язку чим виникає багато проблемних питань цивільно-правового характеру, які так і не мають правового розв'язання. Цивільні відносини, що виникають з використання Інтернет - послуг отримали розповсюдження вже після прийняття Цивільного кодексу України, що обумовлює їх вторинний характер. Зазначу, що В.В. Лазарєв у своїх дослідженнях запропонував найбільш просту та складену систему класифікації прогалин.

Деякі вчені виділяють «дійсні» та «уявні» прогалини в праві. Уявна прогалина має місце у тому випадку, коли конкретне питання чи конкретна сфера суспільних відносин знаходиться поза сферою правового регулювання, хоча за думкою тих чи інших осіб або організацій, потребують регулювання. Як вже було зазначено, суспільні відносини можуть регулюватись не тільки нормами права, а й етичними, гуманістичними, моральними нормами. У зв'язку з чим, звісно, ми не можемо говорити про наявність прогалини у випадку відсутності законодавчої вказівки на правові наслідки порушення обіцянки, скажімо, друга піти в кіно, але реформування чинного законодавства свідчить все ж таки про зближення категорій моралі та права, наприклад, не є нонсенсом в нинішній час встановлення негативних наслідків у разі порушення норм моралі, зокрема, стаття 7 Закону України «Про рекламу» встановлює, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Дійсна прогалина зустрічається тоді, коли можна констатувати, що відповідне питання входить в сферу правового регулювання і повинне вирішуватись правовими засобами, але його вирішення у цілому або в якійсь частині не передбачено або передбачено не повністю. Наприклад, дійсна прогалина має місце при визначенні питання щодо правового статусу допоміжних приміщень у будинках нежитлового фонду, який в нинішній час діючий законодавством не визначений, тоді як аналогічне питання стосовно допоміжних приміщень у будинках житлового фонду регулюються Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку». Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, перехідні шлюзи, шахти, колясочні тощо); загальне майно - частина допоміжних приміщень житлового комплексу, що можуть використовуватися згідно з їх призначенням на умовах, визначених у статуті об'єднання (кладові, гаражі, майстерні тощо). Згідно зазначеної статті неподільне майно - неподільна частина житлового комплексу, яка складається з частини допоміжних приміщень, конструктивних елементів будинку, технічного обладнання будинку, що забезпечують належне функціонування жилого будинку. Відповідно, до статті 19 вищесказаного Закону спільне майно власників багатоквартирного будинку складається з неподільного та загального майна. Неподільне майно перебуває у спільній сумісній власності співвласників багатоквартирного будинку та не підлягає відчуженню. Загальне майно перебуває у спільній частковій власності співвласників багатоквартирного будинку. При відчуженні приміщення в жилому будинку право на частку неподільного майна підлягає відчуженню разом з приміщенням без виділення частки в натурі.

Отже, застосовуючи аналогію закону констатуємо, що допоміжні приміщення складаються із загального та неподільного майна і належать співвласникам приміщень нежитлового фонду на праві спільної власності (спільне майно). Неподільне майно (сходові клітини, коридори) належать співвласникам на праві спільної сумісної часткової власності. Власники приміщень володіють, користуються і у встановлених межах розпоряджаються спільним майном відповідно до вимог цивільного законодавства. Немає дійсної прогалини у тому випадку, коли якість відносини недостатньо конкретно регламентовані та є норми більш загального характеру, що застосовуються до цих правовідносин. Наприклад, на всі види договорів, що передбачені Цивільним кодексом України розповсюджується положення про зобов'язання та загальні положення про договір.

3. Шляхи усунення та подолання прогалин у законодавстві

На сьогодні проблематика прогалин у праві є однією з найактуальніших у правовій діяльності. Наявність прогалин у законодавстві необхідно розглядати як об'єктивне явище, якого неможливо уникнути навіть при найбільш досконалій і детальній правовій регламентації. У той же час законодавцю необхідно докладати максимум зусиль для вирішення найбільш важливих правових питань уже під час прийняття нормативних правових актів. Але якщо все ж таки певне питання не було вирішено безпосередньо по прийняті правого акта, то в такому разі оперативність заповнення прогалин є необхідним складником процесу повноцінної реалізації поставлених перед законом цілей. Водночас правильне відмежування питання прогалин від суміжних правових явищ у теоретичному аспекті і наявність відповіді на питання, чи існує прогалина за конкретних, обставин, дозволяє знайти оптимальний варіант вирішення ситуації, яка склалася.

Отже, оскільки прогалини є явищем об'єктивним, тобто нормальним для права, то слід знайти засоби їх оперативного заповнення (усунення чи подолання).

Єдиним засобом усунення прогалин є правотворча діяльність державних органів [15, с. 307]. Повноваження на усунення певної прогалини може лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Кожний нормотворчий орган наділений правом усунення прогалин, спричинених подальшим розвитком і динамізмом суспільних відносин, що потребують правового регулювання і відносяться до сфери діяльності даного органу.

Для того, щоб наділити судову гілку влади повноваженими на усунення прогалин, необхідно визнати суд правотворчим органом, наділити його компетенцією на видання норм права або ж визнати значення норм за окремими рішеннями суду. У романо-германській правовій сім `ї, де існує єдина ієрархія джерел права, а основним джерелом є нормативний акт, що виходить від законодавця, суддя не зв'язаний раніше прийнятими рішеннями судів, за винятком судової практики Верховного або Конституційного судів. Сьогодні можна констатувати, що правова система України в основному структурно впорядкована за допомогою джерел (форм) права та інших юридичних засобів, найбільш притаманних континентально-європейському праву [16, с. 126.], а тому і правотворчість за судовими органами в національній правовій системі не визнається. Правозастосовчі органи (суд безпосередньо), виявивши прогалину в процесі застосування права, не можуть усунути її самостійно, вони зобов'язані зробити відповідне подання про видання нової норми права до законодавчого або інших правомочних органів [17, с. 10-11].

При розгляді конкретних юридичних справ суди мають лише оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точку зору його відповідності Конституції України і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію України як акт прямої дії. Така позиція закріплена в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. №9, у якій зазначено, що судові рішення мають грунтоватись на основі норм Конституції України, а також чинного законодавства, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні того, чи відповідає Конституція України закон, який підлягає застосуванню в конкретній юридичній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до вимог ст. 150Коснтитуції України може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції України законів та інших нормативно-правих актів.

Однак, якщо прогалина все ж таки виявлена в процесі правозастосування, а швидке прийняття необхідних правових норм не можливе, то компетентні органи з метою вирішення конкретної юридичної справи використовують оперативні засоби подолання прогалин.

Перед тим, як перейти до характеристики засобів прогалин, необхідно звернути увагу на термінологічні особливості понять «заповнення» і «подолання» прогалин. Термін «подолання» прогалин з'явився в юридичній літературі досить недавно. До цього використовувався термін «заповнення» прогалин, який недостатньо точним з огляду на те, що етимологія правових понять має досить чітко відображати позначувані ними явища. Водночас закріплення за вказаними поняттями однозначного юридичного змісту дозволило б чітко схарактеризувати діяльність правотворчих органів у процесі встановлення і усунення прогалин.

Заповнити прогалину - фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину - означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на заповнення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Способи ж подолання прогалин - це ті правові інструменти, які дозволяють єдиномоментно вирішити казус, що знаходиться у сфері правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Отже, можна зробити висновок, що необхідно більш звернути увагу на необхідність точного використання понять «подолання» і «заповнення» прогалин, оскільки останнє за своїм змістом недостатньо адекватно відбиває сутність тих дій, що здійснюються правозастосовними органами, у разі виявлення прогалин в праві. Тому в тих випадках, коли йдеться не про усунення прогалин взагалі, а безпосередньо про ту роль, яку відіграють у процесі вирішення юридичних справ правозастосовні й судові органи зокрема, доцільним є використання терміна «подолання прогалин».

До засобів подолання прогалин належить аналогія закону, аналогія права, субсидіарне застосування правових норм.

Аналогія закону - це поширення в процесі правозастосування на конкретні не врегульовані правом відносини чинності норм, які регулюють відносини, подібні до тих, що потребують врегулювання в межах даної галузі права за найсуттєвішими ознаками. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або у випадках, коли закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. У разі наявності прогалин у галузі кримінального законодавства, а також законодавства про адміністративні правопорушення правильним рішенням для правозастосовного органу буде відмова в проваджені у справі. Проте аналогія э досить поширеною в цивільному законодавстві. Так, Цивільний кодекс України в 8 ст. встановлює, що у випадках неврегульованості цивільних відносин Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором вони регулюються тими правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Для застосування аналогії закону відповідний орган повинен бути, по-перше, впевненим у тому, що існує прогалина в чинному законодавстві, тобто за своїм змістом, відносини підлягають правовому регулюванню, але не маж чинного закону, яким би ці відносини регулювалися. По-друге, правозастосовчий орган, повинен відшукати норму чинного закону, яка регулювала б аналогічні (схожі) відносини. При застосуванні аналогії закону необхідно розкрити той юридичний принцип, який закладений у нормі, що регулює інший випадок, тотожний із даним у всіх юридично істотних елементах, і лише після цього він підлягає застосуванню до неврегульованих правом відносин. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Внаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: визначений законодавцем та визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією в субсидіарному порядку.

У юридичній літературі існує точка зору згідно з якою, застосовуючи закон за аналогією, суд чи інший правозастосовний орган має тлумачити його так само, як при звичайному застосуванні цієї норми, оскільки неприпустимо пристосовувати правову норму до аналогічних відносин шляхом іншого її тлумачення, перенесення норми права у сферу інших правовідносин. Отже, смисл правової норми при її застосуванні за аналогією викривляти не можна. Водночас необхідно мати на увазі, що кожна норма має свою галузеву (підгалузеву) та інституційну приналежність і тлумачиться у взаємозв'язку з іншими нормами, що містяться в цій галузі чи інституті. При застосуванні аналогії норма права запозичується і нібито трансформується правозастосовним органом той правовий інститут, де існує прогалина. З цього випливає, що в конкретній ситуації така норма має тлумачитися не як частина інституту, з якого її запозичено, а як складова інституту, прогалину в якому вона покликана подолати.

При подолані прогалин у праві, особливо тих, коли в чинному законодавстві не закріплена навіть подібна (схожа) норма, може бути використана аналогія права, тобто вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і смислу законодавства. Аналогія права застосовується у випадках, коли по-перше, відсутня норма, яка б прямо передбачала врегулювання даного питання, по-друге, відсутня норма, яка б передбачала схожий випадок. При вирішенні юридичної справи за аналогією права чи аналогією закону, врахуванню підлягають такі обставини:

1) Аналогія можлива лише у випадках повної відсутності або неповноти правових норм;

2) Суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні бути урегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) Наявність схожості (аналогії) між обставинами, передбаченими в існуючій формі, має бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках (тобто таких, що дають змогу дійти висновку про рівність, рівнозначність обставин у правовому відношенні);

4) Пошук норми, що регулює подібний випадок, повинен починатися насамперед серед актів тієї ж галузі права, у разі відсутності - в іншій галузі, у законодавстві в цілому;

5) Правове рішення, що стало наслідком застосування аналогії, не повинно суперечити дії приписів закону, його мети;

6) Обов'язковою є наявність мотивованих пояснень щодо причин застосування рішення за аналогією у даній справі;

При застосуванні аналогії права важливого значення набувають принципи та положення, закріплені у конституції. Беручи до уваги той факт, що норми Конституції України є нормами прямої дії, правозастосовчий орган може мотивувати рішення в конкретній справі, спираючись на конституційні норми. Як доцільно, зауважує І.В. Спасибо-Фатєєва, аналогія права потребує застосування не схожої норми із втіленим у неї принципом, а з перейманням сутності проблеми підібранням більш абстрактного принципу для її вирішення - відповідального принципу права, яким тільки й обґрунтовується рішення суду [18, с. 142].

З метою подолання прогалин використовується також субсидіарне застосування норм права (міжгалузева аналогія), сутність якого полягає в застосуванні до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних, споріднених галузях. Теоретичною основою субсидіарного застосування є системність права, розподіл його на взаємопов'язані галузі та інститути. З цього випливає, що запозичення у випадку застосування міжгалузевої аналогії можливе тільки в галузях, що мають схожість у засобі правового регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, власними галузевими засобами.

Таким чином, суд, як і будь-який інший правозастосовчий орган, у процесі подолання прогалин не створює норму права, він на основі діючого прав створює індивідуальний припис - правило для даного випадку, завдяки якому й долається прогалина в законодавстві при вирішенні конкретної юридичної справи. У цьому полягає одна з найважливіших особливостей дії права за наявності прогалин у законодавстві. Юридичні норми тут безпосередньо не поширюються на фактичні обставини, хоча в цілому й охоплюють їх. Вони починають діяти лише з моменту видання компетентним органом правозастосовного акта, який містить індивідуальний припис з питання подолання прогалини. Лише в сукупності з індивідуальним приписом юридичні норми (норми-принципи безпосередньо) регламентують дані суспільні відносини.

Висновки

Для написання моєї курсової роботи я обрала саме цю тему, адже вважаю її надзвичайно актуальною у зв'язку з тим, що розвиток правової науки і практики не залишається в спокої та потребує поновлення знань про особливості подолання прогалин у праві відповідно до вимог сьогодення. Відомо, що реформування правової системи України на шляху до розбудови громадського суспільства супроводжується значними змінами законодавства, прийняттям нових законодавчих актів, адже успішна реалізація глибоких політичних, економічних і соціальних реформ не можлива без відповідного законодавчого забезпечення. Втім стрімкий розвиток суспільних відносин та створення якісно нового законодавства часто зумовлює появу прогалин у правовому регулюванні, що спричинило складністю охопити все різноманіття суспільного життя, впливом міжнародного права на суспільні відносини, обмеженістю прогностичної функції законодавця, а також великим масивом законодавства, яке внаслідок швидких темпів законотворчості, недосконалої юридичної техніки, часто буває неузгодженим, не гармонійним і «прогальним». Тому, більшість людей все частіше стикаються із «прогальним» законодавством у різних сферах життя, нетиповими та спірними моментами. Ми живемо за ситуації, коли законодавчий орган, інші нормотворчі органи не встигають за швидкозмінними реаліями буття, що надзвичайно ускладнює, в першу чергу, здійснення підприємницької діяльності. Неврегульованість, невизначеність, суперечливість, іншими словами, прогалинність права нашої держави, на наш погляд, одна з істотних проблем періоду становлення і розвитку української державності.

Як пересічний громадянин, минулого року я на собі відчула «прогальну» ситуацію у застосуванні Закону України «Про виконавче впровадження». Справа в тому, що коли виникає ситуація із боргом, а саме відкриття виконавчого впровадження про стягнення коштів з боржника, то у законодавстві прописано, що погасити наявну заборгованість може лише сам боржник, а ні діти, ні чоловік не мають права, бо про це не зазначено у законодавстві, хоча якщо подивитись на ситуацію з іншої сторони, якщо така можливість є, допустімо, у чоловіка або у дітей, то яка різниця кому гасити заборгованість? Звичайно, можна оформити довіреність на правонаступництво згідно ст. 12 зазначеного Закону, але якщо людина мешкає за кордоном чи, скажімо, безслідно зникла? Виходить так, хочеш погасити заборгованість родича, чи маєш можливість, а згідно діючого законодавства це не вбачається можливим. Який же вихід я пропоную з даної проблеми? Звичайно можливо надсилати звернення, до органів виконавчої служби, як у моєму випадку, з проханням надати можливість у порядку виключення тощо. Що стосується моєї власної думки, то непогано було створити окрему Комісію, яка б займалась розробленням заповнення чи усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до чинного законодавства. Кожна людина змогла б письмово чи усно (прийти на особистий прийом) розповісти про власну ситуацію, в якій опинилась вона чи її близькі родичі.

Як я вже зазначала у своїй курсовій роботі, найважливішим способом усунення прогалин у праві є правотворчість, а саме правотворча діяльність державних органів. У процесі правотворчості формуються і затверджуються ті правові норми, що відповідають сучасному рівню суспільних відносин і сприяють їх прогресивному розвитку. На сучасному етапі розвитку української юридичної науки дискусійним питанням є ідея судової нормотворчості, але її прихильники вважають, що така нормотворчість повинна стати найефективнішим засобом для того, щоб заповнювати прогалини в законі й праві, усувати суперечності в чинному законодавстві.

Повноваження на усунення певної прогалини може лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Кожний нормотворчий орган наділений правом усунення прогалин, спричинених подальшим розвитком і динамізмом суспільних відносин, що потребують правового регулювання і відносяться до сфери діяльності даного органу.

Для того, щоб наділити судову гілку влади повноваженими на усунення прогалин, необхідно визнати суд правотворчим органом, наділити його компетенцією на видання норм права або ж визнати значення норм за окремими рішеннями суду.

Література

1) Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - №2. - с. 6.

2) Скакун О.Ф. Теорія держави і права / Пер.з рос. - Х., 2001

3) Васьковський Е.В. Руководство к толкова нию и применению законов. - М., 1913. -127.

4) Шульга А.М. Теория государства и права. - Х., 2000. - 91 с.

5) Лазарев В.В. Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности. - Казань, 1969.

6) Леушин В.И. Субсидиарное применение норм - проявление динамических свойств советского права / В.И. Леушиню - 1970. Вып. 11. - с. 9-11.

7) Акимов В.И. Понятие пробела в праве / В.И. Акимов // Правоведение. - 1969. - №3. С. 111

8) Полярник К. Договір купівлі-продажу як підстава виникнення права власності на нерухомість /К. Полярник // Вісник Львівського університету. Серія юридична. - 2010. - №50. - с. 190.

9) Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории) / В.К. Забигайло. - К.:Наукова думка, 1974. - 58-59.

10) Капля О. Юридична природа зобов'язань із надання Інтернет - послуг /О. Капля // Вісник академії управління МВС. - 2010. - №2 (14). - с. 83-88.

11) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. - 552 с.

7) Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 2000. - 528 с.

8) Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. - Екатеринбург, 1994. - 284 с.

9) Черданцев А.Ф. Теория государства и права. - М., 2000. - 432 с.

13) Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1998. - 922 с.

15) Общая теория праваи государства: учеб для юрид. вузов / [под ред. В.В. Лазарева]. - М.:Юрист, 1996. - 472 с.

16) Хаустова М.Г. Національна правова система за умов розбудови правової демократичної державності в Україні: дис..канд. юрид. наук / М.Г. Хаустова. - Х., 2005.

17) Уранский Ф.Р. Восполнение и устранение пробелов в праве: теоретические аспекты содержания и использования терминов / Ф.Р. Уранский // Российская юстиция. - 2005.

18) Спасибо - Фатєєва І.В. «Трансцендентна судова мімікрія», або про принципи права, аналогією закону та права у судовій практиці /І.В. Спасибо-Фатєєва // Вісник Академії правових наук України. - 2003. №4 (35). - с. 137-148.

19) Печений О. Деякі проблеми методології спадкування / О. Печений // Вісник академії правових наук України. - 2009. - №2 (57).

25) Рішення Селидівського міського суду Донецької області по справі №2-312-2008 (електронний ресурс). Режим доступу: htth://reyestr.court.gov.ua

26) Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений / Л.С. Явич. - М.: Госюриздат. - 1961.

27) Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. - М., 1976. - 24 с.

28) Лист Міністерства юстиції України від 30.01.2009 №Н_35267-18 (Електронний ресурс). - Режим доступу: htth://zakon.rada.gov.ua; Рішення Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 15 травня 2008 року по справі №2-483/2008

29) Про рекламу: Закон України // Відомості Верховної ради України. - 2004. - №8. - с. 62.

30) Загальна теорія держави і права: підр. Для студ. юрид. вищ. навч. закл./ [М.В. Цвік, О.В. Петришин, Л.В. Авраменко та ін.; за ред. М.В. Цвіка, О.В. Петришина]. - Х.:Право, 2009. - 416 с.

Размещено на Allbest.ru