Залоговое законодательство

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Институт залога имеет давнюю историю и получил большое развитие практически во всех странах мира. Институт залога существовал и в советском праве не одно десятилетие. Но с прекращением нэпа и становлением государственной монополии во всех сферах экономики, которая в первую очередь проявлялась в преобладании государственных предприятий, в превращении в государственные органы управления банковско-финансовых институтов, в исключительно плановом характере экономики и административном механизме хозяйствования, залог не получил должного развития и применения. Умалению значения залога способствовали также существовавшие ограничения в правоспособности государственных предприятий, составлявших подавляющее большинство хозяйствующих субъектов, законодательный запрет на обращение взыскания на их основные фонды, отсутствие коммерческого кредитования в банковской сфере.

Начало кардинальному изменению роли залога дали реформы в экономике 80-х - начала 90-х годов. Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в имущественном обороте и, следовательно, реформирование законодательной базы данного института права.

Этому способствовали и произошедшие изменения в теории гражданского права в связи с развитием рыночных отношений и необходимостью создания законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. Прежде всего необходимо отметить изменения в определении права собственности в новом Гражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве и теории гражданского права института вещных прав, к которому и относится право залога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года в регулировании института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института по сравнению с законодательством стран СНГ. Гражданский кодекс Республики Казахстан значительно усовершенствовал ранее действовавшее правовое регулирование залоговых правоотношений, детализировал многие его положения, ввел новые классифицирующие признаки залога (например, ипотеки как разновидности залога с оставлением во владении и пользовании залогодателя или третьего лица). Эти нововведения должны способствовать более широкому использованию залога в обеспечении исполнения обязательств, что безусловно скажется на оживлении имущественных отношений в целом. Совершенствование правового регулирования залога несомненно производилось и с учетом изменения концепции гражданского права в целом - переориентации имущественных отношений на рыночные устои.

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве над способами обеспечения исполнения обязательств понимают предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Более конкретно и ясно, тему о залоге я постараюсь осветить в своей работе.

Глава I. Общая характеристика залога

Согласно статьи 299 Гражданского кодекса РК, залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными настоящим Кодексом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Гражданский кодекс называет залог одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Слово «залог» употребляется в разных значениях. Сравнительно недавно оно появилось в уголовно-процессуальном законодательстве для обозначения денег, других ценностей, недвижимого имущества, вносимых подозреваемым, обвиняемым либо другими физическими или юридическими лицами в депозит суда в качестве обеспечения явки подозреваемого или обвиняемого в органы дознания, следствия или в суд (ст. 148 УПК РК). В обиходе залогом порой называют документы, взятые кредитором у должника: паспорт, водительские права.

Модель гражданско-правовых залоговых отношений используется в публичном праве. Так, в Казахстане действует Положение об использовании залога таможенными органами Республики Казахстан, утвержденное приказом Таможенного комитета при Кабинете Министров РК от 31 октября 1995 г. В нем детально регламентируются требования, предъявляемые к предмету и другим элементам залога. Однако гражданско-правовые нормы к такому залогу применяться не могут в силу п. 4 ст.1 ГК РК, в котором указано, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется за исключением случаев, предусмотренных гражданским законодательством.

Залог обладает определенными преимуществами по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Так, его важной особенностью является возможность удовлетворения требований кредитора-залогодержателя, не зависящая от финансового положения должника. в то время как такие широко распространенные обеспечительные меры, как неустойка или поручительство могут быть реализованы лишь при наличии средств у должника.

Значение залога в качестве обеспечительного средства имеет некоторую тенденцию к повышению. Об этом свидетельствует ряд нормативных положений. Закон РК от 7 декабря 2000г. «О жилищных строительных сбережениях в Республике Казахстан» в качестве одного из способов обеспечения жилищного займа (промежуточного жилищного займа) называет залог недвижимого имущества, в том числе приобретаемого жилья. В соответствии с указанием Нацбанка Республики Казахстан, содержащемся в Положении о минимальном размере кредитования субъектов малого предпринимательства банками второго уровня, утвержденном Правлением Нацбанка РК от 7 апреля 1997 года, определен минимальный размер кредитования субъектов малого предпринимательства в объеме 10 процентов от основного долга кредитного портфеля банка. Названные меры ведут к росту количества клиентов банков по кредитным договорам и. следовательно, к более широкому использованию как банками, так и клиентами такого традиционного для банковской деятельности обеспечительного инструмента, как договор залога.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов.

Залог, наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными законодательством или договором, может использоваться для обеспечения любого обязательства, как - то: кредитного договора аренды и т. п. На практике залог традиционно наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками юридическим и физическим лицам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения исполнения любых иных гражданско - правовых обязательств. Единственно необходимое условие для обеспечения залогом какого-либо обязательства является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержащегося в его определении, - права на удовлетворение требований кредитора по обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право только на получение денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих требований. Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение обязательств в натуре например, обязательство по предоставлению в аренду жилого или производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же время, если по обеспечиваемому залогом обязательству, предусматривающему исполнение в натуре, например, договору аренды или поставки, возникли убытки или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, то залог будет обеспечивать именно возмещение убытков или уплату неустойки.

Залог является самостоятельным, хотя и производным от основного, обязательством залогодателя перед залогодержателем. В отличие от поручительства или гарантии, в которых основное обязательство обеспечивается определенной репутацией поручителя или гаранта, их платежеспособностью и добросовестностью, при залоге основное обязательство обеспечивается стоимостью определенного имущества безотносительно к репутации, платежеспособности залогодателя. При залоге залогодержатель наделяется определенными полномочиями в отношении заложенного имущества, а на залогодателя возлагается определенные ограничения по владению и (или) распоряжению предметами залога, что и составляет, по нашему мнению, содержательную сторону права залога.

Залог, как способ обеспечения, является производным от обеспечиваемого обязательства. По общему правилу конструкция способа обеспечения обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В параграфе 3 «Залог» главы 18 ГК РК прямо не сказано об акцессорном характере залога, однако в пункте 3 статьи 292 той же главы содержится общая норма относительно способов обеспечения, согласно которой «недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства». Данная норма императивная и не предусматривает иных последствий . Это означает, что недействительность обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора залога. Но недействительность залога никак не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства. Акцессорность договора залога также проявляется в том, что его прекращение зависит от прекращения обеспечиваемого обязательства по любым основаниям¹¹ Гражданское право. Ч. 1. /Под.ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 3-е. М.: Проспект. 1998-С588.

Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге. Исключением из последнего правила являются случаи реализации предметов залога ломбардами и некоторые случаи реализации предметов ипотеки недвижимого имущества в принудительном внесудебном порядке.

Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные условия в отличие от кредитора, не обеспеченного залогом, так предоставляет возможность реального удовлетворения требований, могущих возникнуть у него в случае неисполнения должником обязательства. Во - первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества к моменту обращения взыскания кредитором - залогодержателем. Во - вторых, залог имущества создает для кредитора - залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В - третьих, залог имущества, установлений не самим должником, а третьим лицом, создать для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться.

Залог может быть использован в отношении всех видов обязательств, известных гражданскому законодательству. Однако сфера практического применения залога сводится, главным образом, к обеспечению договорных обязательств, а среди последних - к договорам займа, купли-продажи и некоторых других.

Залог как средство обеспечения обязательства имеет уязвимые места, на которые обращают внимание многие авторы. К таким общим слабостям данной обеспечительной меры относятся: длительность процесса реализации заложенного имущества, трудность определения будущей ликвидности заложенного имущества, отсутствие надежной информации о наличии прав третьих лиц на заложенное имущество, законодательное лишение залогодержателей в ряде случаев преимущественных прав на удовлетворение своих требований из заложенного имущества и др. Существует также проблема определения валюты предоставляемых ипотечных кредитов. Если определять ее в тенге, то при инфляции понесут потери банки, если в долларах, то потери понесут заемщики, многим из которых не поможет рассчитаться с долгом ни заложенное, ни иное имеющееся у них имущество. Рассмотрим историю залогового законодательства.

I век - в Древнем Риме продолжают действовать Законы XII таблиц, предусматривающие возможность обращения взыскания на личность залогодателя

VI век - Уложение Юстиниана закрепляет права преимущества залогодержателя

XII век - Псковская Судная Грамота освобождает залогодержателя после обращения взыскания на предмет залога от дальнейшей ответственности, даже если стоимость заложенной веши не достигает суммы долга

XV-XVI века - юридические акты Московского государства предусматривают обязательную передачу вещи залогодержателю и превращение закладной в купчую при просрочке возврата долга1737 г. - Указ Российского Императора заменяет правило об оставлении вещи за залогодержателем при невозврате долга на правило об обязательной продаже заложенной вещи

1804 г. - ГК Наполеона определяет ипотеку как вещное право для обеспечения обязательства

1900 г. - ГГУ отказывается от определения ипотеки как вещного обеспечения обязательства

Конец XIX в.- начало XX в. - интенсивные научные изыскания в России по залогу

1922 г. - ГК РСФСР относит залог к разряду вещных прав

Середина 60-х годов XX в. - ГК союзных республик помещают залог в раздел о способах обеспечения исполнения обязательств. Практическое исчезновение в СССР этого способа из правоприменительной практики

Конец XX столетия - возрождение в законодательстве постсоветских государств института залога, понятия недвижимости. Возобновление научных исследований в этой области.

Сегодня нормативная база залоговых отношений достаточно обширна в отличие от недавнего прошлого, когда ГК (1964-65 гг.) союзных республик поместили вчетверо меньше статей о залоге, чем ГК РСФСР 1922 г.¹

На настоящий момент действуют следующие основные нормативные акты, регулирующие залоговые отношения: Земельный Кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года, Закон РК от 11 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в РК», Закон РК от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества». Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях». Закон РК «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 г.. Закон РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителен». Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании», от 23 декабря 1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» и от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г.. Положение «О ломбардах», утвержденное Правлением Национального банка Республики Казахстан 29 августа 1997 г.. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан, утвержденная приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 22 июля 1998 г., по- становление Правительства РК от 19 ноября 1998 г. «О мерах по реализации Закона РК «О регистрации залога движимого имущества», Положение о размере и порядке взимания платы за регистрацию залога движимого имущества и оказание информационных услуг, утвержденное постановлением Правительства РК от 29 нюня 1999 г., Типовые правила использования объектов коммунальной собственности в качестве залогового обеспечения при кредитовании малого предпринимательства, утвержденные постановлением Правительства РК от 7 июля 2000 г., постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РК от 4 августа 1995 г. «О применении законодательства при разрешении споров, связанных с залоговыми обязательствами».

В залоговом законодательстве содержится множество диспозитивных норм о залоге, то есть законодатель предусматривает определенное правило, которое действует в том случае, если стороны в договоре не предусмотрели иное правило. Вот некоторые из таких норм, которые стороны могут изменить своим соглашением:

ипотека обеспечивает уплату интереса за пользование кредитом;

ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения; реализация ипотеки производится в судебном порядке;

ценная бумага, удостоверяющая имущественное право, передается залогодержателю или в банк;

заложенные деньги размещаются в банке; залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения;

право залога распространяется на принадлежности вещи и на неотделимые плоды; при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все его имущество;

перезалог допустим; залогодатель несет риск случайной гибели заложенного имущества;

замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя;

залогодатель вправе пользоваться предметом залога;

залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать в аренду, безвозмездное пользование и иным образом распоряжаться им;

уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства.

В научной литературе указывалось, что диспозитивное регулирование не всегда уместно. Это создает многочисленные ловушки для потенциальных залогодержателей, повышает стоимость кредита и подрывает определенность и практическую ценность законодательства о залоге в целом.

Глава II. Правовое регулирование залога

2.1 Основания возникновения залога

Договор является главным основанием возникновения залоговых правоотношений.

По общему правилу, основанием возникновения залога является договор. Особым случаем возникновения залога со специфичным правовым регулированием является его возникновение с наступлением события или иного юридического факта, с которыми на основании законодательного акта связано возникновение залогового права кредитора. Специфика правового регулирование залога , возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах.

Во - первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, помимо события, с наступлением которого в законодательном акте связывается возникновение права залога, также и какое имущество и для обеспечения какого обязательства оно признается находящимся в залоге.

Во - вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установленного иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного Гражданским кодексом или Указам об ипотеке недвижимого имущества.

Примером возникновения залога на основании законодательного акта является, например, изъятие для государственных нужд, реквизиция или национализация предмета залога, когда залогодателю предоставляется взамен другое имущество. В этом случае на предоставленное взамен имущество возникает право залога в соответствии со ст. 324 ГК.

Законодательные акты также могут установить, что при нарушении того или иного обязательства на имущество должника может быть обращено взыскание как на предмет залога. ГК требует, чтобы в последнем случае законодательный акт точно определял, какое имущество должника становится предметом залога и при нарушении какого обязательства.

При реквизиции имущество, предоставленное взамен заложенного реквизированного имущества, становится предметом залога в силу прямого указания закона (ст. 324 ГК). Правовое регулирование залога, возникающего в силу как договора, так и законодательных актов, подчиняется одним и тем же правилам. Законодательные акты могут установить особенности залога, возникающего на основе этих актов, и тогда к залогу применяются специальные правила.

2.2 Предмет залога

Предметом залога может быть только имущество. Поскольку смысл залога состоит в возможности получения материального удовлетворения из стоимости предметов залога, то в разряд последних не могут быть включены такие объекты материального мира, которые хотя и способны выполнять функцию обеспечения исполнения обязательства, иногда даже более весомо, чем залог, но не обладающие вовсе или обладающие практически незначительной товарной стоимостью. Один из героев «Шагреневой кожи» О. Бальзака рассказывает, как он ссужал китайца под залог трупа его отца. Достаточно надежно, например, может обеспечить интересы кредитора переданная ему должником какая-либо семейная реликвия, имеющая ценность лишь для должника. Даже если такие способы обеспечения именуются сторонами залогом, к ним должны применяться правила о «других способах» обеспечения, а не о залоге.

В литературе отмечалось, что предметом залога не могут быть исключительные права (интеллектуальная собственность), в том числе и на индивидуализирующие обозначения. Законодательство допускает противоречие, когда к интеллектуальной собственности относит и фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, не являющиеся вещами или иным имуществом, по, тем не менее, становящиеся предметом залога при ипотеке предприятия в целом. То есть конструкция залога предприятия как имущественного комплекса, представляющего собой определенную совокупность материальных и нематериальных благ, приводит к тому, что в сферу залоговых прав залогодержателя попадают и такие объекты, которые по своей природе не могут являться самостоятельным предметом залога¹¹ Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. М., 1995. С. 89. (см. п.2 ст. 309 ГК). Имущественные права в качестве предмета залога нередко упоминаются в законодательных актах. Например, ст. 551 ГК предусматривает возможность передачи нанимателем с согласия наймодателя своих прав по договору имущественного найма в залог, и напротив, ст. 600 ГК запрещает залог прав нанимателя по договору проката.

Имущество, являющееся предметом залога, обычно должно быть индивидуально определенным (исключение составляют деньги, товары в обороте). Это должны быть либо конкретные вещи, либо вещи, четко отграниченные от иных однородных вещей. Судебная практика правильно исходит из того, что при отсутствии в договоре индивидуализации предмета залога договор считается незаключенным. По одному делу суд признал договор незаключенным, так как в договоре было указано, что в залог передаются автомобили и иные транспортные средства, принадлежащие заемщику, что не позволяет вычленить предмет залога из числа однородных вещей. В судебном решении по другому делу было отмечено, что поскольку предметом залога в договоре названо стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка АО-залогодателя, а отсутствие описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также других количественных или качественных показателей не позволяет индивидуализировать заложенное имущество, поэтому договор залога следует считать несостоявшимся.

Для характеристики предмета залога может иметь практическое значение деление вещей на совокупность, главную вещь и принадлежность и т.п. Вещь заложена и залогодержатель считает, что все ее составные представляют одну совокупность, а при споре может выясниться, что это разные вещи. Поэтому в договоре должны быть отражены не только индивидуально определенные черты заложенного имущества, но и должны быть расписаны, при необходимости, физические, технологические и прочие связи предмета залога с другими вещами. Порой в число предметов залога включается оборудование, без которого предприятие не сможет нормально функционировать.

Хотя предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем¹¹ Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Учебное пособие. Алматы. 1999. С. 56., это, во-первых, не означает, что такое имущество не должно быть индивидуализировано каким-то образом (например, путем указания на определенную партию товара, на его вид, сорт и т.п., на расположение будущего товара в определенном месте), во-вторых, право залога на такое имущество у залогодержателя возникает с момента приобретения этого имущества залогодателем. Суд, рассматривавший иск об обращении взыскания на кирпич силикатный, который должник передал в залог в качестве будущего поступления этого кирпича от продавца, пришел к справедливому заключению, что у залогодержателя нет права залогового требования, пока кирпич реально не приобретен залогодателем.

Когда предметом залога выступает будущее имущество: будущий урожай, вещь, которую залогодатель обязуется приобрести в дальнейшем и т.д., то этот предмет может быть определен только договором, а не законодательным актом.

Пункт 2 ст. 301 ГК говорит о будущем предмете залога. Это положение важно, к примеру, для сферы проектного финансирования, когда банк открывает кредит на строительство крупного объекта, отдельные части которого становятся по мере возведения предметом залога. Данная норма также дает возможность залогодержателю обеспечить свои интересы посредством включения в перечень заложенного имущества товаров, которые поступят в будущем на склад залогодателя и т. д.

Перечень имущества, не могущего быть предметом залога, законодательство определяет по разному в зависимости от исторических особенностей, национальных традиций, экономического положения страны.

Например, в дореволюционной России запрещалось в питейных домах принимать за вино в заклад платье, посуду, вещи. Не могли быть предметом заклада иконы.

Закон РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» указывает, что при исполнении исполнительных документов в отношении граждан взыскание не может быть обращено на имущество, на которое законодательством запрещено обращение взыскания.

Перечень денежных сумм и иного имущества, на которые не может быть обращено взыскание, определяется в соответствии с законодательством. Законодательство в этом случае имеет в виду только имущество граждан, но не юридических лиц. Пункт 2 ст. 116 ГК не содержит в отличие от российского ГК даже примерного перечня вещей, изъятых из гражданского оборота, и определяет, что такого рода вещи должны быть прямо указаны в законодательных актах. В настоящее время законодательные акты называют следующие вещи, изъятые из оборота.

Земельный Кодекс Республики Казахстан не допускает совершения сделок в отношении ряда категорий земель.

Лесной кодекс РК в п.1 ст. 75 запрещает куплю-продажу, дарение, залог, самовольное занятие и обмен участков лесного фонда, а также самовольную переуступку права осуществления лесных пользований.

Водный кодекс РК в ст. 4 закрепляет исключительную собственность государства на воды.

В соответствии со ст. 29 Закона РК «О культуре» объекты, внесенные в Государственный реестр национально-культурного достояния, изымаются из гражданского оборота.

Пункт 20 постановления Кабинета Министров РК от 7 сентября 1994 г. «Об утверждении Правил об операциях с драгоценными металлами, а также изделиями из них» запрещает хозяйствующим субъектам передачу драгоценных металлов и драгоценных камней, полученных по постановлениям Правительства, иным хозяйствующим субъектам, за исключением случаев, когда эти драгоценности передаются на выполнение собственных заказов.

На основании Положения о золотой акции, утвержденного постановлением Кабинета Министров РК от 14 июля 1993 г., не допускалась передача «золотой акции» в залог или траст. Это Положение утратило силу,

но по смыслу п. 4 ст. 22 и ст. 39 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» «золотая акция» не относится к разряду ценных бумаг АО и в залог передаваться не может.

Закон РК «Об инвестиционных фондах в РК» запрещает фондам совершать залоговые сделки с ценными бумагами в размере, превышающем 10 процентов стоимости собственных чистых активов.

Юридическая допустимость использования тех или иных вещей в качестве предмета залога не означает, естественно, что эти вещи будут приняты как залог залогодержателем. Кредитор должен иметь уверенность в так называемой ликвидности залога, то есть в возможности реализации заложенных вещей. Оценка ликвидности зависит от множества факторов: рыночного спроса на заложенное имущество, возможности технологического старения вещей, веяний моды и многих других.

Национальный банк РК в качестве залогов под выдаваемые им кредиты принимает: государственные ценные бумаги, аффинированное золото в слитках, свободно конвертируемую валюту, другие виды залогов, одобренные решениями Совета директоров Нацбанка в отношении отдельных кредитов (Положение о видах кредитов, предоставляемых Национальным банком Казахстана, и формах их обеспечения, утвержденном Правлением Нацбанка РК 31 декабря 1996г.)

Рассмотрим особенности залога отдельных видов имущества.

По отдельным видам имущества существуют проблемы о том, при каких условиях они могут становиться предметом залога и к какой разновидности предметов они относятся. Например, для такой нефтегазодобывающей страны, как Казахстан представляют интерес специфические правовые проблемы залога в нефтяной и газовой отраслях. В связи с развитием нефтегазодобывающей отрасли предметом залога все чаще стали выступать объекты данной отрасли. Это искусственные сооружения и установки, дамбы, нефтяные скважины. То, что они могут являться предметом залога, не вызывает сомнений. Определение их стоимости для специалистов также не представляет принципиальных сложностей. Задача юриста установить, к какому виду имущества относится тот или иной объект, ибо от этого зависят правовые особенности заключаемой сделки.

В одной сделке возник вопрос о залоге нефтяной скважины. Указ Президента Казахстана, имеющий силу закона. «О нефти» от 28 июня 1995 г. не содержит определения нефтяной скважины. Некоторые практические работники понимают нефтяную скважину как совокупность оборудования для добычи нефти, то есть как движимое имущество. Но если обратиться к таким актам Правительства Республики Казахстан, как Единые правила разработки нефтяных и газовых месторождений Республики Казахстан от 18 июня 1996 г. и Положение о порядке и условиях выдачи разрешений на строительство и эксплуатацию искусственных островов, дамб, сооружений и установок при проведении нефтяных операций в Республике Казахстан от 24 июня 1996 г., то можно прийти к выводу о том, что нефтяная скважина является недвижимым имуществом. В упомянутых нормативных актах скважины увязаны с терминологией капитального строительства: «технический проект», «проектирование строительства», «передача скважин определяется договором на производство работ подрядным способом», «консервация объекта» и т.д¹¹ Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Учебное пособие. Алматы. 1999. С. 56..

Сельскохозяйственная продукция. Предметом залога сельскохозяйственной продукции являются зерно, сахар, шерсть и т.д. В экономической литературе выделяются разные формы залога сельхозпродукции: залог продукции урожая будущего года; залог продукции, произведенной в текущем году; залог продукции прошлых лет. Такое деление имеет определенное экономическое значение, например, для установления залоговых цен. Для целей правового регулирования имеет значение только деление на наличный и будущий урожай.

Электроэнергия может являться предметом залога. Законом Республики Казахстан «Об электроэнергетике» от 16 июля 1999 г. электроэнергетика рассматривается как сфера производства, передачи и распределения электрической и тепловой энергии. Продажа электрической и тепловой энергии потребителям производится на основе гражданско-правового договора энергоснабжения.

В. Залесский отмечает, что количество и качество энергии технически определимо, и это позволяет провести идентификацию данного предмета залога. При залоге энергии достигается даже большая определенность предмета залога, чем при залоге товара в обороте, при котором в отличие от залога энергии меняется состав и натуральная форма заложенного имущества.^: В практике банков электроэнергия нередко выступает в качестве предмета залога. Например, залогодателем электроэнергии часто является КЕГОК.

Валюта. В соответствии с Законом Республики Казахстан «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (с изменениями и дополнениями от 30 января 2001 г.) к валюте относятся :

денежные единицы, принятые государствами как законное платежное средство или официальные стандарты стоимости в наличной и безналичной формах, в виде банкнот, казначейских билетов и монет, в том числе из драгоценных металлов (включая изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену на находящиеся в обращении денежные знаки), а также средства на счетах, в том числе в международных денежных или расчетных единицах.

К валютным ценностям относятся:

· иностранная валюта;

· ценные бумаги и платежные инструменты, номинал которых выражен в иностранной валюте;

· аффинированное золото в слитках;

· национальная валюта, ценные бумаги и платежные документы, номинал которых выражен в национальной валюте, в случае совершения с ними операций между резидентами и нерезидентами.

В Российской Федерации к числу валютных ценностей отнесены дополнительно драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты в сыром и обработанном виде), а также жемчуг и драгоценные металлы (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы).

От отнесения того или иного объекта к валюте или валютным ценностям зависит порядок совершения сделок, в том числе залоговых. Деятельность по использованию иностранной валюты подлежит лицензированию в порядке, предусмотренном Положением о порядке лицензирования деятельности, связанной с использованием иностранной валюты, утвержденным постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 24 апреля 1997 г. (Правила проведения валютных операций в Республике Казахстан, утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 23 мая 1997 г.).

Деньги. Вопрос о залоге денег вызывает дискуссии, начиная с самой допустимости залога денег, а там, где он разрешен - с оправданности такого законодательного решения.

Прежде всего, следует определить, обеспечивает ли передача денег кредитору или резервирование денег в его пользу на случай нарушения обязательства потребности имущественного оборота? Несомненно, да, и проиллюстрировать утвердительный ответ можно как примерами простейшего свойства (например, обеспечение деньгами взятие во временное пользование драгоценного украшения, другой ценной вещи, автомашины и т.д.), так и случаями резервирования определенных сумм на банковском счете для обеспечения расчетов по сложным хозяйственным операциям.

Строго говоря, перечисленные действия нельзя отнести к залогу в нынешнем его понимании, ибо деньги в качестве обеспечительного предмета обязательства не обладают таким атрибутивным признаком залога, как возможность продажи с публичных торгов. Однако этот способ близок к залогу и терминологически его трудно назвать по другому, и вычленять его в ГК в самостоятельный способ просто нецелесообразно. Это пример еще одной из многочисленных практически полезных правовых фикций: пусть данное явление считается таковым, хотя таковым оно в действительности не является¹¹ Бездудный М.А., Юмашев Ю.М. Залог и его использование в коммер-ческих целях. М., 1992.

Деньги в соответствии с Законом «О платежах и переводах денег» могут быть наличными и безналичными. Наличные деньги в качестве предмета залога передаются либо на хранение, либо помещаются в арендуемые сейфовые ящики. Безналичные деньги на счетах закладываются в качестве права требования.

Залог денег достаточно широко применяется в банковской практике.

Правовая природа залога денег и проблемы правоприменения в этой сфере рассматривались казахстанскими авторами²² Карагусов Ф. О залоге денег. «Предприниматель и право» 2000, № 9,10.

Деньги как предмет залога должны быть размещены только в банке (до изменений, внесенных в ГК в июле 1997 г., допускалось помещение заложенных денежных средств также на депозитный счет нотариальной конторы). Нарушение этого требования влечет недействительность залога денег.

Изменения, внесенные в ГК 29 марта 2000 г., решили проблему возврата вклада, когда на вкладе размещены заложенные деньги. Пункт 6-1 ст. 765 ГК предусматривает, что правило о возврате вклада по первому требованию вкладчика не распространяется на вклады, являющиеся предметом залога и внесенные в банк в обеспечение обязательств вкладчика.

Закон РК от 29 июня 1998 г. «О платежах и переводах денег» подразделяет счета, открываемые банком, на банковские и иные счета. Банковские счета подразделяются на текущие и сберегательные счета физических и юридических лиц. обособленных подразделений юридических лиц, а также корреспондентские счета банков. Только по банковским счетам может производиться такая операция, как изъятие и(или) перевод денег по указанию в форме поручения клиента или указанию в форме требования третьего лица. В случае обращения взыскания на деньги клиентов, находящиеся в банке, такое взыскание производится только с банковских счетов клиентов, за исключением случаев, когда деньги клиентов помещены в сейф банка на условиях хранения. Обращение взысканий на деньги, находящиеся на корреспондентских счетах банков, производится только по обязательствам самих банков.

Открытие специального залогового счета лишь вносит неясность в возможность обращения взыскания на находящиеся на нем деньги, поскольку он не может быть с очевидностью отнесен к банковскому счету.

Думается, что юридически необязательным является блокирование заложенных денег на банковском счете. Достаточно возложить на залогодателя денег обязанность иметь на установленные даты определенные суммы на банковском счете.

В печати уже указывалось на несоответствие между п. 4 ст. 301 ГК и п.5 ст. 303 ГК, заключающееся в том, что в одном случае правило о размещении заложенных денег в банке является императивным, а в другом -диапозитивным.

В Законе РК «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 г. залогу ценных бумаг АО посвящена специальная статья 39:

«1. Право закладывать ценные бумаги общества не может быть ограничено или исключено положениями устава общества.

Акционер имеет право голоса и на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.

2. Общество может принимать в залог выпущенные им ценные бумаги только в случае, если:

· передаваемые в залог ценные бумаги полностью оплачены;

· общее количество ценных бумаг, передаваемых в залог обществу и уже находящихся у пего в залоге, составляет не более десяти процентов выпущенного (оплаченного) уставного капитала общества;

· договор залога одобрен общим собранием акционеров или советом директоров общества».

Поскольку законодательство допускает передачу прав по акциям (право голоса, право на получение дивидендов) залогодержателю по договору залога, то реестродержатель при регистрации возникновения, изменения залога акций также вносит в лицевой счет залогодателя или залогодержателя (в зависимости от вида залога) информацию о переходе прав по акциям па основании соответствующего договора.

Акции, выпущенные обществом и находящиеся у него в залоге, не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров и не участвуют в принятии решений общим собранием акционеров.

Д.В. Ломакин описывает ситуацию о возможности залога приобретенных, но еще не полностью оплаченных акций (при размещении дополнительных акций). Автор приходит к верному выводу, что нельзя рассматривать такие акции как находящиеся в залоге у АО до их полной оплаты¹¹ Ломакин Д.В. Спорные вопросы залога ценных бумаг. «Законодатель-ство». 1998, №4. В соответствии с п. 5 ст. 21 Закона РК «Об акционерных обществах» объявленные акции общества, размещаемые среди учредителей, должны быть полностью оплачены в течение одного года со дня государственной регистрации общества, если более ранний срок полной оплаты акций не предусмотрен учредительным договором. Учредитель, не оплативший в установленные сроки₍в полном объеме стоимость приобретаемых им акций, признается выбывшим из числа учредителей по решению общества, о чем ему направляется соответствующее уведомление. Права и обязанности такого учредителя, установленные учредительным договором, прекращаются с даты принятия решения о признании его выбывшим из числа учредителей. В случае неполной оплаты акций учредителем неоплаченная часть стоимости акций по решению общества может быть передана для оплаты другим учредителям в порядке, определенном уставом общества, с соответствующим перераспределением акций. Неоплаченные полностью акции и акции, выкупленные обществом, не имеют права голоса и по ним не выплачиваются дивиденды.

2.3 Требования, обеспечиваемые залогом

Если иное не предусмотрено договором или законодательными акта ми, залог обеспечивает требование в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения, включая вознаграждение (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию.

Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований.

Обязанностью залогодателя, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обеспеченное залогом обязательство, является уплата залогодержателю не только основной суммы долга, но и всех тех потерь, которые понес залогодержатель вследствие нарушения, допущенного залогодателем.

Залог является самостоятельным способом обеспечения обязательств, но он значительно усиливает значение таких мер стимулирования, как возмещение убытков и взыскание неустойки, повышая их эффективность за счет реальности получения из стоимости заложенного имущества. Размер потерь залогодержателя определяется на момент фактического удовлетворения его требований, а не на момент предъявления таких требований.

Пункт 1 ст. 302 ГК перечисляет виды потерь залогодержателя, подлежащих покрытию за счет заложенного имущества. Перечень таких потерь расширен, например, в него включена неустойка, которая прежде за счет заложенного имущества не погашалась. Гражданский кодекс создает определенные проблемы в истолковании видов этих потерь. поскольку в сходных институтах используются различные перечни взыскиваемых потерь и разные редакционные формулировки. Достаточно сопоставить текст комментируемого пункта с текстом пункта 2 ст. 332 ГК об ответственности гаранта. Одно и то же содержание заключено в разные текстовые оболочки. Может создаться впечатление, что в одном случае (в гарантии) судебные издержки взыскиваются (так как они в статье прямо названы), а при залоге - нет и т.д. В действительности, идея обеих норм состоит в ответственности как гаранта, так и залогодателя за все понесенные кредитором убытки.

Основные положения гражданского процессуального законодательства о возмещении судебных издержек следующие.

ГПК РК к издержкам, связанным с производством по делу, относит:

- суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам;

- расходы, связанные с производством осмотра на месте;

- расходы, связанные с хранением вещественных доказательств;

- расходы по розыску ответчика;

- расходы, связанные с публикацией и объявлениями по делу;

- расходы по извещению и вызову сторон в суд;

- расходы по проезду сторон и третьих лиц и найму жилых помещений, понесенные ими в связи с явкой в суд;

- расходы по оплате помощи представителей;

- расходы, связанные с исполнением решений приговоров, определений и постановлений суда;

- другие расходы, признанные судом необходимыми (ст. 107 ГПК). Ст. 108 ГПК перечисляет суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и переводчикам: свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в суд расходы по проезду, найму помещения и выплачиваются суточные в размерах, установленных для лиц, направляемых в командировки. Эксперту и специалисту возмещается также стоимость принадлежащих им химических реактивов и других расходных материалов, истраченных ими при выполнении порученной работы, а также внесенная ими для выполнения работы плата за использование оборудования, коммунальные услуги и потребление машинного времени; за работающими лицами, вызываемыми в суд в качестве свидетелей, сохраняется за время их отсутствия в связи с явкой в суд средний заработок по месту работы. Свидетели, не состоящие в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий получают компенсацию с учетом фактической затраты времени и исходя из установленного законом минимального размера месячной заработной платы; эксперты и специалисты получают вознаграждение за работу, вы полненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию со сторонами;

- оплата производства экспертизы органами судебной экспертизы осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

выплата сумм свидетелям, экспертам, специалистам, а также оплата производства экспертизы органами судебной экспертизы производится стороной, заявившей соответствующую просьбу. Если указанная просьба заявлена обеими сторонами либо вызов свидетеля, назначение экспертизы, привлечение специалиста производится по инициативе суда, требуемые суммы выплачиваются сторонами в равных частях;

- суммы, подлежащие выплате экспертам и специалистам за работу, выполненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей, предварительно вносятся на депозит суда стороной, заявившей соответствующую просьбу. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию со сторонами;

- суммы, подлежащие оплате за производство экспертизы органом судебной экспертизы либо участие в качестве специалиста лица, являющегося сотрудником органа судебной экспертизы, предварительно вносятся на счет органа судебной экспертизы стороной, заявившей соответствующую просьбу;

- выплата сумм, причитающихся экспертам и специалистам, в случае, когда одна или обе стороны освобождены от уплаты издержек, производится за счет республиканского бюджета.

Выплата причитающихся сумм переводчикам производится за счет республиканского бюджета. Размер вознаграждения определяется судом, исходя из действующих норм оплаты соответствующего труда (ст. 109 ГПК).

Стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, хотя бы эта сторона и была освобождена от уплаты судебных расходов. Если иск удовлетворен частично, то издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано. Эти правила относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной и кассационной инстанциях.

Стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает возмещение другой стороной понесенных ею расходов по оплате помощи представителя, участвовавшего в процессе, в размере фактически понесенных стороной затрат. По денежным требованиям эти расходы не должны превышать десяти процентов от удовлетворенной части иска.

В случае, если юридическая помощь была оказана стороне адвокатом бесплатно, суд взыскивает указанные в настоящей статье расходы в пользу юридической консультации, конторы, выделившей адвоката, или в пользу адвоката, работающего по контракту (ст. 111 ГПК).

Со стороны, недобросовестно заявившей заведомо неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшей правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. Размер компенсации определяется судом с учетом конкретных обстоятельств, исходя из действующих норм оплаты соответствующего труда в данной местности (ст. 112 ГПК).

При отказе истца от иска понесенные им расходы ответчиком не возмещаются. Если истец отказался от поддержания своих требований вследствие добровольного удовлетворения их ответчиком после предъявления иска, суд по просьбе истца взыскивает с ответчика все понесенные истцом судебные расходы и расходы по оплате помощи представителя (ст. 113 ГПК).

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству или суд при рассмотрении дела вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и отнести расходы по оплате труда адвоката за счет государства.