Преступления, связанные с незаконной трансплантацией человеческих органов и тканей

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

1

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

Учреждение образования

«Гомельский государственный университет

имени Франциска Скорины»

Юридический факультет

Кафедра уголовного права и процесса

Преступления, связанные с незаконной трансплантацией человеческих органов и тканей

Дипломная работа

Исполнитель

студент группы П-53

С.В. Сыс

Научный руководитель

кандидат юридических наук,

доцент И.Н. Цыкунова

Рецензент Н.В. Павлова

Гомель 2015

Реферат

Дипломная работа 64 страницы, 52 источника, 2 приложения.

Ключевые слова: уголовная ответственность, органы человека, ткани человека, трансплантация, порядок проведения, торговля людьми, принуждение

Объект исследования: общественные отношения в сфере правового регулирования трансплантации органов и тканей человека.

Цель работы: комплексный анализ уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконной трансплантацией органов и тканей человека.

Методы исследования: анализа и синтеза, индукции и дедукции, исторический, системный, сравнительно-правовой, формально-юридический, статистический.

Полученные результаты: изучены международные и национальные акты в сфере правового регулирования трансплантации органов и тканей человека, дана уголовно-правовая характеристика преступлений, нарушающих порядок проведения трансплантации, рассмотрена незаконная трансплантация органов и тканей человека как форма торговли людьми, сформулированы предложения по совершенствованию норм уголовного законодательства Республики Беларусь.

Область применения: материал дипломной работы может быть использован в учебном процессе при изучении курса «Уголовное право (Особенная часть)» и других специальных юридических дисциплин, а также для дальнейшего исследования темы.

Практическая значимость работы: исследование вопросов уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконной трансплантацией органов и тканей человека, позволило сформулировать предложения по совершенствованию норм уголовного законодательства, регулирующих соответствующие правовые вопросы.

Введение

незаконный трансплантация торговля орган

Научные исследования по сложным и малоисследованным проблемам уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья граждан актуальны всегда. Это обусловлено тем, что жизнь и здоровье граждан являются высшей ценностью и поэтому необходима их правовая защита.

В последние десятилетия наблюдается существенное развитие отечественной науки в различных областях, в том числе медицине. Человечество движется вперёд, продолжая совершенствовать одни перспективные направления своей деятельности, и создавая другие, которые способны занять достойное место среди жизненно необходимых для общества.

К одному из таких направлений, получивших признание сравнительно недавно, относится трансплантология.

Практика проведения различных видов трансплантаций долгое время тормозилась неумением эффективно подавлять реакции отторжения пересаженных больным анатомических сегментов («клеточный иммунитет»), что являлось серьезной биологической проблемой. Лишь со второй половины XX столетия, с развитием анестезиологии и экспериментальной хирургии, с формированием на стыке биологии и медицины таких фундаментальных наук, как иммунология и генетика, расшифровка законов жизнедеятельности организма и механизмов сохранения генетического гомеостазиса в различных условиях существования организма позволили наметить реальные пути совершенствования рассматриваемого метода лечения.

В Республике Беларусь в течение достаточно длительного времени отношения донорства не имели должного правового обеспечения. Условия и порядок изъятия и пересадки органов и тканей человека подвергались обсуждению в отечественных научных кругах с середины 60-х гг. XX в. Однако правовые нормы, регламентирующие данные вопросы, не были вынесены на законодательный уровень, а кроме того, не являлись сгруппированными в отдельных специализированных подзаконных актах.

Нормативно-организационное воздействие на отношения донорства носило ведомственный характер. Так, условия и порядок проведения всех видов хирургических операций, порядок изъятия трупного материала для медицинских учреждений, проводящих работы по заготовке и консервированию тканей человека с целью их пересадки, регламентировались распоряжениями Народного комиссариата здравоохранения, впоследствии - приказами Министра здравоохранения СССР («О мерах улучшения судебно-медицинской экспертизы в СССР» от 10 апреля 1962 г., «О работе Всесоюзного центра консервирования органов» от 23 марта 1977 г. и т. д.).

В настоящее время систему источников правового регулирования прижизненного и посмертного донорства в Республике Беларусь составляют: Закон Республики Беларусь от 4 марта 1997 г. № 28-З «О трансплантации органов и тканей человека», специальные ведомственные положения и инструкции.

Несмотря на то, что государство стремится урегулировать общественные отношения в сфере трансплантации, тем не менее, совершаются преступления, связанные с незаконной трансплантацией органов и тканей человека. Именно поэтому Уголовный кодекс Республики Беларусь криминализирует ряд деяний в указанной области. Наиболее значимыми из них являются принуждение к даче органов или тканей для трансплантации, а также нарушение порядка проведения трансплантации.

Разработкой вопросов уголовной ответственности в области незаконной трансплантации занимались лишь немногие российские учёные: Н.А. Григорьев, А.Г. Кибальник, М.Н. Малеина, С.В. Серегин. Степень научной разработанности рассматриваемой темы в белорусской науке незначительна. Анализируемые преступления не были предметом диссертационных и монографических исследований. Недостаточная научная проработка вопросов уголовной ответственности в области незаконной трансплантации свидетельствует об актуальности теоретического анализа различных видов общественно опасного поведения в сфере трансплантологии.

Целью дипломной работы является комплексный анализ уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконной трансплантацией органов и тканей человека.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

-определить и изучить международные и национальные акты в сфере правового регулирования трансплантации органов и тканей человека;

-определить перечень преступлений, нарушающих порядок проведения трансплантации;

-дать уголовно-правовую характеристику принуждения к даче органов или тканей для трансплантации;

-дать уголовно-правовую характеристику нарушения порядка проведения трансплантации;

-изучить незаконную трансплантацию как одну из форм торговли людьми;

-сформулировать предложения по совершенствованию норм уголовного законодательства Республики Беларусь.

Решение поставленных задач определяет структуру работы, которая состоит из трёх разделов, а также введения, заключения, списка использованных источников.

Первый раздел посвящён рассмотрению и изучению международного законодательства и законодательства Республики Беларусь в сфере трансплантации органов и тканей человека.

Во втором разделе содержится уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с трансплантацией органов и тканей человека.

Третий раздел посвящён незаконной трансплантации органов и тканей человека как форме торговли людьми.

Теоретическая значимость работы состоит в комплексном изучении законодательства, регулирующего трансплантологию, преступлений, нарушающих порядок проведении трансплантации, выявлении тех сторон уголовного законодательства, которые нуждаются в доработке.

Практическая значимость состоит в выработке рекомендаций и предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства в рассматриваемой сфере.

Научная новизна исследования заключается в том, что дипломная работа представляет собой исследование в мало разработанной области правового знания, посвященное изучению проблем уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконной трансплантацией органов и тканей человека.

1. Международное законодательство и законодательство Республики Беларусь в сфере трансплантации органов и тканей человека

1.1 Международно-правовые основы регулирования отношений в сфере трансплантации органов и тканей человека

Человек, как и все биологические системы, представляет собой одно из звеньев структурной дифференциации живой материи, подчиняющейся общим законам биологической организации. Являясь продуктом наследственности и окружающей среды, человеческий организм образует особое единство со средой, ассимилируя ее продукты, вступая с ней в различные (вещественные, энергетические, информационные) взаимодействия. Однако нормальное состояние жизнедеятельности человеческого организма способно незаметно (под вредными разрушительными влияниями) или внезапно (в результате повреждений и последующих процессов) переходить в патологическое, характеризующееся нарушением закономерностей связи между его частями (нарушением строения клеток и тканей, обмена веществ, функций органов), ограничением приспособляемости к условиям внешней среды и понижением трудоспособности человека.

Как социальный инструмент, право призвано обеспечивать благополучие человека во всех сферах его жизнедеятельности, включая отвечающую жизненно важным интересам личности сферу охраны социально-биологического статуса индивида. Одним из важнейших конституционных прав человека является право на охрану здоровья и медицинскую помощь, которое закреплено в статье 45 Конституции Республики Беларусь [1]. В целях охраны состояния здоровья каждого отдельного гражданина в масштабах всего населения страны государством поощряется деятельность, способствующая его укреплению и поддержанию на стабильном уровне, принимаются меры по расширению средств и методов снижения заболеваемости и смертности людей, увеличению продолжительности жизни и периода трудовой деятельности членов общества, созданию на базе использования объективных методов научного исследования новых областей медицины. К одной из данных областей следует отнести трансплантологию - принципиально новую сферу медицинской науки и практики, открывшую возможности лечения людей с помощью пересадки (трансплантации) органов и тканей.

Трансплантология является одним из самых перспективных направлений в области современной медицины. Во всей Европе сегодня трансплантология - это стандарты лечения, гарантированные государством.

Правовые проблемы трансплантации во второй половине XX в. стали приобретать международный характер, подтверждение тому - принятие международно-правовых норм и рекомендаций, направленных на защиту прав человека в сфере трансплантации: Лиссабонская декларация о правах пациента 1981 года; Декларация относительно трансплантации человеческих органов 1987 года; Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 года. Без надлежащего правового регулирования вопросов пересадки органов и тканей невозможно обеспечить должную охрану жизни и здоровья каждого отдельного человека. Для предотвращения различного рода злоупотреблений при осуществлении пересадки органов и тканей необходимо определить гарантии и механизмы уголовно-правовой охраны общественных отношений в области трансплантации.

Наиболее общие права пациентов закреплены в Лиссабонской декларации о правах пациента 1981 года. Так, пациентам предоставляются следующие права:

- право на высококачественное медицинское обслуживание;

- право на свободу выбора;

- право на самоопределение;

- право на получение информации;

- право на конфиденциальность;

- право на санитарное просвещение;

- право на человеческое достоинство;

- право на религиозную поддержку [2].

Для определения принципов в сфере трансплантации в октябре 1987 года на 39-й Всемирной медицинской ассамблее в Мадриде была принята Декларация относительно трансплантации человеческих органов. Так, в любое время главной заботой врачей должно быть здоровье их пациентов. Декларация определяет, что независимо от того, является пациент потенциальным донором или нет, к нему должны применяться одни стандарты медицинской помощи. Если орган должен быть взят у донора после его смерти, то смерть донора должна устанавливаться независимо двумя или более врачами, которые не участвуют в процедуре трансплантации. Смерть должна быть констатирована каждым из этих врачей. Декларацией устанавливается, что обязательным является как можно более полное обсуждение предлагаемой процедуры с донором и реципиентом или их доверенными родственниками или юридическими представителями. Врач должен быть объективен при обсуждении процедуры, при информации и об известном риске и возможных опасностях, при предложении возможных альтернативных процедур. Врач не должен поддерживать ожидания, которые не оправданы обстоятельствами. Интерес врача по углублению научных знаний должен всегда быть вторичным по отношению к главному долгу врача перед пациентом. Всегда должно быть получено добровольное информированное согласие. Также Декларация содержит и отдельные положения, касающиеся процедуры трансплантации органов. Так, процедуры трансплантации органов должны проводиться:

- только врачом, который овладел специальными медицинскими знаниями и техническими приемами путем специального тренинга, обучения и практики;

- в медицинских учреждениях, в которых имеется соответствующее оборудование для трансплантации органов.

Трансплантация органов должна проводиться только после внимательной оценки возможности применения и эффективности других видов терапии.

Также Декларацией осуждается покупка и продажа человеческих органов для трансплантации [3].

В рамках Совета Европы 4 апреля 1997 года была принята Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине. Главы VI и VII данной Конвенции посвящены вопросам трансплантации. Так, положения Конвенции устанавливают следующие правила:

а) изъятие у живого донора органов и тканей для их трансплантации может производиться исключительно в целях лечения реципиента и при условиях отсутствия пригодного органа или ткани, полученных от трупа, и невозможности проведения альтернативного лечения с сопоставимой эффективностью;

б) должно быть получено явно выраженное и конкретное согласие. Такое согласие должно даваться либо в письменной форме, либо в соответствующей официальной инстанции;

в) нельзя изымать никакие органы или ткани у человека, не способного дать на это согласие;

г) в исключительных случаях и в соответствии с требованиями, предусмотренными законом, изъятие регенеративных тканей у человека, который не способен дать на это согласие, может быть разрешено при соблюдении следующих условий:

1) отсутствует совместимый донор, способный дать соответствующее согласие;

2) реципиент является братом или сестрой донора;

3) трансплантация призвана сохранить жизнь реципиента;

4) в соответствии с законом и с одобрения соответствующего органа на это получено конкретное письменное разрешение;

5) потенциальный донор не возражает против операции;

д) тело человека и его части не должны как таковые являться источником получения финансовой выгоды;

е) любая часть тела человека, изъятая в ходе медицинского вмешательства, может храниться и использоваться в целях, отличных от тех, ради которых она была изъята, только при условии соблюдения надлежащих процедур информирования и получения согласия [4].

Пояснительный доклад к указанной Конвенции разъясняет, что трансплантация не допускается, если есть иной способ лечения. Пересадка может быть произведена лишь, если нет иного способа, с помощью которого можно было бы добиться аналогичного результата. Относительно недопустимости получения финансовой выгоды пояснительный доклад говорит, что органы и ткани, в том числе кровь, не должны быть куплены или проданы, а равно не могут привести к финансовой выгоде для человека, у которого они были удалены или для третьих лиц, будь то физическое или юридическое лицо, такое как, например, больница. Кроме того, данное положение не препятствует лицу, от которого орган или ткань были взяты от получения компенсации, которая, хотя и не является составляющей вознаграждения, однако, компенсирует этому человеку его расходы или потери дохода (например, в результате госпитализации) [5].

В развитие положений рассматриваемой Конвенции 24 января 2002 года в Страсбурге был принят Дополнительный протокол к Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека (далее - Протокол). Необходимо отметить, что положения данного Протокола распространяют своё действие не на все виды органов и тканей. Так, положения Протокола о тканях распространяются, в том числе, на клетки, включая кровообразующие зародышевые клетки. Вместе с тем, действие Протокола не распространяется на репродуктивные органы и ткани, эмбриональные органы и ткани, кровь и производные крови. Протоколом установлено правило, согласно которому органы и, если применимо, ткани распределяются только среди пациентов из официального листа ожидания согласно прозрачным, объективным и должным образом подтвержденным правилам и медицинским показаниям. По общим правилам удаление органов и тканей у живого лица может быть осуществлено исключительно с лечебной пользой для получателя, если не имеется подходящего органа или ткани у умершего лица и нет альтернативных лечебных методов аналогичной эффективности. При соблюдении положений Протокола орган или ткань могут быть удалены у живого донора только после того, как соответствующее лицо даст свободное, информированное и определенное согласие на это в письменной форме или официальному органу. Соответствующее лицо может в любой момент отозвать согласие. В отношении же умерших лиц, выступающих в качестве доноров, установлено правило, согласно которому органы и ткани не могут быть удалены у умершего лица, если это лицо не признано умершим в соответствии с законодательством. Доктора, свидетельствующие о смерти лица, не должны непосредственно участвовать в удалении органов или тканей у умершего лица или в последующих процедурах трансплантации или несут ответственность за потенциальных получателей органа или ткани. Органы и ткани не удаляются у умершего лица, если требующееся в соответствии с законодательством согласие или разрешение на такое удаление не будет получено. Удаление не может быть осуществлено, если умершее лицо возражало против этого. В процессе удаления к телу человека должны относиться с уважением, а также должны быть предприняты все разумные меры для сохранения неизменным внешнего вида тела умершего лица. Как и Конвенция, Протокол устанавливает запрет на использование тела человека и его частей для извлечения финансовой выгоды или получения сравнимых преимуществ. Однако данное положение не препятствует платежам, которые не образуют финансовую выгоду или сравнимые преимущества, в частности:

- компенсации потерь заработков и других законных расходов живых доноров, вызванных удалением или связанных с медицинскими освидетельствованиями;

- выплате законных сборов за законные медицинские или связанные с ними технические услуги, оказываемые в связи с трансплантацией;

- компенсации в случае непредусмотренного ущерба, понесенного в результате удаления органов или тканей у живого лица.

Также Протоколом запрещается торговля органами и тканями [6].

Рассмотрев международно-правовые основы регулирования отношений в сфере трансплантации органов и тканей человека, можно отметить, что регулированию трансплантологии на международном уровне стало уделяться внимание лишь во второй половине ХХ века. Так, стремительное развитие трансплантологии во второй половине ХХ века приводит к тому, что в конце 80-х гг. ХХ века принимается первая декларация в сфере регулирования отношений, связанных с трансплантацией органов и тканей: Декларация относительно трансплантации человеческих органов 1987 года. Спустя 10 лет в рамках Совета Европы принимается Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине, - в развитие которой в 2002 году был принят Дополнительный протокол к Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека. Все указанные международные акты устанавливают общие подходы к порядку проведения трансплантации, порядку получения согласия донора, указывается, что органы и ткани могут изыматься лишь для последующей трансплантации, устанавливается одно из важнейших правил, предусматривающее недопущение извлечения финансовой выгоды или получения сравнимых преимуществ в результате использования органов и тканей.

1.2 Правовое регулирование трансплантации органов и тканей человека в Республике Беларусь

До середины 1990-х годов трансплантация органов и тканей в Республике Беларусь проводилась на основе соответствующих приказов Министерства здравоохранения Республики Беларусь и других подзаконных нормативных правовых актов - инструкций и ведомственных указаний, регламентирующих различные аспекты клинической трансплантации. 4 марта 1997 года вступил в силу Закон Республики Беларусь «О трансплантации органов и тканей человека» (далее - Закон). 9 января 2007 года была принята его новая редакция. Кроме того, действует также ряд подзаконных нормативных правовых актов, направленных на установление правовых рамок при проведении трансплантации органов и тканей человека, в частности, постановление Министерства здравоохранения Республики Беларусь (далее - Минздрав) от 31 мая 2007 года № 53 «Об определении перечня органов и тканей человека, подлежащих трансплантации, и утверждении инструкции о порядке выдачи медицинского заключения о необходимости трансплантации», постановление Минздрава от 20 декабря 2008 года № 228 «Об утверждении Инструкции о порядке констатации смерти и признании утратившим силу постановления Министерства здравоохранения Республики Беларусь от 2 июля 2002 г. № 47», постановление Минздрава от 4 января 2010 года № 2 «Об утверждении Инструкции о порядке забора органов и (или) тканей у трупного донора с момента констатации смерти», приказ Минздрава от 7 июня 2005 года № 311 «О некоторых вопросах организации забора органов человека для трансплантации». Данные нормативные акты направлены на защиту прав и законных интересов как тех лиц, которым с лечебной целью пересаживаются органы и ткани (реципиентов), так и тех, которые добровольно отдают свои анатомические образования для пересадки больным людям (доноров).

В соответствии со ст. 1 Закона под трансплантацией органов и (или) тканей человека понимают замещение у больного путем проведения хирургической операции или манипуляции отсутствующих или поврежденных органов и (или) тканей человека, не способных выполнять свои жизненно важные функции, органами и (или) тканями, изъятыми в результате забора органов и (или) тканей человека. Закон допускает проведение двух видов операций или манипуляций:

- с использованием органов и (или) тканей, полученных от живого донора;

- с использованием органов и (или) тканей, полученных от трупного донора.

Можно отметить, что Республикой Беларусь был воспринят подход, закреплённый в международных правовых актах, устанавливающий условия проведения операции по трансплантации. Так, в Законе отмечается, что операция по трансплантации органов и тканей человека может быть проведена только тогда, когда невозможно иными средствами или методами оказания медицинской помощи сохранить жизнь больного или восстановить его здоровье. Медицинское заключение о необходимости трансплантации выдается реципиенту консилиумом врачей государственной организации здравоохранения в составе лечащего врача, врача-трансплантолога, врача-хирурга и врача-анестезиолога, а при необходимости - и врачей других специальностей.

Учитывая неизбежные риски, с которыми связаны забор и пересадка органов и тканей, Закон установил порядок и условия проведения трансплантации.

Требования законодательства относительно формы и порядка получения согласия реципиента достаточно просты: предусмотрена простая письменная форма согласия, данного совершеннолетним дееспособным реципиентом, способным по состоянию здоровья к принятию осознанного решения. Если же он не достиг 18-летнего возраста или признан в установленном порядке недееспособным, для проведения трансплантации необходимо только письменное согласие его законного представителя. Трансплантация реципиенту, не способному по состоянию здоровья к принятию осознанного решения, производится с согласия его супруга (супруги), а при его (ее) отсутствии - близких родственников (родители, дети, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки) или законных представителей. В исключительных случаях, когда промедление в проведении операции угрожает жизни реципиента, а получить согласие его самого или его законных представителей невозможно, допускается пересадка органов и тканей без такого согласия.

Забор органов для трансплантации у живого донора разрешается при соблюдении следующих условий:

- письменного предупреждения данного живого донора лечащим врачом государственной организации здравоохранения о возможном ухудшении его здоровья в связи с забором органов для трансплантации;

- наличия добровольного согласия данного живого донора на забор органов, выраженного в письменной форме, удостоверенного нотариально (за исключением случая забора костного мозга у несовершеннолетнего лица);

- проведения всестороннего медицинского обследования данного живого донора и наличия заключения консилиума врачей-специалистов о возможности забора у него органов для трансплантации.

Забор костного мозга у несовершеннолетнего лица, которое не приобрело дееспособности в полном объеме, осуществляется с письменного согласия его законного представителя, удостоверенного нотариально, и органа опеки и попечительства. При письменном или устном возражении несовершеннолетнего лица забор костного мозга не допускается.

У живого донора для трансплантации может производиться забор только одного из парных органов, фрагмента непарного органа, ткани, отсутствие которых не вызывает необратимых процессов в организме.

Перед забором органов живой донор имеет право на получение полной и объективной информации о состоянии своего здоровья и последствиях, которые могут наступить в связи с осуществлением забора органов.

Согласие на забор органов может быть в любой момент отозвано, за исключением случаев, когда врачи уже приступили к забору органов и его прекращение либо возврат к первоначальному состоянию невозможны или связаны с угрозой для жизни либо здоровья живого донора.

Живой донор после осуществления у него забора органов имеет право на:

- получение компенсации расходов, связанных с необходимостью восстановления его здоровья в связи с забором органов;

- получение пособия по временной нетрудоспособности в размере 100 процентов заработка на период нетрудоспособности, наступившей в связи с забором органов.

Инвалидность живого донора, наступившая в связи с забором органов, приравнивается к инвалидности, связанной с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием.

Из круга возможных живых доноров исключаются:

- несовершеннолетние лица (за исключением случаев забора костного мозга);

- лица, признанные в установленном порядке недееспособными, а также лица, страдающие психическими расстройствами (заболеваниями);

- лица, у которых обнаружены заболевания, являющиеся опасными для жизни и здоровья реципиента;

- беременные женщины;

- дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей.

Данные ограничения круга живых доноров следует отнести к абсолютным противопоказаниям (медицинским и социальным) к донорству.

Альтернативой изъятию органов и тканей из организма живого донора является забор трансплантата у трупа человека. Забор органов для трансплантации у трупного донора разрешается с момента констатации смерти. Следует отметить, что этот способ получения донорского материала является на данный момент единственной возможностью получения непарных органов, и, кроме того, в такой ситуации не подвергается риску жизнь и здоровье живого донора. Вместе с тем, решение вопроса о получении трансплантата связано с проблемой реализации права умершего на телесную неприкосновенность и необходимостью учёта прижизненного волеизъявления последнего относительно возможности изъятия органов и тканей [7, ст. 5, 7 - 9, 11, 12].

В мировой практике существует два юридических подхода к решению данной проблемы: презумпция несогласия и презумпция согласия.

Презумпция несогласия означает, что умерший до своей смерти явно заявлял о своем согласии на забор органов, либо член семьи четко выражает согласие на забор в том случае, когда умерший не оставил подобного заявления. Принцип презумпции несогласия предполагает определенное документальное подтверждение согласия на забор органов. Примером такого документа являются «карточки донора», получаемые в США теми, кто высказывает свое согласие на донорство. Принцип презумпции несогласия действует в законодательстве о здравоохранении США, Швеции, Португалии, Дании, Германии, Австралии, Канады и др.

Например, ст. 3 абз. 2 датского Закона 1967 г. № 246 закрепляет требование об уведомлении родственников о смерти лица, из организма которого будет производиться изъятие трансплантата, чтобы они могли выразить возможное несогласие.

В Швеции данное правило не применяется при «незначительных вмешательствах» - в случае изъятия роговицы, гипофиза и т.п. Такие вмешательства Закон допускает даже вопреки воле донора и его родственников.

В США действие института квазисобственности родственников по отношению к телу умершего достигло такого эффекта, что не практикуется изъятие органов даже в том случае, если донор при жизни выразил свое согласие, а его родственники после смерти запрещают такие действия.

При презумпции согласия забор органов для трансплантации может быть произведен при отсутствии возражения против этой процедуры, высказанного донором при жизни или его законным представителем.

Такую модель (систему) использует законодатель таких стран, как Италия, Австрия, Чехия, Бельгия, Испания, Франция, Финляндия, Норвегия, Польша и др. Так, испанский Закон о трансплантациях в ст. 5 абз. 2, устанавливает что «экстракции органов либо иных анатомических сегментов умерших, предназначенные для лечебных или научных целей, можно производить только в том случае, если против них не выражено несогласие». А ст. 4 хорватского Закона 1980 г. № 664 устанавливает, что изъятие органа или ткани у трупа допускается, если против изъятия не высказались ни донор при жизни, ни родители, ни супруг либо совершеннолетние дети умершего.

Второй способ правового регулирования согласия донора трансплантата, основанный на вероятности согласия, появился позже и отличается менее суровым режимом регулирования отношений донорства и трансплантации [8].

Следует отметить, что и презумпция согласия, и презумпция несогласия одобрены Всемирной организацией здравоохранения и успешно применяются во всем мире. При этом специалисты полагают, что принцип презумпции согласия является более эффективным, т.е. более соответствует целям и интересам трансплантации.

В Республике Беларусь существует так называемая презумпция согласия на изъятие органов и тканей человека после его смерти, трактующая невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия. Так, в соответствии со статьей 11 Закона, забор органов у трупного донора не допускается, если руководителю государственной организации здравоохранения, руководителю структурного подразделения государственной организации здравоохранения или лицам, исполняющим их обязанности, до момента забора органов представлено заявление о несогласии на забор органов и тканей для трансплантации, написанное данным лицом при жизни либо его супругом (супругой), а при его (её) отсутствии - одним из его близких родственников (родители, дети, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки) или законным представителем.

Также забор органов у трупного донора не допускается в случае, если государственная организация здравоохранения была поставлена в известность о несогласии лица на забор органов для трансплантации до его смерти путем устного или письменного заявления в присутствии врача (врачей), других должностных лиц государственной организации здравоохранения, иных лиц, которые могут засвидетельствовать такой отказ.

Отметим, что по результатам опроса [Приложение А], проведенного среди молодых людей от 18 до 25 лет, 53,6 процентов опрошенных знают о существовании данного положения Закона. Если говорить об источниках информации, из которых опрошенным стало известно о данном положении, то 40 процентов узнали эту информацию из СМИ, 7 процентов - из Интернета, 7 процентов - из фильмов, 13 процентов - из знаний, полученных в ВУЗе, 13 процентов - от других людей. Отношение молодых людей, участвовавших в опросе, к рассматриваемому положению Закона разделились следующим образом: крайне негативно - 14 процентов, негативно - 14 процентов, нейтрально - 43 процента, положительно - 29 процентов.

В целях усиления контроля за забором органов и тканей у трупного донора Закон дополняется положением о том, что в случае, если трупный донор подлежит судебно-медицинской экспертизе или патологоанатомическому исследованию, письменное разрешение на забор органов у трупного донора должно быть дано соответственно судебно-медицинским экспертом либо врачом-патологоанатомом, присутствующими на операции по забору органов. Государственная организация здравоохранения после получения письменного разрешения на забор органов у трупного донора, выданного соответственно судебно-медицинским экспертом либо врачом-патологоанатомом, незамедлительно уведомляет органы прокуратуры о предстоящем заборе органов у трупного донора, подвергаемого впоследствии судебно-медицинской экспертизе или патологоанатомическому исследованию [9].

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона органы и (или) ткани человека не могут быть объектом гражданско-правовых сделок, за исключением сделок, носящих безвозмездный характер. Совершение возмездных сделок, а также реклама предложений органов и (или) тканей человека запрещаются.

Подобные запреты содержатся также в Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г. [4, ст. 21], Дополнительном протоколе к Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека 2002 г. [6, ст.ст. 21, 22], а Декларация относительно трансплантации человеческих органов 1987 г. осуждает подобные сделки [3, ст. 8].

Из содержания анализируемых положений Закона и международных договоров можно сделать вывод, что органы и ткани являются вещами, ограниченными в гражданском обороте. Вместе с тем, несмотря на установленный Законом и международными актами запрет, в законодательстве Республики Беларусь не предусмотрена ответственность за указанные запрещённые действия.

Совершение возмездных сделок с органами и тканями, а также реклама предложений органов и (или) тканей способны нанести ущерб здоровью населения. Совершение подобных действий может подтолкнуть отдельные слои населения (преимущественно малоимущих) пытаться заработать на продаже собственных органов и (или) тканей, что вызывает определённую опасность.

Учитывая, что оборот органов и (или) тканей ограничен законодательно, представляется оправданным установление уголовной ответственности за незаконные хранение, перевозку, пересылку органов и (или) тканей и совершение возмездных сделок в отношении них, т.е. незаконный оборот органов и (или) тканей, а также за рекламу предложений органов и (или) тканей.

Объектом преступного посягательства в данном случае будет выступать здоровье населения, что обуславливает включение статьи, предусматривающей ответственность за подобные действия, в главу 29 УК «Преступления против здоровья населения».

С объективной стороны незаконный оборот органов и (или) тканей выражается в совершении альтернативных действий: незаконные хранение, перевозка, пересылка и совершение возмездных сделок. Необходимо отметить, что хранение, перевозка и пересылка для наступления уголовной ответственности обязательно должны иметь незаконный характер. При законном характере таких действий наступление уголовной ответственности исключается (например, при совершении их уполномоченными лицами в соответствующих организациях для обеспечения сохранности трансплантатов, их доставки в организации здравоохранения для пересадки донору). Совершение возмездных сделок в любом случае будет иметь незаконный характер в силу прямого запрета на подобные действия, установленного Законом.

Под незаконным хранением органов и (или) тканей можно понимать любые умышленные действия, связанные с их фактическим нахождением во владении виновного. При этом не имеет значения продолжительность хранения.

Незаконной перевозкой органов и (или) тканей могут являться действия по их перемещению из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населённого пункта, совершённые с использованием любого вида транспортных средств.

Под незаконной пересылкой органов и (или) тканей допустимо понимать отправление их из одного пункта в другой почтой, багажом, с использованием транспортных средств или иным способом, когда фактическое перемещение их в пространстве осуществляется без участия отправителя [10, п. 9, 10].

Под совершением возмездных сделок может пониматься совершение широкого круга гражданско-правовых сделок, носящих возмездный характер: покупка, получение в счёт долга, в качестве оплаты за услуги и др.

Исходя из законодательного определения понятия «рекламы» [11, ст. 2], под рекламой предложений органов и (или) тканей мы понимаем распространение в любой форме с помощью любых средств информации о предложении органов и (или) тканей, предназначенной для неопределённого круга лиц и направленной на привлечение внимания к подобному предложению, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке. Таким образом, необходимо учитывать, что для квалификации действий виновного как реклама предложений органов и (или) тканей имеет значение не только распространение информации о предложении органов и (или) тканей, но и цель распространения такой информации - привлечение внимания к подобному предложению, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке.

С субъективной стороны совершение подобных действий должно характеризоваться умышленной виной, т.е. виновный осознаёт общественную опасность своих действий, предвидит наступление общественно опасных последствий и желает их наступления.

Субъектом данного преступления может выступать физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. При этом, если будет установлено, что вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством (заболеванием), виновный во время совершения общественно опасного деяния был не способен сознавать фактический характер или общественную опасность своего деяния, то он не подлежит уголовной ответственности [13, ч 3 ст. 27].

Специальным субъектом совершения данного преступления могут являться врач и должностное лицо. Учитывая, что врач может иметь доступ к органам и (или) тканям, хранящимся в учреждениях здравоохранения, а должностное лицо может иметь такой доступ, в том числе, и через своих подчинённых, совершение ими подобным преступных действий будет нести повышенную общественную опасность. Данное обстоятельство обуславливает необходимость выделения таких признаков в качестве квалифицирующих.

Также представляется возможным установление повышенной уголовной ответственности за совершение анализируемого общественного опасного деяния группой лиц и организованной группой.

Учитывая вышеизложенное, предлагается дополнить УК статьёй 3351 следующего содержания:

«Статья 3351. Незаконный оборот органов и (или) тканей, а также реклама предложений органов и (или) тканей человека

1.Незаконные хранение, перевозка, пересылка органов и (или) тканей человека, а также реклама предложений органов и (или) тканей человека -

наказываются ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок от двух до пяти лет.

2.Совершение возмездных сделок в отношении органов и (или) тканей человека -

наказывается лишением свободы на срок от четырёх до восьми лет.

3.Действия, предусмотренные частями 1 или 2 настоящей статьи, совершённые группой лиц, либо должностным лицом, либо врачом -

наказываются лишением свободы на срок от шести до десяти лет лишения свободы.

4.Действия, предусмотренные частями 1, 2 или 3 настоящей статьи, совершённые организованной группой -

наказываются лишением свободы на срок от восьми до одиннадцати лет лишения свободы.».

2. Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с трансплантацией органов и тканей человека

2.1 Понятие и содержание преступлений, нарушающих порядок проведения трансплантации

Стремительное развитие медицинской науки и постоянная потребность в органах и тканях для трансплантации диктует необходимость совершенствования и развития национального уголовно-правового законодательства в области незаконной трансплантации.

По оценкам в Европе в год не дождавшись трансплантации умирает 4000 пациентов, то есть 12 человек в день. До 10% операций по трансплантации почки, проведённых в мире - результат торговли органами, изъятыми, в основном, у женщин и детей из бедных стран, где попираются их права.

Огромное число преступлений, связанных с торговлей органами не заявляется, что превращает это в незаконную деятельность, не очень рискованную, но очень прибыльную. Во многих случаях это принимает некую форму, которая зовётся как «трансплантационный туризм». Получатель органов, обычно из одного из государств с высоким уровнем жизни, отправляется в страну, где нет или не принимаются меры по предупреждению преступления или защите жизни доноров.

Стоимость пакета услуг, включая поездку и трансплантант, для пересадки одной почки оценивается в 70000-160000 долларов (47000-107000 евро). И эти «услуги» можно легко получить через Интернет [12].

Особая роль в борьбе с незаконной трансплантацией отведена уголовному законодательству Республики Беларусь, в котором были закреплены специальные нормы, предусматривающие ответственность за совершение преступлений в сфере трансплантации. Закрепление в УК специальных норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере трансплантации, является положительным моментом.

Анализ уголовно-правовых норм, предусмотренных УК, позволяет выделить преступления в данной сфере:

а)преступления против жизни и здоровья:

1)убийство с целью получения трансплантата либо использования частей трупа (п. 9 ч. 2 ст. 139 УК);

2)умышленное причинение тяжкого телесного повреждения с целью получения трансплантата (п. 4 ч. 2 ст. 147 УК);

3)принуждение к даче органов или тканей для трансплантации (ст. 163 УК);

4)нарушение порядка проведения трансплантации (ст. 164 УК);

б)преступления против личной свободы, чести и достоинства человека:

1)торговля людьми в целях изъятия у потерпевшего органов и тканей для трансплантации (п. 4 ч. 2 ст. 181 УК);

2)торговля людьми в целях изъятия у потерпевшего органов и тканей для трансплантации, повлекшая по неосторожности смерть потерпевшего, либо причинение ему тяжких телесных повреждений, либо иные тяжкие последствия или совершённая организованной группой (ч. 3 ст. 181 УК);

3)похищение человека с целью изъятия у потерпевшего органов или тканей для трансплантации (п. 5 ч. 2 ст. 182 УК);

4)похищение человека с целью изъятия у потерпевшего органов или тканей для трансплантации, повлекшая по неосторожности смерть потерпевшего, либо причинение ему тяжких телесных повреждений, либо иные тяжкие последствия или совершённое организованной группой (ч. 3 ст. 182 УК);

в)преступления против общественного порядка и общественной нравственности:

1)незаконное изъятие органов или тканей от неживого донора (ст. 348 УК) [13].

Таким образом, можно отметить, что объект преступлений, нарушающих порядок проведения трансплантации, весьма разнообразен. Это могут быть жизнь и здоровье другого человека, личная свобода, честь и достоинство человека, а также общественные отношения в сфере обеспечения общественного порядка и общественной нравственности.

Для определения содержания данных преступлений представляется необходимым рассмотреть каждый из составов преступлений, нарушающих порядок проведения трансплантации. Необходимо отметить, что понятие «нарушение порядка проведения трансплантации» может пониматься в широком и узком смысле. В широком смысле данное понятие означает любые посягательства, связанные с целью изъятия органов и (или) тканей человека, для последующей трансплантации (убийство, причинение тяжкого телесного повреждения, надругательство над трупом и т. п.). В узком смысле данное понятие закреплено в ст. 164 УК, то есть нарушение условий и порядка изъятия органов или тканей человека либо условий и порядка трансплантации, предусмотренных законом [13, ст. 164].

Убийство с целью получения трансплантата либо использования частей трупа (п. 9 ч. 2 ст. 139 УК).

Убийство посягает на охраняемую правом жизнь другого человека. Потерпевшим от этого преступления может быть уже родившийся и еще не умерший человек. Преступное лишение жизни отсутствует в том случае, если деяние было направлено против умершего или еще не начавшего жить человеческого существа. Начало уголовно-правовой охраны жизни совпадает с моментом возникновения родовых схваток при беременности сроком свыше 22 недель, когда плод уже способен к внеутробной жизни. Прекращение уголовно-правовой охраны жизни совпадает с моментом смерти человека. Под смертью понимается состояние гибели организма как целого с полным необратимым прекращением функций головного мозга. С объективной стороны убийство состоит в противоправном лишении жизни другого человека. С внешней стороны убийство выражается в причинении смерти человеку. Для констатации оконченного состава преступления необходимо наступление смерти. Обязательным признаком состава преступления является наличие причинной связи между действием или бездействием лица и наступившей смертью потерпевшего. Субъективная сторона убийства характеризуется только умышленной виной. Умысел может быть прямым или косвенным. Лицо сознает, что посягает на жизнь другого лица, предвидит неизбежность или возможность причинения смерти потерпевшему и желает смерти или сознательно допускает ее либо относится к ней безразлично. Законодательством Республики Беларусь установлен порядок изъятия органов и тканей для трансплантации. Убийство человека с целью получения трансплантата представляет собой особо опасный вид убийства. По п. 9 ч. 2 ст. 139 УК также квалифицируется убийство с целью использования частей трупа, в частности, убийство с целью промышленной переработки частей трупа, добавки их в пищу животных, при каннибализме и др. Для применения п. 9 ч. 2 ст. 139 не требуется, чтобы виновный в результате убийства достиг цели, необходимо установить сам факт совершения убийства с целью получения трансплантата либо использования частей трупа. Данное преступление совершается только с прямым умыслом и конкретной целью. Однако при этом не обязательно, чтобы виновный в результате убийства достиг преследуемой цели, достаточно установления лишь прямого умысла и цели получения трансплантата либо использования частей трупа [14, п. 13]. Субъектом данного преступления может быть вменяемое лицо, достигшее 14-летнего возраста, как частное лицо, так и медицинский работник.

Умышленное причинение тяжкого телесного повреждения с целью получения трансплантата (п. 4 ч. 2 ст. 147 УК).

Телесное повреждение - это противоправное виновное причинение вреда здоровью другого человека, выражающееся в нарушении анатомической целостности или физиологической функции органов или тканей человеческого организма. Объектом телесных повреждений может быть только здоровье другого человека. С объективной стороны телесное повреждение выражается в противоправном причинении вреда здоровью другого человека. Между действием (бездействием) виновного и причиненным здоровью потерпевшего вредом должна существовать причинная связь. В тех случаях, когда причинная связь между действием (бездействием) виновного и наступившим результатом - ущербом здоровью - отсутствует, нет и состава телесного повреждения. Для наступления ответственности за тяжкое телесное повреждение достаточно наличия любого из признаков телесного повреждения, перечисленных в ч. 1 ст. 147 УК. Опасными для жизни являются телесные повреждения, которые сами по себе угрожают жизни потерпевшего или при обычном их течении без оказания медицинской помощи заканчиваются его смертью. Опасность для жизни повреждения определяется на момент его причинения, независимо от оказания медицинской помощи и благоприятного исхода. Под потерей зрения понимается полная стойкая слепота на оба глаза или такое состояние, когда имеется понижение зрения до счета пальцев на расстоянии 2 м и менее (острота зрения 0,04 и ниже). Потеря зрения на один глаз также относится к тяжкому телесному повреждению, но по признаку стойкой утраты общей трудоспособности свыше одной трети. Повреждение слепого глаза, повлекшее его удаление, оценивается в зависимости от длительности расстройства здоровья. Потерей речи признается потеря способности выражать свои мысли членораздельными звуками, понятными для окружающих. Потерей слуха признается полная глухота, а также такое необратимое состояние, когда потерпевший не слышит разговорной речи на расстоянии 3-5 см от ушной раковины. Потеря слуха на одно ухо влечет за собой стойкую утрату общей трудоспособности менее чем на одну треть, и по этому признаку Правила судебно-медицинской экспертизы характера и тяжести телесных повреждений в Республике Беларусь [15, примечание к п. 8] относят её к менее тяжкому телесному повреждению. Под потерей какого-либо органа понимается, например, отделение от туловища руки, ноги и т.п. К тяжкому телесному повреждению относится и утрата органом его функций. К тяжким относится также телесное повреждение, повлекшее психическое заболевание. Под стойкой утратой трудоспособности следует понимать такую утрату трудоспособности, которая никогда не может быть восстановлена либо может быть восстановлена полностью или частично через длительный срок. Под длительным расстройством здоровья следует понимать непосредственно связанные с повреждением костей скелета нарушения функций на срок свыше четырех месяцев (или 122 дней). Неизгладимое обезображение лица или шеи характеризуется тем, что лицу и шее потерпевшего в результате нанесенных повреждений придается безобразный, отталкивающий вид и, кроме того, эти повреждения являются неизгладимыми. С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом и специальной целью - получение трансплантата. Как умышленное причинение тяжкого телесного повреждения с целью получения трансплантата подлежит квалификации умышленное тяжкое телесное повреждение, причиненное как при незаконном изъятии у потерпевшего его органов или тканей, так и в результате принуждения его к даче органов или тканей для трансплантации. При этом не обязательно, чтобы действия виновного привели к изъятию органа или ткани, достаточно установления лишь цели получения трансплантата [16, п. 9]. Субъектом данного преступления может быть вменяемое лицо, достигшее 14-летнего возраста [17, с. 265].