Договор поручительства как способ обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное бюджетное

образовательное учреждение

высшего профессионального образования

КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Кафедра гражданского права

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Работу выполнила Аракелян Ирина Эдуардовна

Курс 3ВВО2 группа факультет юридический

специальность 030501 юриспруденция

Нормоконтролер: канд. юрид. наук, преп. Д.С. Захаренко

Краснодар 2013

ОГЛАВЛЕНИЕ

договор поручительство обязательство

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА И СООТНОШЕНИЕ СО СМЕЖНЫМИ КОНСТРУКЦИЯМИ

§ 1. Понятие и правовая характеристика поручительства

§ 2. Соотношение поручительства со смежными правовыми конструкциями

ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВООТНОШЕНИЙ ИЗ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

§ 1. Особенности возникновения и оформления правоотношений поручительства

§ 2. Договор поручительства и сопутствующие обязательства

§ 3. Прекращение договора поручительства

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Поручительство - один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, известный еще со времен римского права и широко используемый как в дореволюционной России, так и в настоящее время.

Для кредитора такой способ обеспечения исполнения обязательства, как поручительство очень выгоден, так как к имуществу должника по основному обязательству, из которого он может получить удовлетворение, по сути, присоединяется имущество поручителя.

Учитывая обширную историю применения на практике, поручительство достаточно полно регламентировано в отечественном законодательстве, глубоко исследовано в правовой доктрине. Вместе с тем есть еще неразрешенные в законе и дискуссионные в науке вопросы, а также положения, требующие научного анализа и обоснования в целях стабильности правоприменения. Этим обосновывается актуальность темы дипломной работы и ее выбор для всестороннего изучения.

Объектом исследования выступают общественные отношения, связанные с использованием субъектами гражданского права поручительства в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства РФ и практика высших судов, затрагивающие отношения в сфере обеспечения исполненияобязательств, а также положения доктринальных исследований по изучаемой теме.

Цель работы состоит в комплексном научном исследовании одного из гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств - поручительства, реализуемого в виде договора поручительства и сопутствующих ему обязательств.

Для достижения указанной цели в первой главе будет поставлена задача изучить основные подходы к пониманию поручительства, его правовых свойств и признаков. Также полагаем необходимым рассмотреть правовую характеристику договора поручительства с учетом доктринальных мнений и сложившейся судебной практики.

Будут рассмотрены вопросы характера основного обязательства, которое может быть обеспечено поручительством с учетом перспективы развития гражданского законодательства РФ.

Считаем важным изучить выделяемые авторами классификации способов обеспечения исполнения обязательств и определить место поручительства в системе обеспечительных мер.

В качестве основных задач второй главы работы мы видим необходимость исследования самого договора поручительства как гражданско-правового обязательства, особенностей его заключения и оформления правоотношений сторон. Отдельно будут изучены существенные условия сделки поручительства и отраженные в доктрине и судебной практике подходы к их трактовке. Представляется интересным исследовать особенности субъектного состава договора поручительства и сопутствующих ему обязательств, а также вопросы множественности лиц на стороне поручителя.

Отдельный блок работы будет посвящен вопросам исполнения, изменения и прекращения договора поручительства, довольно дискуссионным как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Для решения поставленных задач были использованы общенаучные и частноправовые методы: исторический, системный, сравнительно-правового анализа, грамматического и логического толкования и т.д.

В работе использованы труды дореволюционных юристов - Анненкова К.Н., Мейера Д.И., Победоносцева К.П., Синайского В.И., Шершеневича Г.Ф., советских авторов - Братуся С.Н., Брагинского М.И., Иоффе О.С., Лунц Л.А.,Новицкого И.Б. и современных ученых.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОРУЧИТЕЛЬСТВАИ СООТНОШЕНИЕ СО СМЕЖНЫМИ КОНСТРУКЦИЯМИ

§ 1. Понятие и правовая характеристика поручительства

Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства имеет древние корни. Прообразы поручительства существовали еще в римском праве, откуда были рецепированы российским законодательством Герасимов А. Правильный договор - гарантия поручительства // Бизнес-адвокат. 2005. № 13. .

В отечественном праве положения о договоре поручительства впервые были включены в Псковскую судную грамоту 1467 г. Поручительство широко практиковалось в частноправовых отношениях, однако схожий институт существовал в областях публичного права. Термин «порука», этимологически являющийся предшественником современного «поручительства», характеризует форму, в которой совершался этот договор. В российском праве (до ГК РСФСР 1922 г.) не было нормы, определявшей поручительство или договор поручительства (хотя в проектах гражданских уложений 1814 г. и 1905 г. такие предложения формулировались), но содержалось деление поручительства на простое и срочное. Именно взамен этой классификации в ГК РСФСР 1922 г. было впервые включено правило о том, что требование кредитора к основному должнику и поручителю может быть предъявлено как к солидарным должникам, если противное не установлено договором поручительстваГринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16..

В Советское время способы обеспечения исполнения обязательств практически не использовались отечественными предприятиями ввиду нецелесообразности. В условиях планового хозяйства более эффективными были административные меры воздействия на должникаКулеева И.Ю. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств // Современные научные исследования: теория, методология, практика. Омск, 2009. С. 267. .

В разные периоды времени поручительство имело и различные формы выражения.Однако независимо от формы закрепления суть поручительства оставалась неизменной.

В соответствии с абз. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Исходя из указанной статьи ГК, довольно трудно определить, что же конкретно должен сделать поручитель при нарушении обязательства должником. Этот вопрос является дискуссионным в науке гражданского права.

Согласно первой точке зрения, поручитель должен совершить все те же действия, что и должник. Такое понимание составляет концепцию «поручительства-обязательства» или «поручительства-обязанности»Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 21 - 30 ; Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ.ред. В.А. Белова. М. 2009. С. 733- 739.. В Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ) Гражданский кодекс РФ: части первая, вторая, третья и четвертая. М., 2012. можно найти подтверждение указанного тезиса, например в ст. 365, 366, абз. 4 ст. 387.

Согласно другой точке зрения, поручитель должен возместить кредитору убытки, вызванные нарушением основногообязательства, подтверждение чему также можно найти в нормах ГК РФ (ст. 361, п. 2 ст. 363 ГК РФ).

В современной гражданско-правовой литературе данные точки зрения критикуются. Указывается, что в обоих случаях все равно речь идет о юридической обязанности, составляющей содержание обязательства. Поэтому предлагается объединить оба подхода и обозначить обязанности поручителя, как концепцию «эквивалентного предоставления»Гринь О.С. Указ.соч.С. 17.. Таким образом, кредитор приобретает право получить то, к чему стремился при заключении договора с должником, с третьего лица - поручителя.

Именно в таком понимании рассматривали поручительство и классики российской цивилистики. Г.Ф. Шершеневич писал, что «под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.. К.П. Победоносцев отмечал следующее: «Поручитель есть третье лицо, которое, вступаяв договор между двумя сторонами отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, чтодолжник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него»Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х т. Т. 3. М., 2003. С. 296.. В.И. Синайский рассматривал поручительство как «дополнительный договор, в силу которого одна сторона (поручитель) обязуется перед другой стороной исполнить обязательство его должника,если последний этого обязательства неисполнит»Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 48..В настоящее время рассматриваемого подхода также придерживается ряд авторов Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Том 1 / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. М., 2007. С. 721- 729 (автор главы - Рассказова Н.Ю.) ;Павлов Л.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. № 2. С. 98 ; ПанченкоЕ.В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства// Право и экономика. 2009. № 11. С. 36- 37 ;Ефимова Л.Г. Спорные вопросы применения законодательства о поручительстве //Хозяйство и право. 2011. № 12. С. 65- 66..

Иначе решается вопрос о природе обязанности поручителя согласно другому подходу в рамках рассматриваемой концепции. Отличие состоит в том, что обязанность поручителя предоставить тот же самый предмет исполнения, который должен был, но не предоставил должник, рассматривается не как обязанность исполнить основное обязательство, а как элемент содержания договора поручительстваСайфуллин Р. С. Правовая природа обязательства из договора поручительства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 8. С. 41 - 42..

В литературе справедливо отмечается, что рассматриваемая концепция не лишена недостатков. При понимании обязанности поручителя как обязанности предоставить то, к чему обязывался должник, резко сужается круг обязательств, которые могут обеспечиваться поручительством. Так, невозможно будет обеспечивать обязательства, возникающие по поводу индивидуально-определенных вещей; обязательства, в содержание которых входит обязанностьвоздержаться от совершения определенного действия (негативные обязательства); обязательства, в которых личность должника имеет существенное значение и т.д.Гринь О.С. Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств // Актуальные проблемы российского права. № 2 (15). 2010. С. 383.

Отмеченных выше недостатков лишена вторая теория, называемая в литературе концепцией «поручительства-ответственности» или «компенсационная теория»Белов В.А. Указ.соч. С. 21- 30; Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 737- 739 ; Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2005. № 11. С. 12; Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 57.. К числу сторонников этого понимания относитсяИ.Б. Новицкий, который писал: «Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным»Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 257.. Автор подчеркивал, что возможно только одно: именно, что поручитель отвечает за исполнение должником своего обязательства, т.е. обязан возмещать убытки.

В рамках второй теории особо следует выделить подходы тех ученых, которые понимают обязанность поручителя как исключительно денежнуюГонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 88; Предеин К.Н. Поручительство в современном гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 7, 36;Новоселова Л.А. Поручительство // Хозяйство и право. 2010. № 9. Приложение. С. 9;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 765..

В литературе в качестве критики исследуемой теории, указывается, что она не объясняет привлечение поручителя к обязанности уплатить основную сумму долга по нарушенному денежному обязательству. Ведь меры ответственности в буквальном смысле означают лишь дополнительные неблагоприятные последствия, возлагаемые на нарушителяГрибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 310- 312;Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М, 1968. С. 8-10, 12, 13..

В отечественной доктрине встречается и третий подход - смешанныйМейер Д. И. Русское гражданское право. В 2-х частях: По исправленному и дополненному 8-му изданию, 1902 г. Ч. 2. С. 479 ; Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Том III. Права обязательственные. СПб., 1898. С. 253.. Так, Д.И. Мейер понимал под поручительством «юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права» Мейер Д.И. Там же.. На наш взгляд, данный подход является наиболее правильным, отражающим суть и специфику поручительства и учитывающий характер основного обязательства.

Рассмотрев основные подходы к пониманию поручительства, обратимся далее к его правовой характеристике.

Главным свойством поручительства, бессменно признаваемым за ним с римского права по настоящее время, является акцессорность. Акцессорность поручительства (от лат. accession-прибавление, придаток, принадлежность) означает его дополнительный характер по отношению к основному (главному, обеспечиваемому) обязательству. И.Б. Новицкий отмечал: «Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой - обязательствоиз договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)»Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ.соч. С. 256..

Как верно отмечает В.А. Белов, поручительство зависит от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности, а также зависит от объема и условий основного обязательстваБелов В.А. Указ.соч. С. 47- 53.. Во-первых, требование к поручителю не может быть предъявлено в том случае, когда основное обязательство еще не возникло и когда оно уже прекратилось. Во-вторых, действует общее правило, согласно которому недействительность основногодоговора влечет недействительность обеспечивающего его договора поручительства(п. 3 ст. 329 ГК РФ). В-третьих, положение поручителя не может быть более обременительным, чем положение основного должника. Дополнительный характер договора поручительства подтверждается нормами ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительствопрекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. Также согласно ст. 384 ГК РФ поручительство, по общему правилу, следует за основным обязательством при переходе прав кредитора по такому обязательству к другому лицу (т.е. новый кредитор по главному обязательству становится и кредитором поручителя по акцессорному договору). На это указывается и в судебной практике Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2005 г. по делу № Ф04-9584/2004(7919-АОЗ-12). Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»..

Акцессорность договора поручительства - очень важный признак. Понимание акцессорности является основанием для ответа на вопрос о возможности уступки прав требования по договору поручительства независимо от такой уступки по основному обязательству. Представляется верным подход, при котором право требования по акцессорному договору поручительства не может быть передано в отрыве от права требования по основному обязательству, которое обеспечено поручительством (по аналогии с нормой абз. 2 ст. 355 ГК РФ)Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова / отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 97- 107; Вебер X. Обеспечение обязательств / пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 100..

В гражданско-правовой литературе поднимается проблематика исключения из общепризнанного свойства акцессорности поручительства. Речь идет о возможности привлечения поручителя к имущественной ответственности после ликвидации должника в случае его банкротства. Судебная практика ранее неоднозначно подходила к этому вопросу. Так, например, вп. 7 Информационного письма ВАС РФ от 20.01.1998 г. № 28 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 г. № 28 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3. приводится ситуация, при которой суд правомерно удовлетворил иск кредитора к поручителю. При этом возражения поручителя основывались на том, что иск предъявлен к поручителю после удовлетворения иска к должнику. Исполнительный лист был предъявлен кредитором к исполнению, но оплата не производилась в связи с отсутствием денежных средств на расчетных счетах должника. Суд посчитал, что, поскольку основное обязательство не было исполнено, кредитор был вправе обратиться к поручителю с требованием об исполнении основного обязательства. При этом суд сослался на ст. 323 ГК РФ, указав, что должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Мы согласны с мнением, что в силу акцессорного характера поручительства поручитель не может являться солидарным должником, а несет лишь солидарную ответственность,так как у него нет самостоятельных обязательств перед кредитором, поэтому не корректно применять ст. 323 ГК РФРазоренов Н. Должник - банкрот, поручитель - свободен? // Бизнес-адвокат. 2003. № 2.. Кроме того, как мы уже отмечали, прекращение основного обязательства (в силу ликвидации должника) влечет прекращение обеспечивающего его договора поручительства. Поэтому позиция судов о том, что поручители остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено, даже если должник ликвидирован, не отвечает характеру поручительства и противоречит закону.

Однако авторы отмечают, что поручительство сохраняет силу, есликредитор до ликвидации основного должника предъявил в установленномпорядке требование к поручителюНовоселова Л.А. Указ.соч. С. 25 ; Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 77.. Данная позиция в настоящее время отражена в п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42. Документ опубликован не был. Постановление размещено на сайте ВАС РФ 09.08.2012 г..

В литературе также указывается, что некоторые банки настаивают на включении в договор условия, по которому при банкротстве должника поручитель остается обязанным отвечать по обеспеченному обязательству. Данное условие ничтожно, т.к. противоречит закону (п. 1 ст. 367 ГК РФ) и не влечет правовых последствий.

К иным характеристикам договора поручительства можно отнести его консенсуальность. Договор считается заключенным, если между сторонами в письменнойформе достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и признается таковым в момент получения лицом, направившимоферту, её акцепта (ст. 362, п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК РФ). Оферентом здесь, как правило, выступает сам поручитель, а акцептантом - кредитор должника по основному обязательству, который «принимает поручительство» (п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28) Хейфец Л., Григорьев В. Поручительство и его правовая природа // Бизнес-адвокат. 1997. № 10 ;Волнухин Д.Н. Проблемы института поручительства // Право и экономика. 2000.№ 1. С. 26..

Также данный договор относят к односторонне обязывающим Бабанин В.А., Воронина Н.В. Указ.соч. С. 11 ; Завидов Б. Договор поручительства // Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 109.; Хейфец Л., Григорьев В. Там же.. Это объясняется тем, что праву кредитора требовать возврата кредитных средств соответствует обязанность поручителя вернуть эти средства в случае невыполнения требования кредитора основным должником. Однако в литературе отмечается, что отнесение договора к односторонне обязывающим является весьма условным. Кредитор имеет не только права, но и обязанности, в частности по исполнении поручителем основного обязательства кредитор обязан передать поручителю документы, удостоверяющие требование к должникуВолнухин Д.Н. Указ.соч. С. 27. иликредитор обязан принять от поручителя представленное им на основании ст. 361 ГК РФ надлежащее исполнение основного обязательства Панченко Е.В. Указ.соч. С. 36 - 40..Другие же авторы полагают, что такие обязанности кредитора не должны приниматься во внимание, потому что они, как отмечает В.В. Витрянский, находятся «за рамками обязательства поручительства»Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 575.. Мы все же придерживаемся мнения об односторонне обязывающем характере поручительства.

В литературе по-разному квалифицируют договор поручительства по признаку его возмездности. Одни авторы полагают, что это возмездный договор Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / отв. ред. О.Н. Садиков. М. 1995. С. 367;ЗавидовБ. Там же. С. 109; Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства// Законодательство. 1999. № 6. С. 20., другие указывают на его безвозмездностьГонгало Б. М. Указ.соч. С. 95; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М. Н. Малеиной. М., 2006. С. 726 (автор - Л. Г. Ефимова).. Представляется, что решение этой проблемы должно основываться на том, что в конструкцию поручительства входят только отношения между кредитором и поручителем. Отношения, которые имеются между поручителем и должником по основному обязательству, в данную конструкцию не входят, а именно в ихрамках поручитель может получать вознаграждение за предоставлениепоручительства. Поэтому договорпоручительства можно считать безвозмездным, так как поручительуплачивает кредитору денежную сумму без получения от него платы илииного встречного предоставления (п. 2 ст. 423 ГК РФ)Гринь О.С. Указ.соч. С. 81- 82. .

Относительно основного обязательства в отношениях поручительства, большинство авторов полагает, что им может быть любое гражданско-правовое обязательство, как договорное, так и внедоговорноеБрагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С. 578 ; Белов В.А. Указ. соч. С. 20.. Это подтверждается и в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42.В связи с предлагаемым введением в ГК РФ категориинатурального обязательства (ст. 3083 в ред. Проекта ФЗ о внесенииизменений в ГК РФ (далее Проект ГК РФ)Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»., в литературе справедливо поднят вопрос, возможно ли обеспечить его исполнение поручительством. Полагаем, что это возможно. Однако в этом случае в силу принципа акцессорности оно должно будет приобрести то же самое качество, что и обеспечиваемое обязательство - лишиться исковой защиты. При этом, если поручитель все же осуществит предоставление, то уже не сможет потребовать его вернутьГринь О.С. Указ.соч.С. 86. .

На основании изложенного в настоящем параграфе отметим следующее.

Рассмотрев основные подходы к пониманию поручительства, был сделан вывод, что наиболее правильным является смешанный подход, сочетающий в себе эквивалентный и компенсационный подходы. При этом в обязанности должника в зависимости от характера обязательства может входить исполнение обязательства за должника либо компенсация убытков.

Основным свойством поручительства является акцессорность. Рассмотрев возможность исключения из свойства акцессорности при банкротстве должника, был сделан вывод, что поручительство сохраняет силу, если кредитор до ликвидации основного должника предъявил в установленном порядке требование к поручителю.

К правовым характеристикам договора можно отнести его консенсуальность, односторонне обязывающий характер и безвозмездность. К основному обязательству, обеспечиваемому поручительством можно отнести любое гражданско-правовое обязательство, как договорное, так и внедоговорное, а также натуральное обязательство. Однако в последнем случае обязательство по поручительству также должно быть лишено исковой защиты. А осуществленное поручителем предоставление не может быть возвращено по его требованию.

§ 2.Соотношение поручительства со смежными правовыми конструкциями

Поручительство по действующему законодательству относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК РФ). В качестве таковых наряду с поручительством в ГК РФ названы неустойка, залог, удержание имущества должники, банковская гарантия, задаток. Этот перечень является открытым, т.е. исполнение обязательства может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

В научной литературе отмечается, что для всех способов обеспечения исполнения обязательств, характерна функциональная направленностьБелов В.А.Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. С. 27..Среди функций способов обеспечения обычно выделяют стимулирующую и защитную (гарантийную, компенсационную). Стимулирующая функция проявляется в том, что данное правовое средство ориентирует должника на надлежащее исполнение обязательства под угрозой наступления неблагоприятных имущественных последствий для него.

Защитная функция выражается в наделении кредитора дополнительными возможностями для удовлетворения своих интересов, которые могут пострадать вследствие нарушения основного обязательства.

Из поименованных в гл. 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств стимулирующую функцию выполняют неустойка и задаток.

Гарантийная функция реализуется при поручительстве, банковской гарантии и залоге (в случае, когда залогодатель не является должником по основному обязательству). В данных случаях отсутствует цельстимулирования должника к исполнению основного обязательства. Более того, в определенных ситуациях может происходить обратное: например, когда в силу соглашения между должником и поручителем последний по исполнении им обязательства (из договора поручительства) лишается права предъявлять требование к не исполнившему свою обязанность должнику (п. 1,3 ст. 365 ГК РФ).

Обе эти функции выполняются залогом (в случаях, когдазалогодатель
является должником по основному обязательству) и удержанием имущества
должника.

Вопрос о том, какую из перечисленных функций должно выполнять правовое средство, чтобы его было возможно причислить к числу способов обеспечения исполнения обязательств, по-разному решается в литературе.

Во-первых, отмечается, что для этого достаточно выполнения лишь стимулирующей функции. Так, например, Д.И. Мейер писал: «Можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»Мейер Д.И.Указ.соч. С. 474..

Такой же вывод можно сделать из суждения С.Н. Братуся о том, что «в целях стимулирования обязанного лица к реальному исполнению могут быть установлены договором или законом дополнительные имущественные гарантии (способы обеспечения обязательств)»Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 2005. С. 103.. При таком понимании ведущая роль, конечно, отдается неустойке.

Во-вторых, отмечается, что способы обеспечения должны выполнять лишь защитную функциюРассказова Н.Ю. Указ.соч. С. 45- 47..

И, наконец, ряд ученых признают достаточным для такой квалификации осуществление любой из названных функцийГонгало Б.М. Указ.соч. С. 33- 35; Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств. С. 28.. Именнок такому выводу может привести подход законодателя, объединившего перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств в гл. 23 ГК РФ.

В поручительстве общая защитная функция для всех способов обеспечения проявляется в создании дополнительного резерва удовлетворения имущественных интересов кредитораза счет имущества третьего лица, которое специально для этих целей заключает с таким кредитором договор, влекущий возникновение акцессорного обязательства, содержанием которого является обязанность поручителя совершить определенное действие при неисправности должника и корреспондирующее ему право требования.

Для того чтобы лучше понять соотношение поручительств со смежными правовыми конструкциями способов обеспечения исполнения обязательств, необходимо рассмотреть основные классификации таких способов.

В зависимости от типа резервного источникаудовлетворения интересов кредитора выделяются личные и имущественныеобеспечения. К первым относятся те способы,где гарантом выступает конкретное лицо, не совпадающее с должником поосновному обязательству, к которому кредитор может предъявитьсоответствующее требование. К таким способам относятся поручительство и банковская гарантия. При использовании средств второй группы интерес кредитора может быть удовлетворен за счет предварительно обозначенного имущества. Классический пример такого способа - залог. Считается, что поскольку в данном случае кредитор получает право на имущество, то здесь его позиция значительно более надежна по сравнению с личным обеспечениемГонгало Б.М. Указ.соч. С. 43 - 45..

Актуально также деление способов обеспечения по наличию, у них
признака акцессорности соответственно наакцессорные и неакцессорные.

В связи с этим, если сравнивать поручительство и залог,то основное отличие будет усматриваться в том же, чем все личные обеспечения отличаются от имущественных - источнике удовлетворения интересов кредитора. Важное различие заключается в сути тех обязанностей, которые возлагаются на обеспечивающую сторону. Если при поручительстве - это обязанностьсовершить определенное действие, от которого и зависит достижение цели, для которой заключался этот договор, то при залоге обязанности залогодателя имеют, в основном, вспомогательный характер и направлены на обеспечение сохранности заложенного имущества (например,ст. 343 ГКРФ). Обладая свойством акцессорности, как залог, так и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного обязательства (п. 1 ст. 352, п. 1 ст. 367 ГК РФ), считаются недействительными при недействительности основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Отсутствие свойства акцессорности отличает от поручительства другой вид личного обеспечения - банковскую гарантию.

Поручительство и независимая гарантия отличаются по основанию возникновения.В первом случае таким основанием является, как правило, договор поручительства - двусторонняя сделка (ст. 361 ГК РФ), во втором речь идет о выдаче гарантии - односторонней сделке (п. 2 ст. 368 в Проекте ГК РФ). Отсюда следуют различия в оформленииэтих отношений: для поручительства установлена обязательная письменная форма договора поручительства (ст. 362 ГК РФ), применительно к независимой гарантии предлагается закрепить правило, что соответствующий документ «может быть выдан в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника впорядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром»1 (п. 2 ст. 368 в ред. Проекта ГК РФ).

Существенные различия наблюдаются в субъектном составе. Поручителем может быть любой субъект гражданского права в пределах имеющейся у него право- и дееспособности. А гарантом по банковской гарантии выступают банки, иные кредитные или страховые организации (ст. 368 ГК РФ), а по независимой - коммерческие организации (п. 3 ст. 368 в ред. Проекта ГК РФ). При этом важно отметить предложенное в Проекте правило: «К обязательствам иного лица, выдавшего независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства» (п. 3 ст. 368).

К следующему отличию можно отнести тот факт, что обязанность гаранта по банковской гарантии всегда денежная (ст. 368, п. 1 ст. 377 ГК РФ), однако в отношении независимой гарантии в Проекте ГК РФ допускается иное: обязанность гаранта может состоять и в передаче акций, облигаций либо вещей, определенных родовыми признаками (п. 5 ст. 368). Обязанность поручителяможет быть как денежной, так и неденежной.

Последствие исполнения поручителем своей обязанности - переход к нему прав кредитора по основному обязательству (п. 1 ст. 365 ГК РФ). В аналогичном случае требования гаранта по банковской гарантии к принципалу названы регрессными (ст. 379 ГК РФ). Таким образом, подчеркивается самостоятельность обязанности гаранта.

От поручительства также следует отличать вексельный и чековый авальБелов В.А. Поручительство… С. 89- 94.. Дело в том, что в Положении о переводном и простом векселе (гл. IV) аваль называется также вексельным поручительством О введении в действие Положения о переводном и простом векселе: Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 г.№ 104/1341 // Свод законов СССР.Т. 5. С. 586.. Как отмечает X. Вебер, с поручительством, существующим в гражданском праве, поручительство по векселю и чеку имеет только общее названиеВеберХ. Указ.соч. С. 156.. Основное отличие состоит в отсутствии у аваля свойства акцессорности. Выдача аваля - односторонняя абстрактная сделка, которая совершается путем проставления на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи «считатьза аваль» и указания, кем и за кого он дан (п. 2 ст. 881 ГК РФ); вексельный аваль дается на переводном векселе или на добавочном листе, а также может быть дан и на отдельном листе, с указанием места его выдачи и выражается словами «считать за аваль» или всякой иной равнозначной формулой (ч. 1, 2 ст. 31 Положения о переводном и простом векселе). Поручительство же возникает из совершения двусторонней сделки в письменной форме. Кроме того, авалист может отвечать только солидарно (ст. 47 Положения о переводном и простом векселе, п.1 ст. 885 ГК РФ), в то время как требования к поручителю в случае специальной оговорки в договоре могут предъявляться по правилам о субсидиарной ответственности (п. 1 ст. 363 ГК РФ).

Договор поручительства следует отличать от случаев принятия на себя чужого долга. При этом в последнем случае новых правоотношений не возникает. Происходит изменение в субъектном составе уже имеющихся обязательств. Как отмечается в литературе, частным случаем принятия чужого долга является институт перевода долга (ст. 391 - 392 ГК РФ)Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 207- 208.. В числе отличий авторы отмечают, что перевод долга по общему правилу носит возмездный характер Петрова Н.Ф. Договор поручительства и договор о переводе долга: сходства и различия // Нотариус. 2008. № 6. С. 68.. Несмотря на явные отличия, в судебной практике допускаются ошибки, связанные с неправильным пониманием сущности рассматриваемых понятий. Так, разбирая дело по спору о взыскании долга и неустойки между акционерной компанией «Корея Трейдинг энд ИндастриезКо, Лтд.», ТОО «Спутник» и РАСП «Морские технологии», Президиум ВАС РФ оставил без внимания тот факт, что исполнение обязательств товарищества «Спутник» было обеспечено письмами совместного предприятия «Морские технологии», согласно которым совместное предприятие приняло на себя выполнение обязательств за ТОО «Спутник» по указанному договору. Иными словами, произошла перемена лиц в обязательстве. Дело же было рассмотрено так, будто СП «Морские технологии» являлось поручителем Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.1999 г.№ 4722/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8..

Также необходимо соотносить поручительство и страхование(прежде всего, страхование ответственности по договору - ст. 932 ГК РФ). Существуютдля начала формальные отличия. Так, страхование риска ответственности за нарушение договора допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 932 ГК РФ). В отношении поручительства таких ограничений не установлено. Страхователем по такому договору может быть только должник по обязательству, который сам заключает соответствующий договор со страховщиком. Кредитор в связи с этим получает статус выгодоприобретателя (п. 2, 3 ст. 932 ГК РФ). Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем. Помимо этого, отличают страхование от поручительства особые требования к страховщику, который должен иметь соответствующую лицензию (ст. 938 ГК РФ), а также то, что страхователь уплачивает страховщику страховую премию (п. 1 ст. 929, ст. 954 ГК РФ).

Однако, сравнивая сущность этих институтов, многие исследователи обращают внимание на их схожестьТариканов Д.В. Система способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство. 2006. № 5. С. 14.; Белов В.А.Поручительство… С. 86- 89.. В обеих этих конструкциях риск,связанный с негативными последствиями возможной неисправности должника, уменьшается за счет привлечения внешнего субъекта, который в случае нарушения обязательства обязуется удовлетворить интересы кредитора (полностью или частично).

Таким образом, правильное соотношение поручительства со смежными правовыми конструкциями очень важно как с теоретической, так и с практической точек зрения.

ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВООТНОШЕНИЙ ИЗ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

§ 1. Особенности возникновения и оформления правоотношений поручительства

Самый благоприятный исход для добросовестных субъектов отношений в сфере поручительства (кредитора и должника по основному обязательству, а также поручителя) - это надлежащее исполнение основного обязательства. Кредитор получает то, на что рассчитывал при заключении основного договора, а обязанности должника (п. 1 ст. 408 ГК РФ) и поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ) прекращаются. Однако в целях изучения обеспечительных отношений важен тот факт, что в этом случае кредитор так и не приобретает возможности предъявить требование к поручителю. Данные обстоятельства приводят исследователей к различным выводам в отношении оснований возникновения поручительства, а также характеристик его юридической природы.

Б.М. Гонгало считает, что обязательство поручителя возникает на основании юридическою состава,включающего в себя договорпоручительства и неправомерное действие должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства). Конструкцию договора поручительства автор сравнивает с конструкцией сделки под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), и отмечает, что заключение договора поручительства порождает «юридическую связанность поручителя с кредитором», которая проявляется, в частности, в том, что «стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке, как от договора, так и от обязательства, которое, может быть, возникнетна его основе»Гонгало Б.М. Указ.соч. С. 90, 91..

Таким образом, с точки зрения ученого, заключение договора поручительства влечет возникновение не обязательства, а «юридической связанности». При этом обязательство возникает лишь тогда, когда наступает случай нарушения основного обязательства.

Правоотношения сторон из договора поручительства можно разделить на период до нарушения основного обязательства и период после такого нарушения. Природа отношений после нарушения должником основного обязательства не вызывает у цивилистов особых сомнений, т.е. поручитель обязан совершить действие, определяемое в рамках рассматриваемого нами смешанного подхода, в пользу кредитора, а последний имеет право требовать от поручителя исполнения этой обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). В отношении же периода до нарушения должником основного обязательства в литературе встречаются различные трактовки.

Для этого необходимо разобраться в природе сделки, совершенной под отлагательным условием.

Так, Д.И. Мейер отмечал, что сделка, совершенная под отлагательным условием есть «нечто существующее, но это еще не сделка», поскольку настоящей такая сделка становится лишь тогда, когда наступает условие; «только тогда производит она перемену в существующих юридических отношениях, а до того времени они не изменяются, следовательно, нет и сделки». При этом ученый сравнивал такое состояние сделки с еще не совершеннымдоговором, но о заключении которого идут переговоры: «так, здесь неизвестно еще пока, последует ли соглашение контрагентов, так и в сделке суспенсивно-условной неизвестно, наступит ли факт, обусловливающий ее бытие»Мейер Д.И. Указ.соч. С. 177.. Поскольку, по мнению автора, такое юридическое действие вовсе нельзя считать сделкой, то о возникновении какого-либо субъективного права здесь речи не идет.

От такого понимания отличается взгляд Г.Ф. Шершеневича, который писал, что «отлагательное условие устанавливает юридическое отношение с момента его назначения, но однако так, что некоторые последствия наступают немедленно по соглашении, а другие, - предположенные сторонами, - только с наступлением условия» Шершеневич Г.Ф.Указ.соч. С. 124..

К.П. Победоносцев, напротив, отмечал, что пока «условие еще не наступило, право по договору, без сомнения, уже существует и не подлежит изменению без согласия обеих сторон». Кредитор при этом может рассчитывать на исполнение, но до наступления условия право не подлежит осуществлению. Таким образом, между сторонами «существует юридическая связь, без прямого осуществления». Действие такой связи выражается «во взаимном обязательном их отношении по предмету ожидаемого исполнения»Победоносцев К.П. Указ.соч. С. 9,10. . Это означает, что, во-первых, ни та, ни другая сторона не вправе предпринимать действия к изменению этого исполнения, к увеличению и к уменьшению значения его и ценности; во-вторых, заинтересованное лицо получает юридическую возможность «наблюдать за охранением целостности будущего осуществления своего права и требовать в некоторых случаях ограждения его или обеспечения» Победоносцев К.П. Там же.. Следовательно, здесь отражен иной подход: субъективное право существует с момента совершения сделки.

О.А. Красавчиков полагал, что в момент совершения условной сделки возникает вспомогательное правоотношение(обязательство), содержанием которого являются обязанности сторон не препятствовать и не содействовать наступлению условияКрасавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 59.. Мы поддерживаем данную позицию, поскольку правила п. 3 ст. 157 ГК РФустанавливают за нарушение таких обязанностей особые санкции - признание соответствующих условий наступившими или ненаступившими.

Полагаем, что позиция К.П. Победоносцева является наиболее правильной, так как обязательство существует уже с момента совершения условной сделки и право требования по договору у кредитора уже имеется. В современной литературе также встречаются авторы, поддерживающие позицию К.П. ПобедоносцеваГриньО.С. Указ.соч.С. 132,133. .

Исходя из такого понимания сделки, совершенной под отлагательным условием авторами обосновывается необходимость объяснения состояния сделки в этот период с использованием различных категорий, таких как «права ожидания»Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7. С. 13 - 26., «притязание кредитора на получение права в будущем»Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 435- 439., «состояние подвешенности» Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. С. 503, 504, 510 (автор - Г.Л. Крашенинников)..

В.А. Белов гарантийные правоотношения (правоотношения ожидания, расчета) определяет как относительные правоотношения, направленные па обеспечение законных ожиданий управомоченных субъектов активными инициативными действиями лиц обязанных. Эти правоотношения отличаются оттрадиционных обязательственных: их содержанием является «пассивное ожидание или расчет управомоченного лица на достижение обязанным лицом определенной фактической или юридической цели».Применительно к поручительству данный подход приводит ученого к следующим выводам. Так, под поручительством понимается «такое гарантийное правоотношение, содержанием которого является возможность кредитора рассчитывать на совершение поручителем таких действий, которые приведут к надлежащему исполнению основного (обеспеченного поручительством) обязательства». Соответственно, здесь на поручителя возлагаются дополнительные обязанности: он должен сделать все возможное для достижения указанной цели -«начиная с вербального и имущественного воздействия на должника по основному обязательству и кончая самостоятельным (инициативным и производимым за свой счет) исполнением этого обязательства»Белов В.А. Поручительство…С. 23..

Таким образом, речь идет об особом состоянии субъективного обязательственного права, характеризующемся тем, что до наступления условия входящее в его содержание правомочие требования невозможно осуществить.Но, полагаем, что возможно осуществить правомочие на защиту.

Определенным доказательством того, что права и обязанности у сторон по договору поручительства возникают с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора можно встретить в п. 2Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42. Предлагается считать договор поручительства по будущим обязательствам заключенным с момента достижения согласия по его существенным условиям; а дополнительные права и обязанности (например, обязанность поручителя с момента заключения договора поручительства поддерживать определенный остаток по счетам в банке, обязанность поручителя раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т. п.) - возникшими с этого момента.

При этом подчеркивается, что требования к поручителю могут быть предъявлены кредитором лишь при наступлении обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 363 ГК РФ (т.е. нарушении обязательства).

Квалификация такого договора поручительства как заключенного с указанного момента означает и признание факта существования возникающих из него основныхправ и обязанностей.

Понимание, в соответствии с которым права и обязанности из договора поручительства существуютуже с момента заключения этого договора, имеет важное прикладное значение. Так, при уступке прав по основному обязательству, по общему правилу, уступаются и права из договора поручительства (ст. 384 ГК РФ) - это может происходить и до нарушения основного обязательства.

В связи с изложенным очень важным является вопрос о возможности заключения договора поручительства после нарушения основного обязательства.Ранее по этому поводу высказывалась позиция Президиума ВАС РФ, который в своем постановлении счел это допустимым. При этом Президиум указал, что «поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной» Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 г. № 7261/09 по делу № А82-3237/2008-43. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».. В дальнейшем судебная практика пошла по этому путиПостановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 г. по делу № А46-751 1/2009 ; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2010 г. по делу № А51-7293/2010;Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2011 г.по делу№ А56-26072/2010; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 г. по делу № А08-1364/2010-24-22Б; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 г. по делу № А08-1964/2009-12. Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».. В настоящее время это допускается п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42, в котором указывается, что «закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству». В гражданско-правовой литературе критикуется указанная позиция. Указывается, что такая трактовка не позволяет различать сделки по принятию на себя чужого долга и обеспечительные сделки, в частности, договор поручительства. В целом, понятие обеспечения здесь смешивается с понятием исполнения и утрачивает свое самостоятельное значение, реализующее защитную функцию поручительства. Ведь договор поручительства по своей природе заключается на случай неисполнения или ненадлежащего исполненияГринь О.С. Указ.соч.С. 139 ; Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 66 ; Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 54; Бевзенко Р.С.Указ. соч. С. 739- 744..

Помимо изложенного основания возникновения обязательства поручительства - договора, к иным основаниям авторыотносят закон Гражданское право: учеб.: в 3 т. 1 / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2012. С. 729.. Согласно действующему законодательству можно привести только один такой случай, изложенный в ст. 532 ГК РФ. В соответствии с ней по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд при оплате товаров покупателем государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя.