Уголовно-процессуальные аспекты контроля и записи переговоров на предварительном расследовании

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Уголовно-процессуальные аспекты контроля и записи переговоров на предварительном расследовании

Введение

Права и свободы человека и гражданина, его честь и достоинство являются высшей ценностью современного общества. Это положение закреплено во Всеобщей декларации прав человека, утвержденной Генеральной Ассамблей ООН, а также в национальном законодательстве многих развитых стран. В некоторых из них накоплен значительный опыт функционирования созданных там систем охраны прав и законных интересов личности, в том числе в сфере уголовного судопроизводства.

Конституция Российской Федерации также обеспечивает охрану этих достижений человечества. Среди них особое место занимают предусмотренные статьёй 23 Основного закона страны право на неприкосновенность частной жизни, на тайну телефонных и иных переговоров.

Вместе с тем, криминогенная обстановка в стране характеризуется нарастающим ужесточением преступных проявлений, резким усилением противодействия следователю, прокурору, суду, увеличением доли тщательно замаскированных преступлений, совершаемых организованными преступными группами и сообществами, что создаёт значительные трудности в их расследовании.

Уровень теоретической разработки проблем такого следственного действия как контроль и запись переговоров лиц, интересующих органы расследования, нельзя признать удовлетворительным. Тема не получила достаточного освещения ни в монографической литературе, ни в диссертационных исследованиях, что обусловливает трудности по использованию этих эффективных средств для обнаружения и собирания доказательств при расследовании опасных преступлений. Проблема выделенного нами следственного действия в значительной мере обусловлена и его новшеством (оно предусмотрено в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации лишь в 2001 году), а также незначительным (хотя и стремительно возрастающим) его использованием следственной практикой. Этому способствует и несовершенство ст. 186 УПК РФ, давшей следователям двусмысленные и даже ошибочные рекомендации по его осуществлению. В связи со сказанным, требуется скрупулёзный анализ имеющихся теоретических разработок, практики использования средств контроля и записи переговоров интересующих следствие лиц с целью совершенствования этой деятельности на всех этапах расследования преступлений, особенно на первоначальном, и оптимизации взаимодействия в этой работе следователей и оперативных работников органов внутренних дел. Многие аспекты этой деятельности, в том числе уголовно-процессуального характера, пока ещё недостаточно исследованы, в основном, потому, что она, как уже сказано, узаконена сравнительно недавно.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в деятельности следователя, органа дознания и суда при контроле и записи переговоров как следственном действии.

Предмет исследования составляет система норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих относительно новое следственное действие - контроль и запись переговоров, а также его использования в уголовном процессе.

Целью дипломной работы является научный анализ процессуальной характеристики следственного действия - контроль и запись телефонных и иных переговоров, оснований проведения данного следственного действия и разработка предложений, на основе проведенного анализа, по оптимизации организационно-правовых мер проведения следственного действия.

Задачи исследования:

- с учётом действующего законодательства, теоретических достижений, а также потребностей правоприменительной практики, сформулировать понятие контроля и записи телефонных и иных переговоров; определить основные процессуально-правовые правила осуществления данного следственного действия;

- определить пределы, порядок и правила правомерного ограничения конституционных прав лиц, интересы которых затрагивает контроль и запись переговоров, осуществляемых в уголовном процессе;

- осуществить комплексный теоретический анализ положений закона, регламентирующих контроль и запись переговоров;

- изучить практику применения соответствующих норм закона следователями, прокурорами и судами;

- подготовить предложения по совершенствованию действующего законодательства и методические рекомендации по повышению эффективности практики применения рассматриваемого следственного действия.

Нормативную и эмпирическую основу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные акты, законодательство зарубежных стран, международное законодательство, материалы судебной практики, официальные данные уголовной статистики, публикации в средствах массовой информации и интернет-изданиях.

Теоретическую основу исследования составили выводы и рекомендации отечественных исследователей: Аверьянова Т.В., Быкова В., Гаврилина Ю.В., Котухова В.В., и Пугачева Е.В., Черенкова А.В., Юрина Л.Г., Щеглова М.Е. и ряда других авторов, указанных в библиографическом списке использованных источников и литературы.

1. Телефонные и иные переговоры как объект контроля и записи доказательственной информации

1.1 Понятие, сущность и виды переговоров как объект их контроля и записи

Электронные средства коммуникации, к которым относятся телефон, пейджер, телефакс, телеграф, радиосвязь, в настоящее время получили повсеместное распространение. Их значимость повышается, а технические возможности постоянно расширяются, поэтому они являются самым используемым инструментом в ходе человеческого общения и весьма активно используются и криминальными структурами в реализации своих преступных замыслов. Особую актуальность этот вопрос приобрел в связи с назревшей необходимостью создания в обществе системы антикриминальной безопасности, которая включает использование достижений научно-технического прогресса в борьбе с преступностью.

С принятием в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ был расширен перечень следственных действий. В рамках предварительного расследования в ст. 186 предусмотрено самостоятельное следственное действие - контроль и запись переговоров.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров могут рассматриваться как разновидность аудиального контроля, в ходе которого может быть получена процессуально значимая для расследования уголовного дела информация. К числу аудиальных систем связи относится наиболее массовый вид связи - проводные телефонные системы связи.

Телефонные переговоры - это переговоры, ведущиеся с помощью аппаратов, использующих проводные линии, радиотелефонные каналы, каналы сотовой, космической связи, и т.д. [32, ст. 186].

Представляется, что под телефонными переговорами необходимо понимать устные (речевые) переговоры абонентов с использованием средств связи для передачи речевой информации по местной, внутризоновой, междугородной и международной линиям связи.

Проведённым анкетированием было выяснено, что следователи производили контроль и запись именно телефонных переговоров в 89 случаях, а это 56% от общего числа переговоров, подвергшихся контролю и записи [21, ст. 186].

Телефон - наиболее распространенное, но, отнюдь, не единственное техническое устройство, обеспечивающее приём и передачу информации, поэтому уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность контроля и записи не только телефонных, но и иных переговоров. К последним относятся переговоры с использованием радио и других переговорных устройств (мобильные телефоны, пейджинговая связь, телетайп, электронная почта). Но нельзя считать, что «иные переговоры», это любой диалог, который люди ведут в обычной для них обстановке, не применяя технических средств, т.е. дома, на работе, в транспорте и т.д.

Телефонные переговоры включают передачу сообщений по городской, междугородной и международной сети электросвязи (проводной линии телефонной сети). Однако переговоры не ограничиваются только линиями проводной связи, поскольку электрическая связь включает не только телефонные, но телеграфные, факсимильные и другие виды услуг [4, ст. 2].

В связи с этим под законодательным термином «иные сообщения» следует понимать различные виды документального сообщения, осуществляемого организациями связи через ЭВМ, а также путем телевизионного, звукового или иного вида вещания. К их числу относятся: радиотелефонная, радиорелейная, высокочастотная, сотовая и спутниковая связь.

К числу «иных переговоров» можно отнести сравнительно новое и бурно развивающееся направление, связанное с использованием систем компьютерной телефонии. Этот класс систем основан на интеграции возможностей телефонных станций и современного компьютерного оборудования со специализированным программным обеспечением. Такая интеграция позволяет получить целый спектр дополнительных сервисных услуг и возможностей. Наиболее популярными сейчас являются следующие решения на базе систем компьютерной телефонии:

- система голосовой почты - голосовая система, позволяющая организовать необходимое количество виртуальных автоответчиков с возможностью обработки входящих голосовых сообщений, фактически можно создать персональный автоответчик (автоинформатор) для каждого сотрудника. На основе системы голосовой почты решается широкий спектр задач по обработке входящей и исходящей голосовой информации;

- система конференц-связи предназначена для организации конференц-связи для внутренних и внешних абонентов АТС с широкими возможностями контроля и управления;

- система тарификации предназначена для учета количества и времени переговоров через офисную или учрежденческую АТС с системой выдачи отчетов и анализа расходов;

- система записи телефонных переговоров - система, позволяющая записывать, осуществлять поиск по необходимым критериям и воспроизводить сделанные записи.

Кроме этого, существует ряд других систем связи, пока не получивших широкого распространения. Большая привлекательность этих систем заключается в возможности организации единой телекоммуникационной системы путем объединения всех телекоммуникационных служб офиса.

Контроль телефонных и иных переговоров - прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм [2, п. 14.1 ст. 5].

По мнению Иванченко Л.И., контроль и запись телефонных переговоров - это следственное действие, осуществляемое на основании судебного решения либо заявления заинтересованных лиц по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, с участием органа, которому поручается техническое осуществление прослушивания переговоров, или специалиста, заключающееся в тайном восприятии, а затем в фиксации в материалах уголовного дела сведений, касающихся фактов обмена мнениями с участием лиц, интересующих следствие, в целях получения вещественного доказательства - фонограммы [24, с. 7].

Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. при определении контроля и записи переговоров указывают на основания его производства - это наличие «достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, и состоящее в фиксации аудиальной информации на физический носитель с последующим осмотром и прослушиванием [20, с. 1].

Говоря о сущности контроля и записи телефонных переговоров, А.Г. Филиппов видит его в прослушивании и звукозаписи переговоров [38, с. 216]. Такого же мнения придерживается и ряд других авторов, уточняющих при этом лишь само название следственного действия. Например, С.А. Шейфер, считает контроль и запись телефонных переговоров типичным оперативно - розыскным мероприятием. «Суть его не меняется в зависимости от того - производит ли его оперативно - розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же - в процедуре «контроля и записи переговоров» отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа» - пишет С.А. Шейфер [42, с. 105].

Иная точка зрения по данному вопросу у М.Е. Щеглова. Указывая, что прослушивание переговоров есть самостоятельное следственное действие, он отмечает: «Его сущность заключается в конспиративном получении информации от участников процесса, представляющей интерес для следствия» [44, с. 76].

Как справедливо отмечают Л.Г. Юрина и В.М. Юрин, в этом заключается не сущность, а лишь одна из характерных черт рассматриваемого следственного действия [46, с. 11].

Действительно, без соблюдения условий конспирации в таких случаях едва ли можно рассчитывать на получение значимой для дела информации. Причем в тайне должен содержаться на только факт проведения следственного действия, но и факт принятия решения о производстве такового. В противном случае цель следственного действия вряд ли будет достигнута. Однако это не означает, что конспиративность становится сущностью следственного действия. Элементы конспиративности, внезапности присущи многим следственным действиям. Например, при производстве обыска внезапность - одно из важнейших условий его эффективности. Нельзя исключить, что в результате прослушивания могут быть получены сведения сугубо личного характера, затрагивающие в том числе и интимные стороны жизни. Поэтому соблюдение конспиративности здесь исключительно важно для защиты получаемой информации, предупреждения ее утечки.

Своеобразие данного следственного действия, по мнению Семенцова В.А., состоит в сочетании оперативных и процессуальных действий [34, с. 148]. Представляется, что это примечательная, но не единственная отличительная черта нового следственного действия. Контроль и запись переговоров носят дуалистический характер, обусловленный сочетанием тактического и технического аспектов его производства, ярко выраженный технико-поисковый характер и иные особенности [45, с. 91]^.

Совершенно прав, по мнению автора, С.А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 186 УПК РФ «необычной», пишет: «Прослушивание телефонных переговоров - это типичное оперативно - розыскное действие, закрепленное в п. 10 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того - производит ли его оперативно - розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же - в процедуре «контроля и записи переговоров» отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа» [43, с. 119].

Различие между одноименным следственным действием и оперативно-розыскным мероприятием заключается и в статусе получаемых результатов [10, с. 168]. В первом случае получается доказательственная информация, во втором - ориентирующая, или информация оперативно-тактического характера.

Кроме того, в качестве критерия разграничения может быть положена сфера деятельности субъекта, использующего соответствующее средство познания (процессуальная деятельность, оперативно-розыскная деятельность).

До последнего времени прослушивание телефонных переговоров активно использовалось как оперативно-розыскное мероприятие. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет условия и порядок его проведения. Как оперативно-розыскное мероприятие прослушивание переговоров направлено на выполнение задач оперативно-розыскной деятельности и в этом смысле является важным средством борьбы с преступностью. Однако, как подчеркивали ряд авторов, как следственное действие прослушивание телефонных и иных переговоров имеет ряд преимуществ [45, с. 91].

Во-первых, использование в уголовном процессе данных, полученных оперативно-розыскным путем, представляет определенные трудности. Оценка допустимости фактических данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, всегда достаточно сложна, поскольку сведения об организации и тактике проведения этих мероприятий, как правило, не подлежат разглашению. Использование результатов затруднено и тем, что в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» нет четких правил документирования как принятия решения о проведении мероприятия, так и полученной в результате его проведения информации.

Во-вторых, укрепляются гарантии прав и законных интересов граждан, ибо проведение следственных действий допустимо лишь при наличии правового и фактического оснований, а порядок их производства и процессуальное оформление строго регламентированы уголовно-процессуальным законом.

В-третьих, следственные действия (за исключением осмотра места происшествия) проводятся по возбужденным уголовным делам, т.е. когда следователь, как правило, обладает достаточным объемом доказательств для принятия обоснованного решения об их производстве, что позволяет более квалифицированно решать вопрос о применении данного следственного действия в расследовании и тактике его проведения.

Следует отметить, что в правоприменительной практике контроль и запись телефонных и иных переговоров широкого распространения не получили. Подтверждением тому может служить опрос практических работников следственных аппаратов, который показал, что после принятия нового УПК РФ всего 4,5% осуществляли рассматриваемое следственное действие. Из них все 99,2% проводили его, прибегая к помощи оперативных подразделений. Примечательно, что во многом следственные работники обусловливали данную ситуацию следующим: отсутствием следственной практики по контролю и записи переговоров (87,4%); отсутствием методических рекомендаций Следственного комитета РФ по данному вопросу (3,6%); отсутствием необходимости осуществления этого следственного действия по расследуемым ими уголовным делам (8,3%) [21, ст. 186].

Обобщая все вышеизложенное, можно сделать вывод, что контроль и запись телефонных переговоров - это технически сложное следственное действие, производимое следователем с санкции суда и с участием органа, которому поручается техническое осуществление прослушивания переговоров, заключающееся в тайной фиксации информации, передаваемой интересующими следствие лицами с помощью средств связи всех разновидностей, в целях получения вещественного доказательства - фонограммы.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров в рамках расследуемого уголовного дела возможны только в отношении открытой (незашифрованной) информации, передаваемой по различным техническим каналам связи. В определенной мере это обусловлено закрытостью (секретностью) отдельных каналов государственной связи. Так, защита правительственной связи находится в компетенции ФАПСИ при Президенте РФ, в состав которой входят: радиоэлектронная разведка, криптографическая служба, служба собственной безопасности и др. [36, с. 8].

1.2 Обеспечение и ограничение прав человека и гражданина на тайну переговоров

В настоящее время существенно возрастает роль правового регулирования различных общественных отношений и процессов. При этом функции права не сводятся к простому механическому устранению тех явлений, которые мешают развитию общества. Право активно воздействует и на другие средства управления, благодаря чему они приобретают юридически значимый характер и становятся частью управленческой деятельности, урегулированной нормами права.

Повышение роли законов должно привести к тому, что право будет содействовать совершенствованию всей системы управления, так как управление регулируется правовой системой и находится с ней в органическом единстве. В юридической литературе под правовой основой понимают находящуюся в постоянном движении систему юридического нормативного регулирования, включающую в себя процесс создания правовых норм и их действия [37, с. 74; 12, с. 289].

Правовая основа - это фундаментальная часть правового регулирования всех возникающих в ней общественных интересов. При этом правовая основа представляет лишь один важнейший элемент всей системы источников правового регулирования - нормативный акт. Она не только юридически закрепляет отношения, уже сложившиеся в процессе проведения данного следственного действия, но и способствует установлению, упрочнению и развитию новых уголовно-процессуальных отношений, необходимых для решения задач уголовного судопроизводства.
Таким образом, правовую основу прослушивания телефонных переговоров составляет комплекс законов и подзаконных нормативных актов, посредством которых регламентируются отношения между органами, осуществляющими ОРД, организациями, им содействующими, и гражданином в связи с необходимостью защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства.

Современный период отличается качественным увеличением нормативных актов, составляющих правовую основу рассматриваемого действия. Право на контроль и запись телефонных и иных переговоров представляет собой емкие юридические категории. Все составляющие элементы этого права в совокупности образуют единый комплексный правовой институт, складывающийся из различных отраслей права.

Частную жизнь можно определить как физическую и духовную сферу, которая контролируется самим индивидом, т.е. свободную от внешнего воздействия [29, с. 379]. Законодательство не может вторгаться в эту сферу, оно призвано ограждать ее от любого незаконного вмешательства. Иными словами, в понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит не противоправный характер [28, с. 45]^.

Согласно Всеобщей декларации прав человека «никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств» [7, ст. 12]. Впоследствии эти положения были отражены и развиты в Международном пакте о гражданских и политических правах [9, ст. 17] и в Европейской декларации о защите прав человека и основных свобод [8, ст. 8]. В соответствии с последней каждый имеет право на неприкосновенность частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции.

Таким образом, указанные фундаментальные правовые акты в области защиты прав человека создают базу для защиты от неправомерного вторжения в сферу частной жизни.

Неприкосновенность частной жизни означает запрет для государства, его органов и должностных лиц вмешиваться в личную жизнь граждан, право последних на свои личные и семейные тайны, наличие правовых механизмов и гарантий защиты своей чести и достоинства от всех посягательств на указанные социальные блага. От уровня гарантированности сохранения тайн личной жизни граждан зависят степень свободы личности в государстве, демократичность и гуманность существующего в нем политического режима.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям необходимо получение судебного решения.

В целях обеспечения сохранности частной жизни граждан Конституционный Суд РФ выразил свою правовую позицию по вопросу защиты тайны связи, которая выступает непосредственной гарантией неприкосновенности частной жизни гражданина.

Каждый человек имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допустимо только на основании судебного решения [1, п. 2 ст. 23]. Данное право гражданина обеспечивается также статьей 13 УПК РФ и ст. 63 Федерального закона «О связи», определяющее, что на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

В свете затронутой проблемы особый интерес представляет Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. №345-О, который разъяснил, что право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления.
В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования п. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Данная норма корреспондирует с положениями п. 3 ст. 55 Конституции РФ, установившего, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства [48, п. 2].

В связи с этим В.А. Вайпан совершенно обоснованно подчеркивает, что обязанность оператора связи по соблюдению тайны связи наступает с момента, когда сообщение, почтовое отправление, почтовый денежный перевод и т.п. поступили в распоряжение оператора, независимо от формы их передачи. Это, по его мнению, означает, что оператор связи не может ссылаться на невозможность обеспечения тайны связи в случаях, когда форма почтовых отправлений носит открытый характер (в частности, неконвертированная открытка) [16, с. 45].

Конституция РФ устанавливает общее условие в отношении сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица, которым является согласие этого лица. Однако, подобного согласия не требуется, если сбор, хранение, использование и распространение сведений о частной жизни лица производятся при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется уголовно-процессуальным законодательством и ведомственными подзаконными нормативными актами [1, ч. 1 ст. 24].

В соответствии с п. 1 ст. 13 УПК РФ ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Данное ключевое положение обеспечивает реализацию ст. 23 Конституции РФ.

Пунктом 2 ст. 13 УПК РФ предусмотрено, что наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения.

В случаях нарушения прав гражданина заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы.

Уголовный кодекс РФ в ст. 138 устанавливает ответственность за нарушение тайны телефонных переговоров и иных сообщений граждан, использование технических средств негласного получения информации лицами, неправомочными осуществлять в соответствии с законодательством данную деятельность.

В ч. 7 ст. 186 УПК РФ содержится, не совсем удачная с технико-юридической точки зрения формула «с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны». Такая грамматическая конструкция в буквальном истолковании не позволяет однозначно определить, обязательно ли должны участвовать в осмотре и прослушивании фонограммы лица, которые вели переговоры.

Между тем их обязательное участие вряд ли оправданно, если, например, следователь истребует для прослушивания записи переговоров обвиняемого (подозреваемого) по мере их поступления. Узнав, что переговоры контролируются, эти лица найдут другой способ передачи информации. С другой стороны, к моменту получения всего материала и прослушивания его в порядке ч. 7 ст. 186 УПК уже могут быть упущены многие тактически выгодные ситуации по изобличению преступников [27, с. 29].

На основании изложенного можно сделать вывод, что законодатель установил фактические и формальные основания для производства контроля и записи переговоров, а также сроки осуществления этих следственных действий и порядок использования их результатов. Кроме того, законом предписаны определенные меры предосторожности в отношении необработанных и полных записей переговоров, исключающие какой бы то ни было посторонний доступ к фонограмме и бумажному носителю контролируемой информации.

Столь подробная регламентация связана прежде всего с тем, что данные следственные действия сопряжены с вторжением в сферу частной жизни. Кроме того, они направлены не только на получение доказательств и обеспечение нормальной процессуальной деятельности по уголовному делу, но и на защиту жертв, очевидцев преступления и иных лиц, которые могут быть подвергнуты опасному посткриминальному воздействию в целях изменения показаний.

Такое решение законодателя можно рассматривать как элемент важного правового института обеспечения безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. Введение его в практику отечественного уголовного процесса отвечает современным реалиям и подтверждает стремление России совершенствовать национальное законодательство с учетом принципов и стандартов Совета Европы.

2. Основания, порядок и использование результатов контроля и записи переговоров при расследовании преступлений

2.1 Основания производства контроля и записи телефонных и иных переговоров

Контроль переговоров является существенным ограничением конституционного права граждан на тайну переговоров, которое допускается лишь на основании судебного решения [1, ст. 23]. Поэтому правовая регламентация контроля переговоров призвана определить пределы вмешательства в личную жизнь.

Проведение такого следственного действия как контроль и запись телефонных переговоров, ограничивающего данное право, вызывает массу проблем на практике из-за усложненного порядка их проведения.

Основания производства каждого следственного действия можно подразделить на:

- фактические - наличие сведений о том, что необходимо получить доказательства определенного вида с помощью именно этих действий

- юридические - наличие в законе специальных условий проведения данного следственного действия

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 186 закрепил право следователя на осуществление следственного действия - контроля и записи телефонных и иных переговоров. При этом особое значение отводится процедуре ограничения прав гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые допускаются только на основании судебного решения (ст. 13) и судебного порядка получения разрешения на проведение следственного действия (ст. 165), ограничивающего конституционные права граждан [21, ст. 186].

В ст. 165 УПК РФ указан процессуальный порядок получения судебного решения о производстве отдельных следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, где указано, что только суд правомочен принимать решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров.

Судебный порядок принятия решений о производстве следственных действий был введен в уголовный процесс с целью усиления гарантий прав личности.

Следственные действия (за исключением осмотра места происшествия) проводятся по возбужденным уголовным делам, т.е. когда следователь, как правило, обладает достаточным объемом доказательств для принятия обоснованного решения об их производстве, что позволяет более квалифицированно решать вопрос о применении данного следственного действия в расследовании и тактике его проведения [21, ст. 186].

Правовая основа контроля и записи переговоров как следственного действия закреплена в ст. 186 УПК РФ. По мнению Рыжакова А.П. условиями осуществления контроля и записи телефонных переговоров как следственного действия признаются следующие положения:

1. Контроль (запись) переговоров, осмотр и прослушивание фонограммы могут быть произведены только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела.

2. Контроль (запись) переговоров возможен только по делам о тяжких и об особо тяжких преступлениях или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля, гражданского истца или в отношении их близких родственников, а в исключительных случаях иных лиц насилия, опасного для жизни и здоровья, а также совершения иных преступных действий в целях изменения указанными лицами своих показаний.

3. Фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, должны содержаться в доказательствах (показаниях свидетелей, потерпевших и т.д.).

4. Данное следственное действие производится в отношении переговоров лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

5. На момент производства осмотра и прослушивания фонограммы должны быть точно установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном на ней разговоре.

6. Осмотр и прослушивание производятся в присутствии понятых и лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны.

Не имеет юридической силы доказательства фонограмма переговоров, когда хотя бы один его участник не установлен и соответственно у органов предварительного следствия не было возможности обеспечить его участие в осмотре таковой.

7. К уголовному делу приобщается фонограмма в полном объеме.

8. Должно быть точно установлено, что при осмотре и прослушивании фонограммы не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно - процессуальным законом.

9. Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих.

10. Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, за чьими переговорами осуществляется контроль и их запись.

Срок, на который установлено осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров, не может превышать шесть месяцев [33, с. 54].

По мнению Л.Г. Юриной, фактическими основаниями производства контроля и записи переговоров выступают следующие группы фактических данных: о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; о связи таких преступлений с конкретным лицом либо об осведомленности лица о преступлении или о других фактах, имеющих значение для уголовного дела; о том, что именно посредством телефонной или иной связи могут передаваться сведения, имеющие значение для уголовного дела [45, с. 91].

Части 1 и 2 ст. 186 УПК РФ перечисляют основания применения контроля и записи телефонных переговоров. Допускается контроль и запись телефонных переговоров при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Практика показывает, что в большей части ходатайств о производстве контроля и записи телефонных переговоров (89, что составляет 92,7% от числа такого рода ходатайств) содержится обращение к суду о разрешении на получение статистических данных о входящих и исходящих сигналах, а также информации об абоненте. Ходатайства о прослушивании и записи телефонных переговоров крайне редки (7, что составляет 7,3%). [56].

Практически четверть ходатайств о разрешении на получение информации о входящих и исходящих соединениях абонентов, а также сведений об абонентах возбуждалось в рамках уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести (как правило, о хищениях мобильных телефонов) - 23 из 96 (24%).

Итак, основанием для производства контроля и записи переговоров являются данные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные переговоры подозреваемого, обвиняемого, и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Под сведениями о преступлении автор понимает обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, сформулированные в ст. 73 УПК РФ: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер ущерба, причиненного преступлением, а также причины и условия, способствовавшие совершению преступления.

Под «иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела», которые также могут быть основаниями для проведения контроля и записи переговоров, следует понимать те, которые имеют значение для раскрытия преступления, установления лиц, его совершивших, а также сведения, имеющие тактическое значение при следственных действиях [15, с. 30].

В качестве специального условия данного следственного действия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому преступлению [3, ч. 4-5 ст. 15].

При этом следует иметь в виду, что тяжесть преступления не всегда определяется статьей, по которой возбуждено уголовное дело или предъявлено обвинение. Иногда в процессе расследования уголовного дела могут стать известными сведения, факты, прямо свидетельствующие о совершении или приготовлении к совершению подозреваемым, обвиняемым или иными связанными с ними лицами, деятельность которых проверяется в ходе расследования возбужденного уголовного дела, другого, ранее не известного деяния, подпадающего под категорию тяжкого или особо тяжкого преступления.

Таким образом, следователь, имея достаточно веские основания предполагать, что в телефонных переговорах подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела возбуждает перед судом ходатайство о прослушивании. Ходатайство облекается в форму постановления, согласованного с руководителем следственного подразделения, и должно содержать развернутую информацию, определяющую фактические основания и пределы ограничения тайны телефонных и иных переговоров. Указывается дело, в ходе расследования которого необходимо осуществить контроль переговоров, основания контроля (имеющиеся в деле доказательства), данные о лице, переговоры которого будут контролироваться и фиксироваться, срок в течение которого предполагается осуществлять контроль (он не может превышать шести месяцев), а также наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи [21, ст. 186].

Все эти обстоятельства будут являться предметом рассмотрения в судебном заседании [32, ст. 186].

Так, следователь О. обратилась в суд с постановлением о возбуждении ходатайства о получении информации о соединениях между абонентами, указав, что у органов предварительного расследования имеются основания полагать, что неустановленное лицо в момент совершения преступления и после него могло пользоваться сотовым телефоном как непосредственно на месте преступления, так и неподалеку от него. В связи с этим был сделан вывод о необходимости получении информации о всех телефонных соединениях всех абонентов операторов мобильной связи «МТС», «Мегафон», «Билайн», «Екатеринбург-2000», «U-Tel» в определенное время (с 11-40 ч. до 12-20 ч. 20 сентября 2011 г.), находившихся в районе дома №__ по ул. __в г. Заречный. Судом было установлено следующее.

Уголовное дело было возбуждено следователем Р. по признакам преступления, относящегося в силу ст. 15 УК РФ, к категории средней тяжести, и ею же принято к своему производству, что отражено в постановлении о возбуждении уголовного дела. Данных о том, что данное уголовное дело было принято к производству следователем О., суду не представлено, в связи с чем ее полномочия ничем не подтверждены. Кроме того, в ст. 186 УПК РФ определены жесткие пределы применения контроля и записи переговоров и, прежде всего по субъектам, в отношении которых может быть проведено указанное следственное действие. По данному делу на момент обращения следователя с ходатайством не был определен круг ни подозреваемых, ни обвиняемых. Под понятие «другие лица» (о которых идет речь в ст. 186 УПК РФ) подпадают родственники, членным семьи, близкие люди подозреваемого (обвиняемого), разоблаченные соучастники преступления, потерпевшие, свидетели. А в ходатайстве следователя шла речь обо всех абонентах вышеуказанных операторов, находившихся в районе дома №__ по ул.___, т.е. имелся ввиду неопределенный круг лиц, у которых не определено процессуальное положение, не известно, кто конкретно из абонентов мог располагать имеющими по делу значение сведениями. Суд посчитал, что удовлетворение такого ходатайства затронет права неограниченного числа лиц и грубо нарушит их права, предусмотренные ст. 23 Конституции РФ, поэтому в удовлетворении ходатайства было отказано [57].

«Судебная процедура признается эффективным механизмом защиты прав и свобод, если она отвечает требованиям справедливости и основывается на конституционных принципах состязательности и равноправия сторон» [49, пп. 2 п. 2], говорится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. №4-П. Но справедливости, состязательности и равноправия как компонентов права на справедливое судебное разбирательство не только нет, но и не может быть в процедуре, предусмотренной ст. 165 УПК, поскольку она носит тайный характер. А тайность, как известно, - условие вовсе не судебной, а следственной деятельности. Поэтому процедура санкционирования прокурором решений следователя, дознавателя органически вписывалась в это условие. Условием же судебной деятельности, наоборот, является гласность (ст. 241 УПК). И только в определенных случаях судебный процесс происходит в закрытом режиме (ч. 2 ст. 241 УПК). Но закрытый процесс - это не тайный, ибо он не лишает лиц, имеющих свой или представляемый интерес в деле, прав на участие в судебном заседании и отстаивание в нем своих интересов. Так что и с этой позиции порядок рассмотрения ходатайств, установленный ст. 165 УПК, противоречит сущности судебной деятельности, является для нее инородным.

По мнению Каретникова А.С., Арзамазцева К.А., нынешняя процедура рассмотрения судьей ходатайств о производстве следственных и иных процессуальных действий фактически ничем не отличается от существовавшей ранее процедуры санкционирования прокурором решений следователя, дознавателя. Но решения прокурора о даче или отказе в даче санкций были более обоснованными, потому что, во-первых, это должностное лицо, в силу своих служебных обязанностей, находилось в курсе обстоятельств расследуемых уголовных дел. Во-вторых, прокурор, прежде чем дать санкцию, изучал материалы уголовного дела и получал устные объяснения следователя, дознавателя, которые присутствовали при решении этого вопроса. Суд же принимает решения в большинстве случаев не только без изучения материалов дела, но и в отсутствие следователя, дознавателя. Роль последних заключается лишь в предоставлении в канцелярию суда своего ходатайства или уведомления, а затем - в получении постановления судьи. Такой порядок вряд ли способен вызывать у должностных лиц органов предварительного расследования чувство, что они находятся под контролем суда. Во всяком случае, воздействие суда в этих случаях проигрывает тому воздействию, которое оказывал прокурор, когда обладал правом санкционировать их решения. А времени судебный порядок принятия решений отнимает много не только у следователя и дознавателя, но и у суда [13, с. 41].

Фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, должны содержаться в доказательствах (показаниях свидетелей, потерпевших и т.д.). Фактическое основание принятия решения о контроле и записи переговоров заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что во время записи переговоров конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела. Юридическое основание - постановление судьи или письменное заявление потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц.

В части 2 ст. 186 УПК РФ содержится второе основание для проведения контроля и записи переговоров: При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц. При таких обстоятельствах согласия суда на контроль и запись переговоров не требуется ибо указанные лица высказали свое согласие на прослушивание. Свое решение о прослушивании следователь, с согласия обратившихся к нему лиц, оформляет мотивированным постановлением^.

Однако, высказано мнение, что и при наличии письменного заявления гражданина о контроле и записи переговоров для их производства необходимо судебное решение, поскольку согласно ч. 3 ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляется только на основании решений суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами [30, с. 87].

А.П. Гуляев считает, что «по аналогии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ контроль и запись переговоров допустимы по письменному заявлению не только названных в этой норме участников и лиц, но и других - экспертов, защитников, представителей, адвокатов, если в отношении их имеются такие же угрозы, которые обозначены в данной статье» [23, 976 с.]. С этим суждением вряд ли можно согласиться по следующим соображениям. Потерпевший, свидетели - участники процесса - незаменимы в обозначенном качестве, поэтому они и нуждаются в большей более оперативной защите. Другие участники процесса вполне заменимы. Они, конечно, нуждаются в защите, но прослушивание их телефонов, запись и контроль переговоров с учетом их специфики возможны только по судебному решению.

Однако, если потерпевший, свидетель, близкие им лица с таким заявлением не обращаются, но в тоже время имеются данные о том, что угрозы вымогательством, совершением других преступных действий, высказываемые при переговорах, могут быть зафиксированы и послужить уликами, способствующими успеху расследования, следователь вправе проявить инициативу в установлении контроля. В этом случае он, также с соблюдением указанных выше требований закона, возбуждает перед судом ходатайство о даче разрешения на контроль и запись переговоров

Значение этой нормы трудно переоценить: она создает основу для защиты потерпевшего и других участников уголовного процесса, а также для раскрытия преступления и установления виновных в совершении преступления лиц.

Таким образом, следует признать, что современное российское уголовно-процессуальное законодательство в части прослушивания телефонных и иных переговоров в целом отвечает соблюдению конституционных прав человека.

В этой связи необходимы повышенные гарантии законности действий следователя, касающиеся как оснований, так и процедуры контроля переговоров. В законе максимально четко должны быть определены: категории дел, по которым допустимо применение данной меры; субъекты, чьи телефоны могут быть подвергнуты прослушиванию; фактические и формальные основания его производства; процессуальный порядок проведения данного следственного действия и фиксации его результатов; дальнейшая судьба материалов, полученных в результате прослушивания.

2.2 Процессуальный порядок контроля и записи телефонных и иных переговоров

Организация и проведение такого следственного действия, как контроль и запись переговоров, представляет собой комплекс объединенных единым замыслом и направленных на достижение общей цели мер, в которых задействованы не только органы предварительного расследования, но и другие участники: оперативные подразделения специальных технических мероприятий, операторы предприятий связи.

При необходимости проведения контроля и записи телефонных переговоров, следователь с согласия начальника следственного органа выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства. В этом ходатайстве излагается сущность уголовного дела, основания данного следственного действия, указывается фамилия, имя и отчество лица, в отношении которого будет проводиться данное следственное действие, срок проведения, наименование органа, которому будет поручено техническое исполнение контроля и записи телефонных переговоров.

Данное ходатайство направляется в районный либо военный суд соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия либо по месту проведения следственного действия. Ходатайство о производстве контроля и записи телефонных переговоров подлежит рассмотрению единолично судьей в закрытом судебном заседании в течение 24 часов с момента поступления его в суд. Такой короткий срок установлен в связи с тем, что при расследовании преступлений промедление с производством рассматриваемого следственного действия может привести к наступлению необратимых последствий, которые могут заметно затруднить производство следствия по уголовному делу.