Кримінально-правова характеристика зловживання владою або службовим становищем

Задля правильного визначення змісту і обсягу суспільних відносин, які поставлені під охорону закону про кримінальну відповідальність, насамперед потрібно встановити коло їх учасників, а тим паче тоді, коли окремі з них фігурують у диспозиції кримінально-правової норми, як спеціальний суб'єкт злочину. Окрім суто наукового, така процедура має і велике практичне значення, оскільки, на думку В.К. Глістіна, «в правозастосовній діяльності неприпустимо ні розширення, ні звуження кола суб'єктів охоронюваних відносин, оскільки це пов'язано з порушенням компетенції законодавця».

Детальний аналіз диспозиції ст. 364 КК дає підстави виділити дві категорії учасників відповідних суспільних відносин: 1) суб'єкти-носії державної влади, що здійснюють реалізацію та охорону прав, свобод та інтересів окремих громадян, державних та громадських інтересів, а також інтересів юридичних осіб; 2) суб'єкти, чиї законні права та інтереси охороняються відповідними органами державної влади. До першої групи слід віднести державу та її органи, правоохоронні органи та їх працівників, до другої ? знову ж таки державу, суспільство, а також необмежене коло громадян і юридичних осіб. Такий поділ, при якому, здавалося б всупереч усім правилам класифікації, один і той же суб'єкт ? держава, входить до обох груп, зовсім не випадковий, і в подальшому допоможе не лише уяснити соціальні зв'язки між учасниками суспільних відносин, а й розплутати доволі складний клубок навколо об'єкта і об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК. А це, своєю чергою, допоможе уникнути помилок при кваліфікації відповідної групи суспільно-небезпечних діянь.

Поняття, характеристики, ознаки названих вище суб'єктів суспільних відносин сформульовані в законодавстві, відповідних галузях науки, в т.ч. юридичної, і практично беззастережно сприйняті кримінально-правовою доктриною.

Окремо слід сказати, про склад злочину передбачений ч.3 ст.364 КК України за яким передбачено включення у сферу відповідальності за цей вид злочину працівників правоохоронних органів. В число правоохоронних органів, нормальна діяльність яких є змістом суспільних відносин ? основного безпосереднього об'єкта складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, слід зарахувати органи: прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту України з питань виконання покарань, Департаменту державного пожежного нагляду МНС, Управління державної охорони, Державної виконавчої служби України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, розвідувального органу Міністерства оборони України. При цьому варто акцентувати увагу на тому, що власне правоохоронні функції виконують не ті чи інші центральні органи державної виконавчої влади в цілому, які у відповідних нормативно-правових актах і в літературі звичайно називають правоохоронними, а лише їх окремі органи та підрозділи [74, с.32].

Досліджувані суспільні відносини, виникаючи між визначеними сторонами, можливі виключно з приводу загального, єдиного для них предмета, який своєю чергою взаємно визначає учасників відносин. Саме тому, що предметом відносин завжди є все те, що входить до кола потреб суспільства та людини, спробуємо визначити цей елемент через такий самостійний соціальний феномен, як інтерес. Цей крок напрошується тим паче, що в диспозиції ч. 1 ст. 364 КК законодавець визначає як основний, так і додатковий безпосередній об'єкт складу злочину через прямий наголос на соціальні інтереси. Це відповідно «інтереси служби», а також «інтереси окремих громадян або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб».

Сам термін «служба» має декілька значень. Видається, що в нашому випадку під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того, інтереси певного державного правоохоронного органу, що не суперечать, не протиставляються першим. Іншими словами, тут повинна вестись мова саме про службу в значенні «державного правового і соціального інституту, який здійснює в рамках своєї компетенції реалізацію цілей та функцій органів державної влади» [75, с.7]. Звідси можна зробити висновок, що тією соціальною цінністю, в збереженні (охороні) якої зацікавлені усі без винятку визначені нами суб'єкти суспільних відносин, а також з приводу чого вони (відносини) існують, є влада ? «модус державності, її атрибут і функція. Зовні це виглядає, як здатність суб'єкта змінювати поведінку інших суб'єктів, як право держави приймати рішення і добиватись від громадян їх виконання, використовуючи, при необхідності, примус. Таким чином, влада виступає діяльною причиною, що приводить у робочий, функціональний стан всю систему права» [76, с.145]. Учасники охоронюваних суспільних відносин ? держава в особі відповідних правоохоронних органів, та їх працівники вступають у відносини між собою з приводу здійснення функції державної влади з охорони правопорядку. Крім цього, державна влада взагалі, а в даному випадку особливо, виступає гарантом забезпечення охоронюваних законом прав, свобод та інтересів громадян, державних, громадських інтересів та інтересів юридичних осіб. В силу цього зазначені суб'єкти відносин також зацікавлені в авторитеті державної влади, яку стосовно них здійснюють правоохоронні органи через своїх працівників - представників влади. Як зазначає Б.В. Волженкін: «Порушуючи нормальну діяльність органів державної влади, винна особа тим самим здійснює посягання на державну владу» [77, с.97].

У світлі наведеного досить спірним видається твердження А.І. Квіцинії про те, що предметом охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин є органи державної влади або державний апарат [78, с.15]. Вочевидь, в такий спосіб ототожнюються самостійні елементи суспільних відносин ? їх учасники та предмет.

Отже, предметом суспільних відносин, поставлених під охорону ст. 364 КК, є влада в частині здійснення окремих функцій держави та її авторитет.

Тут доцільним буде розкрити поняття авторитету держави та окремого правоохоронного органу в руслі ч. 3 ст. 364, оскільки йому заподіюється шкода в кожному випадку вчинення зазначеного злочину. В найбільш сконцентрованому вигляді авторитет розглядають як самопородження влади влада водночас створює його і створюється ним [79, с.53-80]. У створенні та збереженні саме такого авторитету і зацікавлені держава, суспільство та громадяни; в цьому, насамперед, і проявляється державний інтерес, про який вказано в диспозиції аналізованої кримінально-правової норми.

Як уже відзначалось, обов'язковий структурний елемент будь-яких суспільних відносин ? соціальний зв'язок, який справедливо розглядають і як зміст самих відносин. Він відображає їх сутність і основні властивості. Соціальний зв'язок, як сукупність кореспондуючих прав і обов'язків учасників відносин, будучи їх певною взаємодією, має об'єктивний прояв. Зовні він проявляється перш за все в різноманітних формах людської діяльності, а також в особливостях правового чи соціального статусу громадян, юридичних осіб, органів державної влади тощо.

Основне призначення соціального зв'язку полягає в тому, щоб з'єднати, зв'язати в ту чи іншу позицію різних суб'єктів. Враховуючи специфіку суб'єктів досліджуваних суспільних відносин, взаємні стосунки між ними слід розглядати на двох основних рівнях. Насамперед, це відносини між органами та їх працівниками. Ці відносини складають механізм відправлення служби в державному апараті. В їхній основі лежать організаційно-функціональні принципи. Важлива ознака цього соціального зв'язку ? обов'язок відповідної поведінки взаємопов'язаних, взаємодіючих суб'єктів відносин. Обов'язковість такої поведінки обумовлена головним чином тим, що в ньому зацікавлені як окремі громадяни, так і все суспільство. А найсуттєвішим тут є саме обов'язок працівника органу використовувати надані державою владні повноваження виключно в інтересах служби. Цей обов'язок має, так би мовити, двопроменевий характер: вгору ? щодо органу державної влади і вниз ? щодо інших учасників правовідносин (юридичних і фізичних осіб). Ці відносини, що виникають на другому рівні, мають державно-владний характер, засновані на вимогах закону і обумовлюються змістом конституційних принципів. У цьому разі соціальний зв'язок проявляється саме в конкретній владно-розпорядчій діяльності, що здійснюється працівником органу від імені держави. Безумовно, що всі учасники охоронюваних суспільних відносин зацікавлені в тому, щоби ця діяльність була нормальною, правильною. Правильна ж діяльність, за визначенням В.О. Навроцького, ? це така, в ході якої дотримуються чинних правил і норм, результат якої відповідає дійсності, є істинним [62, с.160].

Визначення предмета, суб'єктного складу охоронюваних суспільних відносин та їх соціальних функцій дозволяє також встановити механізм заподіяння шкоди об'єкту. Отже, при вчиненні службового зловживання самим учасником відносин ? працівником державного органу він ніби виключає себе з цих суспільно-корисних і охоронюваних законом відносин. Винна особа, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби, спотворює чи розриває позитивний, схвалений суспільством і державою, соціальний зв'язок. Унаслідок цього створюються нові, не корисні, а шкідливі відносини і новий антисоціальний зв'язок, який знаходиться в очевидному протиріччі із завданнями, що стоять перед органами України. Виключаючи себе із суспільних (позитивних) відносин, винний службовець хоча й зберігає в ньому своє місце, як працівник держапарату, однак через порушення його нормальної діяльності заподіює істотну шкоду охоронюваним інтересам суспільства, держави, юридичних осіб та громадян.

Отже, соціальний зв'язок в аналізованих суспільних відносинах виступає предметом злочинного впливу, під яким доктрина кримінального права якраз і розуміє той елемент відносин, який піддається безпосередньому злочинному впливу і якому в першу чергу завдається шкода. Оскільки, окремі елементи суспільних відносин існують не відособлено один від одного, а по суті є лишень різними властивостями єдиного явища, то і зміна чи виключення одного з елементів тягне зміну всіх відносин.

Після визначення об'єкта складу злочину, звичайно, здійснюється встановлення його об'єктивної сторони, значення якої досить багатопланове. Насамперед, вона, будучи по суті квінтесенцією суспільної небезпеки, найкращим чином характеризує як її ступінь, так і злочин в цілому. Саме об'єктивній стороні порівняно з іншими обов'язковими елементами складу злочину законодавець України приділяє значно більше уваги, чітко окреслюючи її ознаки у кожній статті КК. Попри правотворчу, вона має ще й особливу правозастосовну значимість, як носій найбільш доказової і найлегше фіксованої інформації про злочин.

Все розмаїття, в якому можуть конкретно проявитись такі зловживання в окремих випадках, висловлено у відносно короткому визначенні, що відображає саму сутність цього злочину. Отже, відповідно до закону, зловживання владою або службовим становищем з об'єктивної сторони ? це використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Із наведеного визначення випливають три обов'язкові ознаки цього елементу складу злочину, який з цих же підстав належить до числа матеріальних. Це: 1) суспільно-небезпечне діяння, яке полягає у використанні влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно-небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причиновий зв'язок між означеними суспільно-небезпечними діяннями та їх наслідками. Природно, саме на цих ознаках і в такій же послідовності варто спроектувати висвітлення об'єктивної сторони аналізованого складу злочину, додавши ще й характеристику такої ознаки, як спосіб вчинення злочину, який, попри свою факультативність в даному випадку, все ж має досить непересічне значення, особливо, для сфери правозастосування.

Для початку визначимо вид диспозиції ч. 1 ст. 364 КК, адже з урахуванням виду диспозиції визначається спосіб встановлення змісту норми, необхідність звернення при цьому до джерел, що знаходяться поза текстом диспозиції статті кримінального закону, за якою кваліфікується діяння. Видається, що тут мову потрібно вести про описову диспозицію, оскільки в ній розкривається поняття зловживання владою або службовим становищем ? використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби. У свою чергу для з'ясування цих ознак, що характеризують суспільно-небезпечне діяння, необхідно звертатись до нормативно-правових актів, на які в диспозиції немає прямого посилання. При цьому має місце так зване субсидіарне застосування правових норм. Пов'язано ж це зі специфікою дій (бездіяльності) при вчиненні службових зловживань, що відображається перш за все в їх природі ? вчиняються вони службовими особами при виконанні службових обов'язків, які закріплені у відповідних законах, а також відомчих інструкціях, положеннях і наказах.

Наведені положення мають важливе значення також і в правозастосовній діяльності. Так, Ю.П. Гармаєв пропонує в ході розслідування кримінальних справ про службові злочини в митних органах приділяти особливу увагу встановленню, так званої, нормативної моделі професійної діяльності службової особи шляхом з'ясування характеру, виду і конкретних положень нормативного характеру, які були порушені при вчиненні злочину. Після цього необхідно вияснити, які конкретно діяння з порушенням зазначеної моделі вчинила службова особа правоохоронного органу, тобто сформувати фактичну модель професійної діяльності. Подальший етап кваліфікації злочину ? порівняння нормативної та фактичної моделі, і дозволяє, на думку вченого, зробити висновок про наявність чи відсутність в діянні службової особи порушення службових повноважень всупереч інтересам служби [80, с.41-42]. Інший російський криміналіст П.С. Яні також обґрунтовано наполягає на тому, що в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути посилання на правові акти, в силу яких службова особа наділена тими чи іншими повноваженнями, а також конкретні обов'язки і права, якими вона зловживала [81, с.80-81].

Наведене підтверджується й судовою практикою. Так, Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду РФ, виправдовуючи співробітника регіональної служби податкової поліції О., який обвинувачувався в зловживанні владою, попри інші підстави в ухвалі від 19 липня 1999 р. зазначила, що при вирішенні питання про наявність або відсутність в діях службової особи складу цього злочину необхідно встановлювати коло і характер його службових прав і обов'язків, закріплених в законодавчих чи інших нормативних актах, в статутах, положеннях і т.д. Відповідно в постанові про притягнення як обвинуваченого і обвинувальному висновку повинні бути посилання на ці правові акти, в силу яких службова особа наділена тими чи іншими повноваженнями, а також конкретні обов'язки і права, зловживання якими всупереч інтересам служби, йому інкримінується. Ця вимога закону по справі не виконана. Ні в постанові про притягнення як обвинуваченого, ні в обвинувальному висновку органи слідства не вказали, зловживання якими правами і обов'язками допустив О.

У кримінально-правовій доктрині не сформульована єдина безспірна позиція щодо форм вчинення діяння, передбаченого ст. 364 КК, а саме про співвідношення понять «використання влади» та «використання службового становища». Більшість вітчизняних науковців вважає, що зловживання службовим становищем ? це більш широке поняття, що включає й зловживання владою, оскільки використати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена. Інші ж розмежовують ці поняття за суб'єктом вчинення злочину: вважається, що зловживання владою вчиняє лише представник влади, тоді як «аналогічні дії, вчинені службовою особою, яка не є представником влади, охоплюються поняттям «зловживання службовим становищем».

На нашу думку, твердження прихильників першої позиції, як це видно з наведеної цитати, містять внутрішні протиріччя і не зовсім переконливі, хоча раціональне зерно тут безумовно є ? представник влади для вчинення злочину може використовувати також і організаційно-розпорядчі повноваження. Другу ж тезу, яка також не зовсім чітко визначена, тут можна підкріпити міркуваннями, що випливають з граматичного, системного та логічного тлумачення ст. 364 КК. Видається, що окрема вказівка в диспозиції на зловживання владою (використання влади) та відмежування цієї форми від зловживання службовим становищем (використання службового становища) з допомогою сполучника «або» свідчить про те, що ці поняття не співпадають. У противному разі (якщо пристати на першу точки зору) вводити в диспозицію поняття «зловживання владою» не було жодного сенсу, оскільки воно охоплюється поняттям «зловживання службовим становищем». Крім цього, у примітці 1 до цієї статті КК законодавцем також розмежовані функції представника влади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками службової особи. На підставі наведеного можна зробити висновок про те, що форма вчинення аналізованого злочину залежить не стільки від його суб'єкта, як від тих повноважень, які при цьому використовуються.

Ще в ХIХ столітті був започаткований науковий спір з приводу «вузького» і «широкого» розуміння використання влади або службового становища. Дискусія триває, оскільки за сторіччя у цьому плані практично нічого не змінилось. Кожен новий науковець, який виходив на ниву досліджень проблеми кримінальної відповідальності за службові злочини, приставав або до одного, або ж до другого табору, практично нічого особливо нового до цього не додаючи. Це дослідження також не претендує на виняток, хіба що наголошенням на функціональній ознаці використання влади.

Тепер же нагадаємо, що перший напрямок, який представлений В.А. Владіміровим, В.Ф. Кириченком, В.Д. Меньшагіним, А.І. Квіцинія, М.Д. Лисовим та ін., зводиться до більш вузького розуміння використання повноважень по службі, а саме: як діяння, що входять виключно в коло службових обов'язків особи і складають його компетенцію. Другий напрямок, що знайшов обґрунтування в працях Б.С. Утєвського, І.А. Гельфанда, А.Б. Сахарова, Б.В. Здравомислова, О.Я. Свєтлова, М.А. Семко, М.Й. Коржанського, О.О. Дудорова та ін., акцентує увагу на значно ширшому розумінні цього поняття. Сюди включаються не лише діяння, пов'язані з виконанням обов'язків службової особи за місцем служби, але й діяння вчинені поза ним, якщо вони були обумовлені службовим авторитетом, зв'язками чи впливом.

Наступною суттєво необхідною ознакою аналізованого діяння, як уже підкреслювалось, є вчинення його всупереч інтересам служби, тобто інтересам держави і суспільства. Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватись з покладеними на нього у зв'язку із займаною посадою обов'язками, діє всупереч їм, не звертаючи увагу на службову необхідність.

Шкода є тими негативними змінами, які відбулись в основному та додатковому безпосередньому об'єкті злочину. Відтак, суспільно-небезпечні наслідки можна розділити на основні та додаткові.

Основні наслідки, тобто шкода основному об'єкту складу злочину, настають в кожному випадку вчинення злочину. Отже, саме правильній, нормальній діяльності органу їх працівники, зловживаючи владою, заподіюють основну шкоду. Питання ж про те, коли її слід визнавати істотною, як справедливо зазначає М.І. Хавронюк, є (і не може не бути) суто оціночним. При цьому оцінка істотної шкоди, що складає зміст основного наслідку, у зв'язку з неможливістю визначити її з допомогою кількісних критеріїв, цілком залежить від істотної шкоди, яка складає зміст додаткових наслідків [82, с.13-14]. А названі вони в диспозиції ч. 1 ст. 364 КК ? це істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Безумовно, має рацію А.Я. Свєтлов, коли вказує, що «в силу різноманітності форм прояву неможливо повністю перерахувати усі наслідки при зловживаннях, які б заподіювали збитки» [72, с.148]. Все ж, нам видається необхідним визначити їх типові ознаки, застосувавши, для початку, класифікацію, прийняту при аналізі загального поняття про склад злочину: шкода від злочину поділяється на дві великі групи ? матеріального і нематеріального характеру.

Першу групу складають наслідки у вигляді майнової та фізичної (особистої) шкоди. До додаткових наслідків майнового характеру належать ті з них, що пов'язані із заподіянням матеріальних збитків, які можуть бути виражені в грошовому еквіваленті. Згідно з частиною 3 примітки до ст. 364 КК України істотною вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Проте Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р., № 889-IV, який набрав чинності 1 січня 2004 р., запроваджений інший еквівалент (критерій) підрахунку - податкова соціальна пільга, що вираховується за формулою: податкова соціальна пільга = (1 мінімальна заробітна плата станом на 1 січня відповідного року х 50)/ 100. Отже, на сьогоднішній день при мінімальній заробітній платі в 605 грн. істотна шкода дорівнює 30250 грн. і більше.

До числа нематеріальних належать наслідки, які пов'язані із заподіянням шкоди соціального, морального, організаційного, політичного та іншого характеру. Їх особливістю є те, що вони не мають метричної системи виміру, а тому питання про істотність заподіяної шкоди вирішується на основі аналізу і оцінки усіх обставин, встановлених і доведених матеріалами конкретної кримінальної справи. При цьому визначальним є важливість порушеного інтересу, а також ступінь негативного впливу на нього.

Усі дослідники проблем кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем солідарні в тому, що в усіх без винятку ситуаціях істотною шкодою слід визнавати порушення конституційних прав і свобод громадян. Тут маються на увазі ті з них, що закріплені в Конституції України, і зокрема, в розділі 11 «Права, свободи та обов'язки людини і громадянина». Найчастіше страждають права громадян, про які йдеться в ст. 27 (право на життя), ст. 28 (право на повагу до гідності), ст. 29 (право на свободу та особисту недоторканість), ст. 30 (право на недоторканість житла), ст. 31 (право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції), ст. 33 (право на свободу пересування), ст. 41 (право приватної власності), ст. 42 (право на підприємницьку діяльність), ст. 59 (право на захист) та інші.

Стосовно оцінки істотності порушених прав і законних інтересів громадян, не закріплених в Конституції України, вирішальним і визначальним в умовах істинної, а не декларованої правової держави необхідно визнавати, як вважає А.Я. Асніс, суб'єктивний критерій. Він полягає в оцінці порушення не правозастосовувачем, а потерпілим, який виходячи з різноманітних обставин фізичного, майнового чи морального характеру, часто неусвідомлених і таких, що сприймаються як негативні лише емоційно чи інтуїтивно, може судити про істотність чи неістотність порушення його прав чи законних інтересів [83, с.251].

Моральна шкода може полягати, зокрема, в переживаннях через втрату родича, чи позбавлення його волі, притягнення до кримінальної відповідальності; неможливістю продовжувати активне громадське життя, втрата роботи, розкриття сімейної, лікарської таємниці, поширенням відомостей, що принижують честь, гідність чи ділову репутацію громадянина та ін. Порушивши, зокрема, кримінальну справу щодо конкретної особи, орган дізнання, слідчий чи прокурор ставлять під сумнів її добропорядність та законослухняність. Така правова природа цього процесуального акту. Якщо справу порушено за відсутності, передбачених законом, приводів і підстав, або з недодержанням встановленого законом порядку, негативні наслідки такої дії у вигляді істотної шкоди правам і свободам людини очевидні, що, без сумніву, зростають в міру розслідування справи.

Моральна шкода може поєднуватись з майновою, яка при цьому не обов'язково повинна перевищувати встановлену законодавством межу, для того, щоб в сукупності бути оціненою, як істотна.

У ролі орієнтира для оцінки істотності порушення інтересів юридичних осіб, держави і суспільства може відіграти тлумачення поняття істотної шкоди, що дається в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 24 грудня 2003 р. «Про судову практику у справа про перевищення влади або службових повноважень». Називається, зокрема, підрив авторитету та престижу органів державної влади, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів [84, с.234].

Заподіяння істотної шкоди, є обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, тому, як вважає М.І. Хавронюк, відповідно до ч. 2 ст. 11 КК, не є злочином діяння, передбачене цією статтею (її окремими положеннями), яке не заподіяло істотної шкоди, а лише створювало небезпеку її заподіяння (могла її заподіяти). Іншими словами, не тягнуть кримінальної відповідальності готування до цього злочину і замах на нього [85, с.418]. Така позиція далеко не безспірна з причин посилання на ч. 2 ст. 11 КК, а не на п. 2 ст. 6 КПК, а також тому, що вона за логікою повинна бути поширена на всі злочини з матеріальними складами, а відтак буде приречена на некоректність. Тому тут, скоріше за все потрібно говорити про проблематичність доказування вини у готуванні чи замаху на вчинення зловживання владою, тобто вектор спрямовується у площину кримінального процесу та криміналістики. В теорії ж кримінального права жодних заперечень щодо наявності попередньої злочинної діяльності в аналізованому складі злочину, на наш погляд, бути не може.

Описані злочинні наслідки можуть бути поставлені у вину працівнику державного органу лише за доведення факту вчинення суспільно-небезпечного діяння та причинового зв'язку між ними. Виходячи з теорії необхідної умови та на підставі аналізу об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, можна виділити такі критерії причинового зв'язку між діянням та наслідком: 1) злочинне використання влади службовою особою у часі повинно передувати настанню істотної шкоди, зазначеної в законі; 2) діяння повинно бути головною, прямою і безпосередньою причиною його настання; 3) шкода повинна бути необхідним, закономірним, а не випадковим наслідком зловживання владою.

Кримінальна відповідальність працівника державного органу виключається за опосередкованого та побічного причинового зв'язку. Найчастіше це має місце при причетності до злочину, коли злочинні наслідки викликаються не діянням працівника, а діями інших осіб. Тому тут зловживання владою, як правило, у формі бездіяльності служить не причиною, а умовою настання суспільно-небезпечних наслідків. До того ж, як відзначається науковцями, шкода заподіюється в силу незапобігання настанню злочинних наслідків, невтручанням в процес їхнього розвитку, в силу розриву соціального зв'язку між суб'єктом бездіяльності та іншими учасниками відносин [86, с.83]. Працівник державного органу, який зловживаючи владою, потурає вчиненню іншого злочину (вбивства, крадіжки, грабежу, контрабанди тощо), або приховує його, підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння істотної шкоди авторитету держави, правоохоронного органу, що проявляється, зокрема, у неприпиненні конкретного злочину. Якщо ж під час розслідування буде встановлено, що між злочинним діянням працівника органу та наслідками злочину, вчиненого іншою особою існує прямий необхідний причиновий зв'язок, то має місце співучасть, а не причетність до злочину.

Видається, що це правило повинно застосовуватись кожного разу при встановленні причинового зв'язку між зловживанням владою у формі бездіяльності, вчиненим працівником державного органу, і суспільно-небезпечними наслідками.

службовий зловживання кримінальний відповідальнсть

2.2 Суб'єктивні ознаки складу злочину пов'язаного зі зловживанням владою або службовим становищем

Елементом складу злочину, що найтісніше пов'язаний з кримінальною відповідальністю, безумовно, є його суб'єкт. Не применшуючи значення інших елементів складу злочину, слід визнати, що всі питання кримінальної відповідальності, перш за все пов'язані з конкретною осудною фізичною особою, яка досягла, встановленого законодавством, віку. Як зазначає російський вчений В.Г. Павлов у монографії «Суб'єкт злочину», кримінальна відповідальність наступає завжди відносно певної осудної особи, яка, досягши віку, встановленого кримінальним законодавством, вчинила суспільно-небезпечне діяння, передбачене відповідною нормою КК, тобто, коли наявний суб'єкт злочину [87, с.68].

Суб'єкт злочину відіграє дійсно непересічну роль при кваліфікації вчиненого, а часто і при оцінці його суспільної небезпеки. У складі ж злочину, передбаченому ч. 1 ст. 364 КК, значення цього елементу особливе, оскільки саме його ознаки взяті законодавцем за основу при визначенні складу зловживання владою або службовим становищем.

Вбачається, що шлях до визначення поняття суб'єкта складу зловживання владою або службовим становищем пролягає через з'ясування ознак: 1) загального суб'єкта злочину; 2) службової особи.

Першочергово слід зупинитись на розкритті ознак загального суб'єкта злочину ? наявність статусу фізичної особи, досягнення віку, осудність, які мають доволі специфічні прояви в досліджуваному складі злочину.

Зі всіх ознак та характеристик фізичної особи тут виділимо лише ту, що має кримінально-правове значення, а саме громадянство. Річ у тім, що згідно з чинним вітчизняним законодавством право на службу в державних органах, в т.ч. правоохоронних, мають виключно громадяни України. Так, в ч. 4 ст. 8 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що іноземці та особи без громадянства не можуть призначатись на окремі посади або займатись певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або заняття такою діяльністю пов'язане з належністю до громадянства України, а за ст. 24 ? вони не проходять військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства [88]. З належністю до громадянства України пов'язано, перш за все, право на державну службу, різновидами якої є робота в правоохоронних органах. Це випливає зі ст.4 Закону України «Про державну службу» [89]. Ідентичні вимоги містяться і в спеціальних Законах України, якими регулюється діяльність відповідних правоохоронних органів. Наприклад, відповідно до ч.1 ст.46 Закону України «Про прокуратуру» прокурорами та слідчими можуть призначатись лише громадяни України [90, с.23-24].

Важливою ознакою суб'єкта злочину є вік особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 22 КК до кримінальної відповідальності можуть притягуватись особи, яким на момент вчинення злочину виповнилось 16 років. Законом за ряд злочинів встановлена і нижча вікова межа, з якої може наставати кримінальна відповідальність ? 14 років. У той же час, через законодавчу невизначеність, в кримінальному праві є проблема, пов'язана з підвищенням віку суб'єкта злочину за вчинення ряду суспільно-небезпечних діянь, до яких відносяться і злочини у сфері службової діяльності. Суть самої проблеми полягає в тому, що через специфіку певних злочинів його суб'єкту обов'язково притаманні додаткові ознаки, або ж саме діяння передбачає досягнення ним 18-ти років. Для прикладу, за службові зловживання неповнолітні у віці 16-17 років не можуть підлягати кримінальній відповідальності у зв'язку з тим, що вони якраз через неповноліття практично не в стані займати службове становище та виконувати відповідні функції, і насамперед, представника влади.

Окрім цього, слід зазначити, що вік суб'єкта злочину обов'язково пов'язаний з характеристикою інтелектуально-вольового ставлення до суспільно-небезпечного діяння та його наслідків. В літературі констатується, що, розглядаючи вік з різних точок зору, необхідно на перший план висунути волю особи, що вчиняє злочин, яка без сумніву лежить в основі його усвідомленої протиправної поведінки. Видається, що адекватна і належна оцінка дій (бездіяльності) та їх наслідків, які входять до об'єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем, в т.ч. в правоохоронній сфері, не завжди доступна неповнолітнім особам в силу їх психофізіологічного та соціально-правового розвитку. Для цього потребується більш зрілий вік, відповідна освіта, професіональна підготовка, навички в роботі, а також життєвий досвід. Такі якості, на думку Л.П. Брич та В.О. Навроцького, дають змогу усвідомлювати протиправність дій, що виходять за межі простих моральних принципів «Не убий», «Не вкради». Оцінка дій, що входять в об'єктивну сторону злочинів у сфері службової діяльності як протиправних і кримінально караних, не завжди доступна розумінню неповнолітньої особи [91, с.60].

Висновок про те, що суб'єктами службових злочинів повинні визнаватися лише повнолітні особи найбільш повно в літературі обґрунтував О.Я.Свєтлов [72]. Цікаву, хоча й небезспірну, аргументацію цієї ж точки зору запропонував І. Зейкан, який вважає, що «виконання відповідних обов'язків полягає у здійсненні функцій представника, адже організаційно-розпорядча і адміністративно-господарська діяльність здійснюється від імені і за дорученням власника підприємства, установи, організації. Цивільне ж законодавство передбачає, що представником може бути тільки повнолітня особа ... Відповідно до чинного законодавства, неповнолітній не може бути представником влади» [92, с.21]. Останнє твердження не викликає жодних зауважень.

Вік особи, яка вчинила злочин, найтісніше пов'язаний з іншою ознакою суб'єкта злочину ? осудністю. Вони взаємно зумовлюють і доповнюють одна одну в складі злочину і виступають необхідною передумовою для визначення вини, а відтак і кримінальної відповідальності. І це не дивно, адже ж, ідеться про здатність особи правильно розуміти і оцінювати фактичну сторону та значимість своїх поступків і при цьому усвідомлено керувати своєю волею і діями.

У ч.1 ст.19 КК чітко визначено, що осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Взявши це законодавче формулювання за основу, для досягнення мети скористаємося ще й більш ємким науковим визначенням цього поняття. Так, російські вчені Ю.М. Антонян та С.В.Бородін вважають, що осудність - це психічний стан особи, що полягає в її здатності при відповідному розвитку, соціалізації, віці і стані психічного здоров'я під час вчинення злочину віддавати собі звіт у своїх діях і керувати ними, а в подальшому в зв'язку з цим нести кримінальну відповідальність і покарання [93, с.118]. Належний же стан здоров'я є обов'язковою умовою прийняття на службу в правоохоронні органи, що прямо зазначається, зокрема, у ст.17 Закону України «Про міліцію».

Зазвичай, стан здоров'я кандидата на роботу в правоохоронний орган визначається при проходженні ним спеціальної медичної комісії. Так, для зарахування на службу в органи внутрішніх справ, податкової міліції, Служби безпеки, Державної прикордонної служби України та інших воєнізованих формувань обов'язковим є рішення Військово-лікарської комісії, до складу якої входить і лікар-психіатр, про придатність особи до військової служби у мирний час. Окрім цього, співробітники цих правоохоронних відомств щороку проходять профілактичний медичний огляд, в т.ч. і у спеціаліста з психіатрії.

У теорії кримінального права на визначенні поняття службової особи, особливо стосовно КК України 1960 року, акцентувалась увага в більшості наукових праць, спеціально присвячених проблемам кримінальної відповідальності за службові злочини. Більшістю дослідників в основу дефініції покладено змістовну характеристику ? виконання службовими особами певних функцій та обов'язків і володіння ними відповідними повноваженнями. Очевидно саме тому цей критерій сприйнято і законодавцем при визначенні поняття службової особи, адже ж згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України ? це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представника влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Разом з тим, потрібно відмітити, що на даний момент ст. 18 КК України доповнено ч. 3 і 4 такого змісту:

«Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також будь-які особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені).» [94, с.21].

Оцінюючи новели кримінального законодавства в частині визначення службової особи потрібно сказати, що за своїм змістом визначення ст. 364 та ч. 3 ст. 18 КК України принципово не відрізняються. Уточнення стосуються у першу чергу доповнення суб'єктного складу, куди включено представників органів місцевого самоврядування та посадових осіб іноземних держав та міжнародних організацій (ч. 4 ст. 18), а також суттєво уточнено представництво інтересів за спеціальними повноваженнями. Зокрема передбачено, що спеціальними повноваженнями особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Вбачається, що дані зміни не суперечать редакції ст. 364 КК від 1.09.2001 р. і доповнюють та уточнюють положення останньої. Разом з тим, якщо порівнювати наведені норми з точки зору сфери їх правового регулювання все ж вбачається, що новели мають більш спеціальний характер порівняно з положеннями ст. 364 КК.

Разом з тим, потрібно відмітити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-IV внесено зміни також до примітки ст. 364 в частині зміни редакції поняття службова особа. Відповідно до змін службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-1, 369 Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Дане визначення узгоджується із дефініцією службової особи запропонованою у ч. 3 ст. 18 КК однак разом у них чітко прослідковується підхід за яким до кола службових осіб включаються особи, які є представниками влади чи місцевого самоврядування, а саме: 1) обіймають постійно чи тимчасово посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або 2) виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

Вбачається, що якраз функціональний критерій дозволяє відмежувати службових осіб, як загалом від усіх фізичних осіб, так і конкретно від інших працівників певних підприємств, установ та організацій. На ньому ж базується і законодавчий поділ на чотири категорії службових осіб, які постійно чи тимчасово: 1) здійснюють функції представників влади та обіймають в органах державної влади посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 2) здійснюють функції представників влади та обіймають в органах місцевого самоврядування посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 3) обіймають постійно чи тимчасово на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій; 4) виконують зазначені функції за спеціальним повноваженням.

Однією з основних ознак, притаманних представнику влади, є «здійснення функцій влади, тобто виконання в силу займаної посади, властивих цьому органу державної влади чи державного управління, завдань» [64, с.30]. Дійсно, представника влади відрізняє від інших службових осіб, насамперед, наявність владних повноважень, які реалізуються в праві віддавати вказівки чи розпорядження, обов'язкові до виконання як державними службовцями, так і громадянами, підприємствами, установами та іншими юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Як узагальнив Ю.І. Ляпунов, владні функції носять «не відомчий, а публічний характер і реалізуються не в замкнутих рамках якої-небудь організації, а в державно ? і адміністративно-територіальних межах» [95, с.21]. Це не лише віддання обов'язкових для всіх розпоряджень, а й їх здійснення. Додамо сюди ще й право на притягнення осіб до юридичної відповідальності за невиконання цих імперативних вказівок, тобто право на застосування примусових засобів впливу, що забезпечують виконання рішень органів влади.

Практично всі дослідники проблематики кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності до числа представників влади відносять, насамперед, слідчих, дізнавачів, оперуповноважених органів внутрішніх справ, прокурорів та інших працівників власне правоохоронних органів. В окремих законодавчих актах містяться однозначні вказівки про віднесення відповідних працівників до числа представників влади. Зокрема, в ст.20 Закону України «Про міліцію», яка регламентує правове становище працівників міліції, зазначено, що «працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади».

Законодавець пов'язує визнання особи представником влади не з посадою, в силу зайняття якої набуваються відповідні повноваження, в той час як визначення службових осіб двох інших категорій обумовлюється саме обійманням відповідної посади, що передбачає виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Разом з тим, слід зазначити, що представники влади вступають у державно-владні правовідносини з громадянами і юридичними особами виключно в рамках так званої зовнішньої діяльності, тобто поза органом, де вони проходять службу. Тому представником влади є, зокрема, рядовий міліціонер, чи будь-який атестований співробітник ОВС, рішення яких, наприклад, у сфері охорони громадського порядку, обов'язкові для виконання кожним громадянином.

Представником влади може бути названа лише особа, яка перебуває в особливому відношенні до держави. Таке становище передбачає з однієї сторони наявність певних публічних обов'язків громадянина, який перебуває на державній службі, стосовно держави, ? обов'язків, що в результаті зводяться до зобов'язання діяти в інтересах держави, з другої сторони ? наявність відповідних цим обов'язкам прав держави ? прав, що в загальному зводяться до права держави вимагати від службовців діяння в її інтересах. Зрозуміло, що будь-яка фізична особа в таких специфічних відносинах з державою не знаходиться. Це стосується тільки громадян, які перебувають на державній службі і для належного виконання обов'язків перед державою наділяються певними правами на вчинення тих чи інших дій, що складають частину компетенції відповідного органу. О.І. Щербак підтримує думку, що відповідна посада ? це «частина організаційної структури державного органу, відособлена і закріплена в офіційних документах (штатний розклад та ін.) з відповідною компетенцією державного органу, що надається особі ? державному службовцю з метою її практичного здійснення» [96, с.53].

Ступінь суспільної небезпеки зловживань у сфері службової діяльності, як раніше відзначалось, зростає залежно від обсягу і характеру повноважень, якими наділяється службова особа. Чим більше прав вона має, і чим ширше коло фізичних та юридичних осіб, для яких її рішення мають, образно кажучи, доленосне значення, тим більш тяжких наслідків слід очікувати від зловживань цими правами. Найширшим спектром повноважень, звичайно, користуються особи, які здійснюють практичну реалізацію завдань і функцій держави, в т.ч. у сфері її взаємодії з громадянами, реалізації їх інтересів, прав і обов'язків, а відповідно і ступінь зловживання ними буде значно вищим. Особливо це стосується сфери правоохоронної діяльності, що у випадках, передбачених чинним законодавством, пов'язана з обмеженням прав та свобод людини і громадянина. «Володіння владними повноваженнями, ? як справедливо підкреслює О.О. Дудоров, ? дозволяє державі ставити підвищені вимоги до службової поведінки осіб, що реалізують такі повноваження, і які у зв'язку з цим повинні розглядатись в якості суб'єкта посадових злочинів» [68, с.10].

Отже, вказані підвищені вимоги держави до керівників різного рівня повинні зростати в силу перенесення вектору їх службової діяльності з середини відомства назовні, тобто у сферу виконання функцій держави. «Наприклад, начальник районного відділу внутрішніх справ є представником влади не тому, що керує службовою діяльністю підлеглих йому співробітників, а в силу наявності в нього владних повноважень щодо всіх громадян, службових і юридичних осіб, з якими відділ має справу, здійснюючи завдання з охорони громадського порядку і боротьби зі злочинністю» [69, с.60].

Отже, службове зловживання, вчинене керівником з числа службових осіб може набувати підвищеного ступеню суспільної небезпеки, якщо пов'язано з виконанням не організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, а при виконанні завдань очолюваного ним підрозділу у сфері правоохоронної діяльності. Вчинення ж злочину при виконанні владних повноважень поза цією сферою не можна вважати більш суспільно-небезпечним явищем, аніж злочини у сфері службової діяльності представників інших органів державної влади.

Повернувшись до розгляду питання про часові межі службових повноважень, зазначимо, що відповідно до чинного законодавства про кримінальну відповідальність особа є службовою не лише тоді коли вона виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням. Це, однак, не стосується виконання функцій представника влади, тому що виходячи з буквального, логіко-граматичного тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК України за спеціальним повноваженням можуть виконуватись лише «організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції».

У зв'язку з цим постає проблема кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем членів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону, громадських помічників прокурорів, слідчих, дільничних інспекторів та інших представників громадськості, які залучаються до здійснення низки правоохоронних функцій.

Разом з тим, потрібно кілька слів сказати про запропоновані Законом України від 11.06.2009 р. № 1508-IV зміни які стосуються спеціальних повноважень. Названим актом передбачено, що організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції здійснюються за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Як видно, Закон деталізував як коло суб'єктів які вправі надавати повноваження на здійснення організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Завершальний етап у констатації наявності складу злочину як єдиної підстави кримінальної відповідальності за зловживання владою, ? це встановлення всіх ознак його суб'єктивної сторони, що «відображає ставлення свідомості і волі людини до суспільно-небезпечного діяння, котре нею вчиняється і до його наслідків» [35, с.142].

У законодавчій конструкції досліджуваного складу злочину ця внутрішня сторона є далеко не однозначною в тлумаченні, і чи не найскладнішою для оцінки у сфері правозастосування. В кінцевому результаті це часто призводить до помилкових висновків щодо відсутності чи наявності складу злочину, а також неправильної кваліфікації. Суттєво ускладнюють питання чіткого визначення суб'єктивної сторони ще й невщухаючі дотепер, столітні суперечки в наукових колах з приводу подвійної (складної, змішаної) форми вини, а водночас і різнопланові тлумачення понять «корисливі мотиви», «особисті інтереси» та «інтереси третіх осіб», що містяться в диспозиції кримінально-правової норми. Звідси неодноразові звертання до загальнотеоретичних положень кримінального права, а в деяких випадках і до психології, попросту неминучі.