Правовое регулирование биржевого срочного рынка

Биржевые опционы являются стандартными биржевыми контрактами, и их обращение аналогично фьючерсным контрактам. Для таких опционов биржей устанавливается спецификация контракта. При заключении сделок участниками торгов оговаривается только величина премии по опциону, все остальные параметры и стандарты установлены биржей. Публикуемой биржей котировкой по опциону является средняя величина премии по данному опциону за день.

С точки зрения биржевой торговли опционы с разными ценами или датами исполнения считаются разными контрактами. По биржевым опционам клиринговой палатой ведётся учёт позиций участников по каждому опционному контракту. То есть участник торгов может купить один контракт, и если он продаёт аналогичный контракт, то его позиция закрывается. Расчётная палата биржи является противоположной стороной сделки для каждой стороны опционного контракта. По биржевым опционам существует также механизм взимания маржевых сборов (обычно уплачивается только продавцом опциона).

Внебиржевые опционы не стандартизированные - в отличие от биржевых, они заключаются на произвольных условиях, которые оговаривают участники при заключении сделки. Технология заключения аналогична форвардным контрактам. Сейчас основными покупателями внебиржевого рынка являются крупные финансовые институты, которым необходимо хеджировать свои портфели и открытые позиции. Им могут быть нужны даты истечения, отличные от стандартных. Основными продавцами внебиржевых опционов являются в основном крупные инвестиционные компании.

Биржи предпринимают попытки сместить внебиржевую торговлю на биржевое рыночное пространство. Появились FLEX-опционы, условия по которым позволяют варьировать даты истечения и страйк-цены.

Одной из разновидностей опционов являются FX-опционы (опционы на рынке форекс), где покупатель опциона имеет право на определённую дату обменять одну валюту на другую по заранее оговоренному обменному курсу. FX-опционы в основном используют импортёры/экспортёры для хеджирования рисков изменения курса между валютой внешнеэкономического контракта и валютой реализации/закупки товара на внутреннем рынке.

Опцион может быть на покупку или продажу базового актива.

Опцион колл - опцион на покупку. Предоставляет покупателю опциона право купить базовый актив по фиксированной цене.

Опцион пут - опцион на продажу. Предоставляет покупателю опциона право продать базовый актив по фиксированной цене.

Соответственно возможны четыре вида сделок с опционами:

купить Опцион колл

выписать (продать) Опцион колл

купить Опцион пут

выписать (продать) Опцион пут

С точки зрения правового аспекта с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появились два новых вида договоров: опцион на заключение договора и опционный договор. Предметом первого договора является право одной стороны на заключение определённого в опционе на заключение договора соглашения. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением.

Опционный договор предусматривает закрепление за стороной по сделке права требования в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, право требования (опционный договор) прекращает своё действие.

До 1 июня 2015 года опционы закреплялись в российском праве на уровне судебной практики.

Наиболее распространены опционы двух видов: американский и европейский.

Американский опцион может быть погашен в любой день до истечения срока опциона. То есть для такого опциона задаётся период, в течение которого покупатель может исполнить данный опцион.

Европейский опцион может быть погашен только в указанную дату (дата истечения срока, дата исполнения, дата погашения).

Премия опциона - это сумма денег, уплачиваемая покупателем опциона продавцу при заключении опционного контракта. По экономической сути премия является платой за право заключить сделку в будущем.

Часто, говоря «цена опциона», подразумевают премию по опциону. Премия биржевого опциона является котировкой по нему. Величина премии, обычно, устанавливается в результате выравнивания спроса и предложения на рынке между покупателями и продавцами опционов. Кроме этого, существуют математические модели, позволяющие вычислить премию на основе текущей стоимости базового актива и его стохастических свойств (волатильности, доходности, и т. д.). Вычисляемая таким образом премия называется теоретической ценой опциона. Как правило, она вычисляется организатором торгов или брокером и доступна вместе с котировочной информацией во время торгов.

В основе всех математических моделей по расчёту цены опциона, лежит идея эффективного рынка. Предполагается, что «справедливая» премия опциона соответствует его стоимости, при которой ни покупатель опциона, ни его продавец, в среднем не получают прибыли.

Для вычисления премии, постулируются свойства стохастического процесса, моделирующего поведение цены базового актива, лежащего в основе опционного контракта. Параметры такой модели оцениваются на основании исторических данных. Одним из важнейших статистических параметров, влияющих на величину премии является волатильность цены базового актива. Чем она больше, тем выше неопределённость в предсказании будущей цены, и, следовательно, больше премия (за риск), которую должен получить продавец опциона. Второй важный параметр, также непосредственно связанный с неопределённостью, - это время до истечения опциона. Чем дальше до этой даты, тем выше премия (при одной и той же цене поставки базового актива, оговоренной в опционном контракте).

Наиболее популярные опционные модели:

Модель Блэка-Шоулза (Black-Scholes)

Биномиальная модель

Модель Хестона

Модель Монте-Карло

Модель Бьерксунда-Стенслэнда (Bjerksund-Stensland)

Модель Кокса-Рубинштейна (Cox-Rubenstein model)

Модель Ятса (Yates model)

Опционный контракт, при заключении которого оговаривается вид базисного актива, объём контракта, цена покупки или продажи, тип и стиль, называется стандартным (standard) или «ванильным» опционом (plain vanilla option). С развитием рынка в условия опционных контрактов стали включать дополнительные переменные в ответ на запросы покупателей, вызванные особенностями риска, который они хотели бы хеджировать опционами. Так как внебиржевой рынок опционов отличается гибкостью, то дополнительные оговорки просто отражались на величине премии, уменьшая или увеличивая её.

Особо удачные изобретения стали предлагаться на рынке в массовом порядке. Так возникли нестандартные (non-standard) или экзотические опционы (exotic options или просто exotics). Временем появления рынка экзотических опционов считается конец 80-х годов.

К экзотическим относят:

Азиатский опцион

Барьерный опцион

Бинарный опцион

Диапазонный опцион

Сложный опцион

Свопцион.

2.2 Условия действительности биржевых срочных сделок

В статье 7 проекта Федерального закона «О биржах и биржевой деятельности» под биржевой срочной сделкой понимается зарегистрированная организатором биржевой торговли сделка с биржевым товаром, совершенная в ходе биржевой торговли ее участниками в соответствии с правилами биржевой торговли. Биржевая срочная сделка считается заключенной с момента ее регистрации в установленном правилами биржевой торговли порядке.

Биржевая срочная сделка может быть определена как предпринимательско-правовая сделка, заключенная профессиональными участниками биржевой торговли (от своего имени, за счет клиента либо от имени и за счет клиента), либо сторонами сторонами биржевой срочной сделки лично, будучи дилерами, либо посредством электронных торгов относительно передачи в будущем базового актива в ходе проведения биржевой сессии, в установленные биржей часы работы, надлежащим образом оформленные и зарегистрированные биржей по Правилам биржевой торговли.

Биржевая срочная сделка имеет обязательные условия, подразделяемые на общие условия, определяющиеся положениями норм ГК РФ об обязательствах, и специальные условия, которые предусмотрены типовыми контрактами (спецификацией контрактов), а также биржевыми обычаями. Кроме этих условий стороны прямо могут назвать существенными иные условия.

Согласно ч. 3 ст. 301 Налогового Кодекса РФ сделка признается заключаемой на биржевом срочном рынке при соблюдении следующих условий:

порядок ее заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранных государств;

информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных), либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки.

Содержание биржевой сделки (в том числе биржевой срочной сделки) за исключением наименования товара, количества, цены, срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению. Экономическая цель биржевой срочной сделки - минимизировать риски путем совершения операций хеджирования.

По окончании торговой сессии биржи все заключенные сделки участника биржевой торговли отражаются в реестре сделок.

Действительность сделки - признание за ней качеств юридического факта, порождающего правовой результат, к которому стремились стороны сделки.

Действительность сделки определяется законодательством посредством следующей системы условий:

законность содержания (соответствие требованиям законодательства);

способность физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (применительно к биржевой срочной сделке требуется наличие специального субъекта предпринимательского оборота, обладающего правосубъектностью и полномочием на заключение сделки);

соответствие воли и волеизъявления;

соблюдение формы сделки (биржевые срочные сделки по общему правилу заключаются в простой письменной форме).

Действительная сделка - правомерное юридическое действие, совершенное в соответствии с требованиями законодательства, соответствующее волеизъявлению (выражающее волю) совершивших его уполномоченных правосубъектных лиц, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей.

Недействительность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не обладает качествами юридического факта, способного породить те гражданско-правовые последствия, наступления которых желали субъекты.

Недействительность сделки может быть обусловлена:

незаконностью содержания;

неспособностью физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (отсутствие правосубъектности, полномочия на заключение сделки);

несоответствие воли и волеизъявления;

несоблюдение формы сделки.

Биржевая сделка может быть признана недействительной, если она заключена с нарушением гражданского законодательства, а также установленного правилами биржевой торговли (локальным актом) порядка заключения сделки (неуполномоченным субъектом, в неустановленные биржей часы биржевой торговли и др.). Последствия недействительности биржевой срочной сделки определяются общими правилами, предусмотренными в ст. 167 ГК РФ.

Критерии недействительности биржевой срочной сделки - это признание биржевой срочной сделки:

ничтожной. Согласно ч. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки;

оспоримой. Представляется, что органом, который мог бы признать биржевую срочную сделку оспоримой, является арбитражная биржевая комиссия. Процедура признания биржевой срочной сделки недействительной отсутствует в законодательстве.

2.3 Порядок заключения и исполнения биржевых срочных сделок

Заключение биржевой срочной сделки - волевое действие по достижению согласия по всем обязательным условиям контракта, направленное на возникновение прав и обязанностей в отношении объекта биржевой срочной сделки.

Порядок заключения биржевых срочных сделок урегулирован нормами гл. 28 ГК РФ и специальными нормами биржевого законодательства. Локальными актами биржи (правилами биржевой торговли) предъявляются дополнительные требования к порядку заключения биржевой срочной сделки. Биржевая срочная сделка должна быть заключена в письменной форме. Сделка, заключенная устно в ходе голосовых торгов, подлежит обязательному документальному оформлению.

Как отмечает И.Г. Абраменкова, особая процедура заключения биржевых срочных сделок предопределяется порядком проведения биржевых торгов, который определен в Правилах биржевой торговли.

Предлагаем выделить следующие этапы заключения биржевой срочной сделки.

1 этап - оформление и передача биржевого приказа. Будущие стороны биржевой срочной сделки оформляют и передают биржевому посреднику приказ о заключении сделки в установленное Правилами биржевой торговли время, в котором содержатся обязательные условия сделки. Приказ должен содержать определенные реквизиты (вид товара, объем заявки). Приказы проходят биржевую регистрацию.

2 этап - заключение биржевой срочной сделки в ходе биржевых торгов.

Существует внесистемный и системный порядок заключения биржевых срочных сделок.

Рассмотрим сначала внесистемный порядок.

Одна из сторон биржевой срочной сделки (дилер) либо в ходе электронных торгов лично или биржевой посредник - участник биржевой торговли, действующий от своего имени и за счет клиента, с согласия представляемого лица направляет определенному кругу участников биржевой торговли предложение (оферту) о заключении сделки, а другая сторона, получив оферту лично (дилер) либо с согласия представляемого лица (брокер), принимает решение о заключении сделки.

Биржевая оферта представляет собой предложение, адресованное определенному кругу участников биржевой торговли, содержащее се обязательные условия будущей сделки, оглашенное в процессе проведения биржевых торгов, из которого усматривается воля лица заключить договор.

Требования, предъявляемые к биржевой оферте:

содержание всех обязательных условий будущей биржевой срочной сделки;

определенность;

адресность (оферта адресована определенному кругу лиц);

направленность (намерение лица, которое направляет оферту, заключить договор на указанных или лучших условиях);

Оферентом является:

сторона будущей биржевой срочной сделки (дилер);

сторона будущей биржевой срочной сделки, в случае если брокер действует от имени, за счет клиента. Сторона биржевой срочной сделки направляет оферту посредством профессионального участника биржевой торговли;

профессиональный участник биржевой торговли, действующий от своего имени, за счет клиента, направляет оферту с согласия представляемого лица.

Оферент не может отозвать оферту и считается связанным своим предложением с момента истечения срока, установленного биржей для изменения или отзыва поданной заявки.

Как отмечает И.Г. Абраменкова, биржевой акцепт представляет собой принятие предложения на указанных или лучших условиях участниками биржевых торгов, в ходе проведения биржевой сессии.

Акцептантом является:

сторона будущей биржевой срочной сделки (дилер);

сторона будущей биржевой срочной сделки, в случае если брокер действует от имени, за счет клиента. Сторона биржевой срочной сделки принимает оферту и сообщает о принятом решении профессиональному участнику биржевой торговли;

профессиональный участник биржевой торговли, действующий от своего имени, в интересах представляемого лица, принимает оферту с согласия представляемого лица.

Особенности акцепта биржевой оферты заключаются в следующем:

биржевой акцепт должен быть безоговорочным;

акцепт может быть выражен в устной или письменной форме, в совершении конклюдентных действий по выполнению условий договора;

срок для акцепта ограничен временем проведения биржевых торгов;

направление акцепта максимально совпадает по времени с направлением оферты;

изменение акцептантом существенных условий, за исключением условий цене, заложенных в оферте, является встречной офертой и подлежит рассмотрению оферентом, ранее направившим оферту. По сложившимся биржевым обычаям сделки всегда заключаются по цене, наилучшей для покупателя или продавца, и согласия оферента в случае изменения цены в сторону ее улучшения не требуется.

Итогом второго этапа становится достижения соглашения по всем существенным условиям сделки. На основании достигнутого соглашения согласно биржевым обычаям оформляется маклерская записка, которая является правовым основанием для последующего оформления биржевой срочной сделки в письменной форме. Письменную форму биржевой сделки предусматривают Правила биржевой торговли. После совершения биржевой срочной сделки на площадке представители брокерских фирм оповещают брокерскую фирму о совершенной сделке, которая, в свою очередь, обращается за подтверждением сделки к покупателю и продавцу базового актива. Договор составляется в трех экземплярах, подписывается профессиональными участниками биржевой торговли, действующими от имени клиентов, подлежит регистрации уполномоченным органом биржи - расчетной палатой или регистратором сделок (один экземпляр договора представляется в регистрационную палату биржи). Порядок регистрации сделки биржей определен в Правилах биржевой торговли. О совершенной биржевой срочной сделке брокерские фирмы отчитываются перед расчетной палатой. Расчетная палата является гарантом надлежащего исполнения обязательства контрагентом перед брокерской фирмой, в свою очередь, брокерская фирма является гарантом надлежащего исполнения обязательства клиента перед расчетной палатой.

Биржевой контракт вступает в силу немедленно с момента регистрации биржей заключенной биржевой сделки, порождает правовые последствия для сторон в будущем. Соблюдение контракта становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Далее рассмотрим системный порядок заключения биржевых срочных сделок.

Будущие стороны биржевой срочной сделки, будучи дилерами, либо в ходе электронных торгов лично, либо профессиональные участники биржевой торговли, действующие по поручению клиентов, направляют заявки (оферты) в Расчетную палату о намерении приобрести (продать) биржевой актив по указанной в заявке цене. Заявка регистрируется Расчетной палатой. Расчетная палата на основании имеющихся открытых позиций выбирает заявку с противоположной позицией и надлежащим сроком исполнения и сводит будущие стороны сделки друг с другом. Как отмечает Е.А. Павлодский, в момент появления совпадающей заявки с противоположной направленностью происходит фиксинг, заключается сделка, которая подлежит регистрации в реестре совершения сделок.

Надлежащее исполнение сторонами обязательств по биржевым срочным сделкам обеспечивается механизмами обеспечения исполнения обязательств (к примеру, внесением маржевых средств).

Обязательство из биржевой поставочной сделки может быть исполнено путем реальной поставки базового актива. Правила осуществления биржевой торговли описывают правила поставки базового актива.

Поставка базового актива на товарной бирже. Как отмечает О.И. Дегтярева, продавец базового актива выбирает время поставки базового актива в пределах установленного периода поставки, готовит нотис (извещение о своем намерении совершить поставку).

Нотис о поставке бывает двух типов:

переводимый;

непереводимый нотис.

Переводимый нотис - товарораспорядительный документ, дающий право покупателю получить товар на складе. На нотисе существует место для передаточных отметок, которые делает каждый покупатель, а также место для обозначения времени, когда он был получен. Если нотис остается в руках покупателя более 30 минут (или другое установленное биржей время), то он считается принятым или остановленным. Последний держатель нотиса должен принять поставку. После получения непереводимого нотиса покупатель может продать контракт до наступления последнего дня торговли. Однако нотис не переводится сразу же на нового покупателя. Получатель нотиса должен держать его до следующего дня и оплатить один день складских расходов. Но поскольку он продал свой контракт, он выписывает новый нотис и посылает его в расчетную палату после закрытия торговли в день совершения сделки. Эта процедура называется повторным выставлением нотиса. На следующий день расчетная палата суммирует совершенные операции. Покупатель имеет две сделки на своем счете: одну - по фьючерсной позиции, а другую - по реальному товару. Большинство фьючерсных рынков используют непереводимый нотис. После предъявления нотиса в расчетную палату его нельзя изъять или заменить без согласия покупателя или решения арбитражного комитета.

После того как нотис получен покупателем, реальная поставка базового актива происходит через один-два дня. Если условия контракта предоставляют возможность поставки нескольких сортов товара, то продавец вправе выбрать конкретный сорт, подлежащий поставке. О совершенной поставке стороны должны уведомить расчетную палату биржи.

Как отмечает О.И. Дегтярева, в мировой практике биржевой торговли различают два типа поставки товара: первичную и вторичную. Первичная поставка - это поставка товара на склад биржи или получение товара с биржевого склада. Вторичная поставка имеет место в тех случаях, когда одна и та же партия товара без изъятия со склада биржи вновь поставляется по биржевому контракту в течение того же месяца.

После получения покупателем базового актива нотиса стороны уведомляют брокерские фирмы (посредников) о намерении поставить-принять базовый актив. Брокерская фирма обязана уведомить расчетную палату о таком намерении клиентов. После оплаты покупатель базового актива (товара) получает товарораспорядительный документ - складское свидетельство, в котором указаны сорт товара, его количество и местонахождение склада биржи.

Переход прав на бездокументарную ценную бумагу на фондовой бирже. Брокерские фирмы, выступающие от имени клиента, уведомляют расчетную палату о заключенной сделке.

При наступлении срока исполнения биржевой поставочной сделки необходимо уведомить расчетную палату, кастодиана (депозитария) и реестодержателя об исполнении сделки. После перечисления денежных средств, при предоставлении правоустанавливающего документа в порядке, предусмотренном законодательством о рынке ценных бумаг, депозитарий регистрирует переход права собственности на ценные бумаги, а реестродержатель вносит соответствующие изменения в реестр. Согласно ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу.

Обязательство из биржевой расчетной сделки может быть исполнено путем совершения офсетной сделки и проведением взаимных безналичных расчетов.

Согласно положениям Письма ГКАП РФ «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» обязательства по получению (передаче) имущества прекращаются с приобретением однородного фьючерсного контракта, предусматривающего, соответственно, передачу (получение) такого же имущества.

При совершении офсетной сделки происходит взаимозачет встречных обязательств, производимый расчетной палатой.

Требования к офсетной сделке:

бесспорность;

действительность;

допустимость;

однородность обязательств;

встречный характер обязательств;

наступление срока исполнения по встречным обязательствам к моменту взаимозачета.

Необходимо обратить внимание на то, что совершение офсетной сделки стороной А со стороной С означает перемену лиц в обязательстве для первоначального контрагента - стороны В. Сторона А, совершив офсетную сделку со стороной С, закрывает свою позицию и считается исполнившей обязательство. Сторона С становится обязанной стороной.

Сторона А может совершить офсетную сделку со стороной В, в данной случае обе стороны считаются исполнившими обязательство.

Офсетная сделка является разновидностью соглашения об уступке права (цессии). Цессия представляет собой передачу права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящую к замене кредитора в обязательстве. Форма уступки требования определяется в соответствии с положениями ст. 389 ГК РФ: биржевая срочная сделка заключается в простой письменной форме, следовательно, соглашение об уступке права требования тоже должно быть заключено в письменной форме.

Ю.Д. Филипов, описывая просрочку исполнения, отмечал, что у стороны, надлежащим образом исполнившей свое обязательство, есть право по наступлении просрочки исполнения произвести при просрочке продавца равную покупку, а при просрочке покупателя - равную продажу (т.е. принудительно закрыть позицию) с отнесением убытков на своего неисправного контрагента.

Стороны могут заключить соглашение о пролонгации (продлении срока действия) биржевой срочной сделки. Как отмечает Г. Райнер, данное соглашение раскладывается на новую срочную сделку, заключаемую на срок пролонгации, и сделку, предусматривающую отсрочку платежа или кредит в размере денежной суммы, которая должна быть выплачена по предшествующей срочной сделке.

Российское законодательство о биржевых срочных сделках должно предусматривать право стороны биржевого срочного контракта на обращение в суд с требованием о принудительном исполнении контрагентом договора, о возмещении убытков и упущенной выгоды при просрочке исполнения (поставочный контракт) либо требовать немедленной уплаты процентов на подлежащие передаче в счет исполнения денежные средства (расчетный контракт).



Глава 3. Проблемы правового регулирования срочного рынка

3.1 Современное состояние биржевого срочного рынка в Российской Федерации с точки зрения его развития и стабильности

На сегодняшний день можно констатировать отсутствие системного подхода в регулировании срочного рынка, оно осуществляется в русле общего регулирования рынка ценных бумаг и имеет «фрагментарный» характер. Более того, биржевой срочный рынок практически не урегулирован правом.

Чтобы проследить объем и динамику только срочного рынка Московской биржи (не принимая во внимание внебиржевой сегмент), необходимо обратить внимание на следующие статистические данные.

Объем сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, на фондовые активы за первое полугодие 2013 г. составил 17 062 млрд. руб. Общий объем открытых позиций на конец первого полугодия производных финансовых инструментов на фондовые активы вырос до 229 млрд. руб. против 155 млрд. руб. годом ранее, таким образом, рост составил - 47,8%.

Стоимостный объем торгов биржевыми деривативами в первом полугодии 2013 г. по сравнению со вторым полугодием 2012 г. незначительно увеличился. Средний дневной объем торгов фьючерсами (в контрактах) на Московской Бирже возрос на 21,4%, до 5,0 млн. контрактов.

Средние за первое полугодие 2013 г. открытые позиции по фьючерсным контрактам на бирже также увеличились и составили 7,7 млн. контрактов, что на 7,6% больше аналогичного показателя предыдущего полугодия.

Тем самым срочный рынок показывает стабильный рост объема заключаемых сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, более того, объем срочного рынка превышает объем наличного рынка ценных бумаг. После небольшого спада в первом квартале 2013 г. в следующем квартале соотношение срочного и спот-рынка достигло 439%, для сравнения: этот показатель годом ранее составлял 358%.

Российский биржевой срочный рынок показывает не только количественный рост, но и качественные изменения. Одновременный рост оборотов торгов и открытых позиций на срочном рынке может свидетельствовать о том, что больше стало заключаться сделок с целью хеджирования рисков и операций по управлению инвестиционными портфелями.

Это предположение отчасти подтверждается некоторым ростом срочности операций на срочном биржевом рынке. В первом полугодии 2013 г. в обороте торгов на Московской бирже доля фьючерсов со сроком исполнения до 3 месяцев уменьшилась на 3,1% по сравнению со вторым полугодием 2012 г., при этом оставаясь доминирующей (93,4%). Доля фьючерсов на срок от 3 до 6 месяцев, соответственно, возросла на 3,0%, составив в рассматриваемый период 6,4%.

О качественном развитии срочного рынка также свидетельствует появление новых финансовых инструментов. Так, например, в первом полугодии 2013 г. на Московской бирже были введены в оборот финансовые инструменты: на валютном сегменте (фьючерсы на новые валютные пары), в сегменте процентных (контракты на корзину «пятнадцатилетних» облигаций федерального займа) и фондовых (контракты на акции Yandex) фьючерсов. Помимо этого в торговой системе SPECTRA срочного рынка Московской биржи были введены в обращение календарные спреды на фьючерсные контракты на индекс РТС и курс доллара США к рублю.

Важным шагом к созданию комплексного правового регулирования является определение экономической категории «срочный рынок» на законодательном уровне, определение признаков данного понятия и в итоге закрепление его в качестве правовой категории. Срочный рынок - это система определенных экономических, как правило, высокорисковых отношений, складывающихся между субъектами экономической деятельности по поводу совершения биржевых и внебиржевых сделок, являющихся производными финансовыми инструментами.

С одной стороны, срочный рынок является производным от наличного рынка, цены на нем отражают колебания на наличном рынке. С другой стороны, срочный рынок способствует формированию будущей конъюнктуры экономики или по крайней мере ожиданий в отношении будущей конъюнктуры.

3.2 Проблема юридического статуса производных финансовых инструментов и сделок с ними

Сегодня можно констатировать наличие пробелов в правовом регулировании срочного рынка, что вызывает ряд проблем с позиций его развития и обеспечения стабильности.

В юридической литературе высказывались различные мнения по поводу сущности деривативов. Одни вслед за экономистами рассматривают производные финансовые инструменты в качестве ценных бумаг, вторые считают, что это предварительный договор, третьи квалифицируют деривативы как куплю-продажу имущественных прав, четвертые считают, что производные финансовые инструменты порождают обязательства, аналогичные обязательствам, связанным с организацией игр и пари. Законодатель четкого ответа на вопрос, как с правовых позиций квалифицировать производные финансовые инструменты, не дает.

Для привлечения инвесторов на отечественный срочный рынок важно создать уверенность у участников срочного рынка в защите своих прав и интересов, а законодателю показать заинтересованность в развитии срочного рынка. Для этого необходимо как минимум включить в раздел IV Гражданского кодекса Российской Федерации статьи, посвященные определению производного финансового инструмента в качестве самостоятельной сделки, определить права и обязанности сторон.

Необходимость включения норм о деривативах в Гражданский кодекс обусловлена в том числе тем, что производные финансовые инструменты, на наш взгляд, представляют собой самостоятельный вид гражданско-правовых сделок, которые имеют свои особенности в правовом регулировании. Также важен тот факт, что суды при разрешении споров, возникающих в связи с совершением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, в первую очередь обращаются к положениям ГК РФ.

Так, 14 марта 2014 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынес Постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или - в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, - иными правовыми актами (ст. 3 ГК РФ)» (приложение 1).

Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. А именно при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.

Так, например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR + %, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей, в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше - то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR, зависит от колебания международного кредитного рынка и заведомо не может быть известна ни сторонам, ни кому бы то ни было.

Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора (приложение 2-5).

Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов. В результате чего 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп-договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора» (приложение 6).

В этом же проекте информационного письма ВАС РФ содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющемуся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производных финансовых инструментов на предлагаемых контрагенту условиях.

Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа возлагаются не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны - лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в проекте информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.

В связи с этим Ассоциация российских банков, Национальная ассоциация участников фондового рынка и Национальная валютная ассоциация направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту информационного письма ВАС РФ. В частности, указывают, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника не свойственные ему функции.

Сложившаяся ситуация в судебной практике свидетельствует о том, что суды в условиях отсутствия должного регулирования срочного рынка на законодательном уровне фактически берут на себя роль законодателя и порой возлагают на участников срочного рынка дополнительные обязанности. Также мы видим, что при отсутствии комплексного правового регулирования позиция судов бывает неоднозначной и в течение года может кардинально меняться, что, разумеется, не способствует обеспечению стабильности срочного рынка.

Приведем еще один пример применения арбитражным судом условий, не урегулированных в российском законодательстве.

Между ООО «Новые технологии», ОАО «Роснано» и ООО «ИЦНТ» было заключено инвестиционное соглашение, регулирующее порядок совместной реализации на базе ЗАО «Эрбитек» проекта по организации промышленного производства трех высокоэффективных лазерных устройств на базе эрбиевого граната, получаемого из наноразмерных оксидных порошков. 

Затем стороны заключили договор об изменении соглашения, предусматривающий новый порядок финансирования сторонами проекта, в котором было предусмотрено право ОАО «Роснано» потребовать от ООО «Новые Технологии» выкупить все акции в случае невыполнения ЗАО «Эрбитек» применимых контрольных точек и не достижения ключевых показателей эффективности проекта. В дополнительном соглашении было указано четыре случая недостижения ключевых показателей, в том числе показателя по выручке.

Цена выкупа акций должна рассчитываться в соответствии с установленной в дополнительном соглашении формулой, а стоимость акций должна быть перечислена в течение 20 дней с момента направления соответствующего требования. Затем ОАО «Роснано» после поступления на расчетный счет «суммы обеспечительного платежа штрафного опциона «пут» в размере 100% цены выкупа, засчитываемой в счет оплаты акций» в течение 15 дней передает все принадлежащие акции ООО «Новые Технологии». Когда показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО «Новые Технологии» о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82 500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек», ООО «Новые Технологии» отказалось платить.

Цена выкупа акций должна рассчитываться в соответствии с установленной в дополнительном соглашении формулой, а стоимость акций должна быть перечислена в течение 20 дней с момента направления соответствующего требования. Затем ОАО «Роснано» после поступления на расчетный счет «суммы обеспечительного платежа штрафного опциона «пут» в размере 100% цены выкупа, засчитываемой в счет оплаты акций» в течение 15 дней передает все принадлежащие акции ООО «Новые Технологии». Когда показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО «Новые Технологии» о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82 500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек», ООО «Новые Технологии» отказалось платить.

Суд согласился с доводами ОАО «Роснано» и обязал ООО «Новые Технологии» выкупить акции у ОАО «Роснано», установив также штраф за неисполнение решения суда в размере 3 млн. рублей в неделю (приложение 7).

Недавний мировой финансово-экономический кризис показал, что срочный рынок не только способствует развитию экономики, но также несет в себе огромные риски, что может вылиться в серьезные проблемы как для финансового рынка, так и для реального сектора экономики. Следовательно, важнейшая задача, которая стоит перед государством, заключается в поддержании стабильности срочного рынка.

Срочный рынок порождает риски, с одной стороны, для инвесторов - частные риски, с другой стороны, риск для экономики в целом - системный риск. Другими словами, частные риски - риски на микроуровне, системный риск - риск на макроуровне. Понятно, что указанные риски взаимозависимы и во многом определяют друг друга, но все-таки в отношении каждого из них должны применяться различные средства регулирования, направленные на обеспечение стабильности срочного рынка.

Поскольку ключевую роль в функционировании срочного рынка играют кредитные организации как основные участники этого рынка, Банком России был разработан ряд правовых актов, направленных на минимизацию частных рисков кредитных организаций на срочном рынке. Например, Положение Банка России от 14.11.2007 № 313-П «О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска», Инструкция Банка России от 15.07.2005 № 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями».

Что же касается системного риска срочного рынка, то на сегодняшний день отсутствуют какие-либо нормативные правовые акты, направленные на осуществление контроля над указанным риском.

Законодательно предусмотрен только один инструмент, направленный на контроль системного риска, - приостановление торгов. Но приостановление торгов как средство административного регулирования является крайней мерой государственного реагирования, т.к. происходит прямое, в какой-то степени «грубое» вмешательство в рыночные процессы, хотя в определенных случаях это может быть необходимым. Для обеспечения стабильного функционирования срочного рынка представляется необходимым выработать систему средств пруденциального регулирования, направленную на контроль и минимизацию системного риска срочного рынка. Причем представляется важным, чтобы эта система мер была закреплена в нормативном правовом акте, с тем чтобы участники рынка могли их учитывать при разработке своих финансовых стратегий, с тем чтобы применяемые меры регулятора не являлись шоком для рынка.

В экономической литературе для определения системного риска предлагается использовать ряд показателей. Например, Д.А. Федосеев предлагает использовать 4 группы показателей системного риска:

возможность системного кризиса;

вегативное влияние мировой экономики;

вспользование рынка производных финансовых инструментов для обхода валютного, налогового законодательства и мошенничества;

возможность структурного перекоса национальной экономики.

Установление предельных значений указанных показателей (или иных, более эффективных с позиции экономистов), также выработка системы мер государственного реагирования, исходя из сложившейся конъюнктуры, представляются необходимым шагом на пути создания системы средств пруденциального регулирования, направленной на контроль и минимизацию системного риска срочного рынка.

1 сентября 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 23.07.2013 № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков)». Указанный Закон дополняет ст. 3 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее - ФЗ «О Банке России») целью деятельности Банка России - «развитие финансового рынка Российской Федерации, обеспечение стабильности его функционирования». В пояснительной записке соответствующего законопроекта в качестве одной из целей было указано «обеспечение более качественного анализа системных рисков».

К сожалению, принятие данного Закона не решает проблему комплексного регулирования срочного рынка. В частности, в литературе указывалось, что не определено содержание понятия «финансовый рынок». Не до конца ясно, включен ли в него внебиржевой срочный рынок, товарный срочный рынок. Не определен механизм анализа системного риска, не определена система мер по его контролю и минимизации.



3.3 Проблема государственного регулирования биржевой деятельности

биржевой рынок сделка регулирование

Другая проблема, связанная с отсутствием должной степени правового регулирования срочного рынка, заключается в отсутствии необходимой нормативно-правовой базы, обеспечивающей возможность государства участвовать на срочном рынке с целью влияния на макроэкономические процессы.

Для экономической науки практически не вызывает сомнения тот факт, что государство может и должно принимать более активное участие на срочном рынке. Участие государства на срочном рынке может преследовать решение задач по управлению ожиданиями хозяйствующих субъектов, регулированию процентной ставки и курса национальной валюты, регулированию стратегически важных направлений торговли посредством хеджирования цен на определенные товарные группы.

Сегодня участие государства на срочном рынке сводится лишь к регулированию курса национальной валюты. Начиная с 2002 г. Банк России заключает сделки «валютный своп» по инструменту «рубль - доллар США», а с 2005 г. - также по инструменту «рубль - евро». Такие сделки совершаются как на организованном срочном рынке, так и на внебиржевом срочном рынке.

Одной из причин не столь активного участия государства на срочном рынке является отсутствие необходимой нормативно-правовой базы.

От имени государства на срочном рынке сейчас действует только Банк России. В соответствии с его статусом круг его возможностей с точки зрения совершения сделок на срочном рынке ограничен.

Во-первых, проанализировав положения главы VII.1 Федерального закона «О Банке России», в целом можно сделать вывод, что Банк России выполняет функции по общему мониторингу финансового рынка и перед ним не ставилось задач с тем, чтобы участвовать на срочном рынке от имени государства, т.е. заключать сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами.

Во-вторых, в соответствии с п. 4 ст. 49 ФЗ «О Банке России» Банк России не вправе совершать поставочные деривативы, базисным активом которых является товар. Также, следуя содержанию ст. 39 ФЗ «О Банке России», Банк России не вправе совершать поставочные деривативы, базисным активом которых являются акции.

В-третьих, исходя из смысла ст. 46 ФЗ «О Банке России» Банк России вправе заключать срочные сделки только с кредитными организациями, хотя на срочном рынке функционируют также организации, не обладающие соответствующим статусом.

Следовательно, на сегодняшний день нет субъекта, который мог бы от имени государства функционировать в качестве участника срочного рынка с целью влияния на макроэкономические процессы.

Таким образом, объем и динамика российского срочного рынка показывают, что соответствующие общественные отношения имеют большое значение для экономики страны и нуждаются в комплексном регулировании. Срочный рынок представляет собой классический правовой институт отрасли предпринимательского права. Чтобы ликвидировать пробелы в правовом регулировании указанного института, необходимо использовать методы предпринимательского права, сочетающие публично-правовые и частноправовые начала.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате данного исследования можно сделать следующие выводы.

Срочный рынок можно подразделить на биржевой и внебиржевой рынок.

Биржевой срочный рынок - это организованный биржей рынок, на котором профессиональными участниками биржевой торговли или непосредственно сторонами биржевой срочной сделки (дилерами) в ходе биржевых торгов (на биржевой площадке в ходе биржевой сессии) заключаются биржевые срочные сделки.

По видам используемых производственных финансовых инструментов биржевой срочный рынок подразделяется на фьючерсный и опционный рынок.

Фьючерсный рынок - это совокупность отношений между участниками рынка, направленных на совершение фьючерсных операций на определенной территории по установленным биржей правилам

Опционный рынок - это биржевой срочный рынок, на котором осуществляется заключение корреспондирующих опционных контрактов на покупку или продажу опциона call или put по определенным биржей правилам торговли опционами.

Субъекты биржевого срочного рынка - лица, деятельность которых прямо или косвенно направлена:

на обеспечение функционирования рынка - субъекты, обеспечивающие нормальное функционирование рынка: организатор торговли - биржа, расчетная палата (клиринговый центр), депозитарий, регистратор сделок (реестрдержатель);

на заключение биржевых срочных сделок - члены Биржи - профессиональные участники биржевой торговли: брокеры и дилеры;

на приобретение прав и обязанностей по биржевым сделкам и извлечение предпринимательской прибыли - стороны биржевых срочных сделок: покупатель и продавец базового актива, которые могут быть субъектами хеджирования рисков, с помощью заключения биржевых сделок на срочном рынке - хеджеры, хедж-фонды и фонды хедж-фондов; арбитражерами.

Биржа - юридическое лицо, обеспечивающее регулярное функционирование организованного рынка товаров, валют, ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Торговля ведётся стандартными контрактами или партиями (лотами), размер которых регламентируют нормативные документы биржи.

В зависимости от торгуемых активов (инструментов) биржи подразделяются на:

товарные - постоянно действующий оптовый рынок чистой конкуренции, на котором по определенным правилам совершаются сделки купли-продажи на качественно однородные и легко взаимозаменяемые товары;

фондовые - финансовый институт, обеспечивающий регулярное функционирование организованного рынка ценных бумаг;

валютные - элемент инфраструктуры валютного рынка, деятельность которой состоит в предоставлении услуг по организации и проведению торгов, в ходе которых участники заключают сделки с иностранной валютой.

Расчетная (клиринговая) палата биржи - посредник, финансовая организация, предлагающая услуги клиринга (взаимозачёта).

Клиринг - разновидность профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данный вид деятельности на рынке ценных бумаг предполагает определение взаимных обязательств, возникающих на фондовом рынке между продавцами и покупателями ценных бумаг, и зачёт их взаимных требований и обязательств.

Профессиональные участники биржевой торговли - субъекты предпринимательской деятельности, совершающие биржевые сделки от имени клиента и за его счет, от своего имени и за счет клиента (брокеры) либо совершающие биржевые сделки от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи актива на бирже (дилеры).