Банковская гарантия: понятие и практическое использование

Казалось бы, что может помешать гаранту и кредитору заключить договор гарантии - необходимо только выполнить условия статьи 157 ГК РК во избежание признания сделки недействительной и оформить текст гарантии надлежащим образом.

Однако не все так просто. Например, для банков второго уровня частью второй пункта 4 рассматриваемой статьи 331 ГК РК устанавливается специальное отдельное основание для признания гарантии недействительной: так, «выдача банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность». Требования таких нормативных актов уполномоченного органа (а таковым является такой нормативный правовой акт, как постановление правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55 «Об утверждении Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств») заключаются в следующем: это (1) наличие лицензии на право выпуска банковской гарантии (касательно наличия лицензии см. ст. 4 Закона «О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций», согласно которой сделки по оказанию финансовых услуг, совершенные без соответствующей лицензии уполномоченного органа, являются недействительными) и (2) наличие письменного согласия лица-должника на предоставление банком сведений о нем и выданной банковской гарантии или поручительстве в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Таким образом, требования статьи 331 ГК РК не соответствуют положениям его же статей 157, 159 и 160, регулирующих вопросы и основания признания сделок недействительными (а это, повторяем, только несоблюдение законодательных требований к форме, содержанию и участникам сделки), поскольку наличие либо отсутствие согласия субъекта кредитной истории на предоставление о нем сведений в кредитные бюро - не может быть признано фактом, имеющим отношение к форме, содержанию и/или участникам сделки [21].

На практике это может привести к следующему: требование части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК поставит под угрозу как уже налаженную систему документооборота по гарантиям, так и затормозит производственные процессы. Ведь если ранее бенефициар получал гарантию первоклассного банка и принимал ее практически безусловно как одностороннее обязательство по двусторонней сделке, то теперь бенефициару поневоле необходимо проверить ее легитимность, а именно удостовериться, что гарантом исполнены все требования нормативных правовых актов уполномоченного органа (ведь нужно еще и знать, какие нормативные правовые акты необходимо проанализировать, чтобы удостовериться в действительности предлагаемой гарантом сделки). А для этого, в свою очередь, необходимо привлечение третьей стороны - кредитного бюро.

Рассмотрим также вариант, когда в гарантии банка второго уровня будет сделана ссылка на Унифицированные правила по гарантиям (редакция 1992 г., публикация МТП № 458), что не противоречит законодательству Казахстана и часто применяется банками на практике. Здесь необходимо иметь в виду следующее.

В соответствии с положениями унифицированных правил, если иное не установлено в тексте гарантии, споры по гарантиям передаются в суды страны активной деятельности гаранта или бенефициара. То есть если в гарантии применимым правом и местом рассмотрения споров будут определены не казахстанское законодательство и, соответственно, не Республика Казахстан, а другая страна (например, страна регистрации/активной деятельности бенефициара), то в первую очередь возникает вопрос о возможности применения в споре положений статьи 331 ГК РК и Правил выдачи гарантий относительно действительности гарантии. Согласно унифицированным правилам гарантия является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта согласно правилам - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлению письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии. Таковы положения унифицированных правил, и аналогичные нормы отражены в первых трех пунктах статьи 331 нашего Гражданского кодекса. [21]

Далее в рассматриваемых правилах записано, что гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. В гарантии может быть указан более поздний срок ее вступления в силу, кроме того, он может быть обусловлен самим гарантом при наличии определенных документов. Как же соотнести данное положение с тем, что закреплено теперь в ГК РК: то есть с тем, что уже выпущенная банком гарантия может быть признана недействительной, даже несмотря на то, что кредитор примет условия гаранта? В унифицированных правилах также указано, что гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями гарантии, дополнения к ней или унифицированными правилами, и только в размере суммы, не превышающей суммы, указанной в гарантии или дополнении к ней. То есть ответственность гаранта наступит в любом случае, даже если она будет недействительной в рамках части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК. Унифицированные правила не являются международным договором, который мог бы быть ратифицирован Республикой Казахстан, и нормы ГК РК о коллизиях норм права здесь не применимы. [21]

Остается один вывод: положения правил агентства и части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК будут просто не применимы, особенно если споры по гарантиям будут рассматриваться по материальному праву другого государства.

Но волнует вопрос и о том, как быть с гарантиями, в которых нет ссылок на унифицированные правила, когда всем сторонам - банку, бенефициару, а более всего принципалу (например, подрядчику, которому срочно необходима гарантия исполнения его обязательств перед стратегически важным заказчиком) - придется теперь прибегать к процедурам обмена информацией, закрепленным в Законе Республики Казахстан «О кредитных бюро и формировании кредитных историй» и подзаконных нормативных актах уполномоченного органа в целях определения легитимности либо нелегитимности гарантии? Для этих целей кто-либо из трех сторон в правоотношении по поводу выданной гарантии (скорее всего, бремя будет возложено на принципала) вынужден будет заключить соответствующий договор с кредитным бюро, направить туда запрос, получить кредитный отчет по гарантии/поручительству и предоставить ответ бенефициару. А до этого времени производственный процесс будет приостановлен: стороны контракта, в рамках которого выпускается гарантия, не будут выполнять свои обязательства, гарантия «зависнет» в воздухе, а над принципалом нависнет угроза уплаты гаранту комиссий по гарантии и неустоек по контракту - в пользу заказчика.

Учитывая изложенное, представляется целесообразным, чтобы при внесении изменений в законодательные акты, особенно кодексы Республики Казахстан, разработчики законопроектов руководствовались не только интересами отдельных отраслей хозяйства (в данном случае - финансовой сферы), но и международной практикой, обычаями делового оборота, теорией гражданского права, а также, по возможности, все-таки следовали требованиям Закона об НПА и Правил проведения научной экспертизы, раз уж Министерство юстиции Республики Казахстан в настоящее время не осуществляет той важной функции, о которой шла речь в начале статьи. Иначе эта гонка нормативных правовых актов, напоминающая детскую игру «чехарда», ни к чему хорошему для совершенствования регулирования гражданско-правовых отношений не приведет. [21]

3.2 Перспективы развития банковских гарантий в Казахстане

Финансовый кризис - подобно природному катаклизму - изменяет ландшафт кредитного рынка. Однако на фоне общеизвестной конъюнктуры формируются скрытые тенденции, которые определяют будущее «лицо» кредитного рынка. В условиях финансовой нестабильности одним из решающих факторов получения коммерческим банком дохода, является привлечение и удержание бизнес-клиента путем продажи более доступных финансовых инструментов, например: торгового финансирования, банковской гарантии.

В этой связи следует отметить, что исследование отдельных аспектов применения банковских гарантий, а также способов решения проблемных вопросов позволят профессионалам наиболее эффективно использовать возможности этого инструмента для удовлетворения потребностей бизнеса.

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму. Право в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией. Причины сложности в определении содержания понятия «банковская гарантия» связаны, в основном, с тем, что отечественными и зарубежными специалистами предлагаются трактовки с учетом норм и понятий действующего законодательства определенной страны, с принятием в них за основу международного опыта.

В Республике Казахстан за короткий промежуток времени законодательство о гарантии и поручительстве менялось несколько раз. На практике, до внесения изменений в Гражданский кодекс РК, разграничения понятий «гарантии» и «поручительства» было минимальным, потому что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству являлся банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства. В случае возникновения противоречий между ним и Гражданским кодексом приоритет имело банковское законодательство. [22] Таким образом, кардинальные изменения в Гражданский кодекс РК были приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Суть этих изменений заключается в том, что по инициативе Национального банка РК были внесены изменения в параграф 4 главы 18 ГК «Гарантия и поручительство»: понятие «гарантия» было названо «поручительством» и наоборот, что, по мнению многих казахстанских ученых, противоречит логике всей системы способов обеспечения исполнения обязательств. Решить возникшую в результате проблему можно, объединив нормы о поручительстве и гарантии в один раздел о поручительстве и дополнив способы обеспечения обязательств ГК РК нормами о банковской гарантии.

Введение такого правового регулирования банковской гарантии, аналогичного российской практике, даст возможность расширения банковских услуг, а также позволит ввести в имущественный оборот новый вид обеспечения, характеризуемый высокой надежностью, абстрактностью и независимостью от обеспеченного обязательства, что в свою очередь будет способствовать развитию имущественного оборота Казахстана, внедрению общепринятых способов обеспечения.

С другой стороны, законодательство РК видится более проработанным и приближенным к международной практике в той части, что Постановлением правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций утверждены Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, в которых имеется перечень существенных условий банковской гарантии, таких как: наименование бенефициара, наименование принципала, наименование гаранта, номер и дата гарантии, ссылка на основное обязательство, сумма и срок гарантии, условия, при которых наступает ответственность гаранта. [23]

Гражданский кодекс РК относит гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных Главой 18 ГК РК, наряду с такими способами, как неустойка, залог, задаток, удержание, соотнося ее с поручительством с той лишь разницей, что ответственность гаранта полностью или частично солидарная, а ответственность поручителя - полностью или частично субсидиарная. [24]

С развитием рынков, усложнением финансовых инструментов, интернационализацией экономических связей значительно возросло и количество рисков. Они стали более взаимозависимыми и взаимообусловленными, существенно повысилась опасность того, что один вид рисков спровоцирует возникновение других. Возросла открытость банков к рискам внешней среды. Особенно это проявилась сейчас в условиях кризиса на мировых финансовых рынках.

В условиях проблем с текущей ликвидностью наибольшую угрозу для банков представлял возможный отток вкладов населения вследствие ослабления стимулов к сбережениям и уменьшения доверия к банкам в создавшейся кризисной ситуации. Отрадно отметить, что в динамике депозитной базы существенного снижения объемов не произошло, и в условиях ограниченного доступа к внешним финансовым ресурсам, рост депозитов стал немаловажным источником пополнения ресурсов.

Следует отметить, что банковская гарантия как кредитный продукт значительно выгоднее банку, так как в отличие от кредита не происходит выделения денежных средств. Рассматривая банковскую гарантию как кредитный инструмент, банк-гарант при выдаче гарантии по поручению принципала в пользу бенефициара фактически предоставляет принципалу кредит, но не в денежной форме, а в форме обязательства произвести платеж по получении требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии. С точки зрения банка использование собственной гарантии выгодно тем, что, выдавая ее, банк отодвигает отвлечение средств из своего оборота, что невозможно при выдаче кредита. Вместе с тем, поскольку риск по гарантии практически равен кредитному риску, банк за такую свою услугу берет адекватные комиссионные, учитывая обеспечение, предлагаемое получателем гарантии. Это сыграло значительную роль в период проблемы с ликвидностью у банков в следствие мирового финансового кризиса. [25]

Значительную роль в выведении банковского сектора из кризиса сыграл, как и следовало того ожидать, государство в лице своих финансовых представителей. К началу 2009 года был оперативно принят закон о внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О государственных закупках». Для стимулирования внутреннего спроса и поддержки отечественных предприятий государственные закупки были ориентированы преимущественно на казахстанских поставщиков. Для принятия оперативных решений, оказания реальной помощи отечественному бизнесу за счет предоставления гарантий, долговременных заказов государственные холдинги и национальные компании выведены из-под действия законодательства, регулирующего государственные закупки.

Именно этот факт сыграл важнейшую роль в развитии банковского продукта - банковской гарантии. В связи с финансовой нестабильности и проблемы ликвидности предприниматели во избежание риска предпочитали работать с государством, где оплата гарантирована.

Конечно, эти изменения принесли не только преимущества. В данный момент банки по предпочтению своих клиентов выдают бессрочные гарантии, что значительно повышает их риски. [26] Часто бывает, что необходимая услуга или поставка не осуществляется принципалом в срок, причем виной этому служит сам бенефициар, так как деньги из государственного бюджета зачастую поступают с опозданием. И тогда, например, клиент не может вовремя сдать объект. Поэтому, учитывая этот факт, государственные органы требуют, чтобы в гарантиях не указывались сроки окончания.

Вполне очевидно, что любые изменения в законодательстве кардинальным образом влияют на деятельность банка и вынуждают его подстраиваться на новые правила и несут возможные риски для БВУ. Например, в данный момент проводится экспериментальное использование предоставления заявок на участие в тендере в онлайновом порядке. Причем при такой заявке банковская гарантия не требуется. В ближайшем будущем государство планирует для снижения коррупции перейти полностью на виртуальный порядок приема заявок. Тут возможны два варианта развития событий: банковская гарантия будет полностью отменена для предоставления заявки, что кажется маловероятным, так как риск невыполнения обязательств принципалом полностью возьмет на себя государство, или же гарантия будет предоставляться также в виртуальном порядке. Это означает полное изменение тендерной гарантии как банковского продукта.

Хотя в целом банковская система Казахстана сумела справиться с основными негативными последствиями глобального кризиса, а качественные показатели по банковской системе, с учетом ситуации на международных рынках капитала, достаточны для осуществления выплат по имеющейся задолженности, внутренних ресурсов недостаточно для обеспечения наблюдавшихся темпов роста. В этой связи наиболее важными условиями дальнейшего развития банковской системы являются выработка и принятие банками новых стратегических путей развития, учитывающих изменившуюся конъюнктуру рынка. [27]

Заключение

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный в Казахстанском законодательстве способ обеспечения исполнения обязательств. Хотя по своей юридической форме это обеспечение личное, не предоставляющее кредитору (бенефициару) каких-либо преимуществ в случае недостаточности имущества должника, но благодаря тому, что гарантами выступают банки, финансовое состояние которых подлежит ежедневному контролю со стороны Национального Банка, можно быть полностью уверенным в том, что характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств.

В качестве одной из причин, по которой банковская гарантия в Казахстанском законодательстве осталась не урегулирована, можно назвать отсутствие на сегодняшний день единого вступившего в силу и широко применяемого на практике международно-правового акта в данной сфере. Эта проблема имеет отношение и к регулированию международных гарантийных операций в целом.

Для банковской гарантии, как обязательства гражданско-правовой природы, характерны следующие существенные признаки: независимый (неакцессорный) характер; абстрактность обязательства гаранта; односторонний характер обязательства; безусловность обязательства. Банковская гарантия обладает и такими важными экономическими признаками, как документарный характер обязательства гаранта и кредитная природа отношений гаранта и принципала.

Банковская гарантия обеспечивает бенефициара в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства лицом, по просьбе (поручению) которого предоставляется гарантия, причем вне зависимости от причин такого неисполнения (например, в случае наступления форс-мажорных обстоятельств). Данное обстоятельство приводит к тому, что банковская гарантия является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств в международном обороте. В связи с этим достаточно важным является унификация норм о банковской гарантии, как на уровне законодательства, так и на уровне торговых обычаев. Ведь в случае, если банковская гарантия не регламентирует ряд обязательств банка-гаранта и в законодательстве государства отсутствует специальное регулирование для данного института, нельзя исключить того, что суд при возникновении спора может применить к банковской гарантии нормы, касающиеся договора поручительства, как наиболее близкого к банковской гарантии института, содержащегося в законодательстве практически всех государств мира. А в этом случае важнейшие преимущества банковской гарантии - самостоятельность и независимость от основного договора - не действуют.

Проведенные в данной работе исследования показывают что, использование банковских гарантий является необходимостью, так как они упрощают многие финансовые операции.

Финансовый инструмент как банковская гарантия имеет немаловажное значение в финансовой деятельности банков Республики Казахстан, банковская гарантия сталкивалась с множеством преград на пути своего развития и становления в Казахстане, немаловажную роль сыграл зарубежный опыт применения банковских гарантий, наше законодательство не такое совершенное каким хотелось бы его видеть, но оно идет путем проб и ошибок и меняется в лучшую сторону, о чем свидетельствует 3 глава данной работы. В Республике Казахстан за короткий промежуток времени законодательство о гарантии и поручительстве менялось несколько раз, что говорит о том, что законодательство Казахстана маленькими, но уверенными шагами идет к усовершенствованию данного инструмента, что обеспечит нам равенство между законодательными актами и действительным применением банковских гарантий.

Список источников

1. Землянкина Л.А. Силлабус по дисциплине «Банковское дело» для специальности «Финансы» Академии экономики и права имени У.А. Джолдасбекова. Талдыкорган - 2011. С. 64 - 66.

2. Официальный сайт АО «Народный Банк Казахстана» http://www.halykbank.kz/ru/business/documentary-operation-sme/bank-guarantees-sme

3. Постановление правления АФН от 28 апреля 2008 года № 55 об утверждении Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств.

4. Постановление правления Национального Банка Республики Казахстан от 25 мая 2012 года № 194 «утверждение правил раскрытия информации юридическим лицом для целей получения банковского займа или банковской гарантии.

5. Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458, редакция 1992 г.)

6. Аванесова Г. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйство и право, №9 - 1998 С.46-52.

7. Официальный сайт АО «Казкоммерцбанк» http://ru.kkb.kz/corporates/page/ Bank_gurantee

8. Официальный сайт АО «Евразийский Банк» http://www.eurasian- bank.kz/pages/vidi_garantiy/

9. Официальный сайт АО « БТА Банк» http://www.bta.kz/ru/buss/tender/

10. Официальный сайт АО «ВТБ Банк» http://www.vtb-bank.kz/small/warranty/

11. Официальный сайт АО «АТФ Банк» http://www.atfbank.kz

12. Официальный сайт АО «Банк Центр Кредит» www.bcc.kz

13. Официальный сайт АО «Bank RBK» www.bankrbk.kz

14. Официальный сайт АО «Цеснабанк» www.tsb.kz

15. Сайт http://zakupki.kz/services/bank_tender/banki.php

16. Приложение 5 к постановлению Бюро МПА ЕврАзЭС от 15.11.06 № 10

17. Сайт Законодательство Казахстана http://www.pavlodar.com/zakon/?dok=02300

&uro=08146

18. Сайт http://new.keden.kz/ru/customs/kirgiz/24.php

19. Официальный сайт АО «Казахстанская Фондовая Биржа» http://www.kase.kz/

files/emitters/EUBN/eubn_akt_010113.pdf

20. Сайт для юридических лиц www.capitalcredit.ru/tendernaja_bankovskaja_garantija.

shtml

21. http://www.zakon.kz/207241-o-protivorechijakh-v-zakonodatelstve-i.html

22. Сулейменов М.К. Перспективы развития гражданского законодательства, гражданского процессуального законодательства и законодательства об арбитражах (третейских судах) в Республике Казахстан // по материалам Центра исследования правовой политики при поддержке Центра Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) в Астане, 2009 г.

23. Официальный сайт Комитета по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан// www.afn.kz

24. Гарантия и поручительство. ГК РК. Общая часть. Раздел 3. - Алматы, ЮРИСТ, 2010.

25. Костиков И.В., Михайлов М.К. «Грани банковских рисков» Банковское дело №1 2010 г. стр. 71

26. Чуланова З. «Устойчивость финансовой системы Казахстана как фактор противостояния рискам извне». Аналитика Казахстан Центральная Азия от 13.01.2010 г.

27. Серикбаева Ж.Д. «Развитие банковской гарантии на фоне финансовой нестабильности банковской системы» Международная академия бизнеса Казахстан, Алматы

Приложение А

Приложение Б

Приложение В

Приложение Г

Приложение Д

Приложение Е

Приложение Ж

Приложение З

1. Размещено на Allbest.ru