Способы обеспечения возвратности кредитов

Финансисты обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче гарантии.

Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им придется пережить, когда окажется, что заемщик либо не может, либо не хочет погасить взятый кредит. Российская действительность изобилует десятками, а может быть и сотнями тысяч подобных примеров.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

1) верите в надежность сделки, которую вам предстоит гарантировать;

2) детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного кредита;

3) договорились с банком-кредитором о предоставлении гарантии на определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую многократно стоимость ваших активов.

В соответствии с законодательством, действующим в России, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (заемщиком) его основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

В Гражданском кодексе РФ предусмотрены следующие особенности этой формы обеспечения: безотзывность, непередаваемость прав, момент вступления в силу.

Согласно российскому законодательству банковская гарантия, как правило, носит безотзывный характер. ГК РФ предусмотрено, что «банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное».

Безотзывная гарантия -- это гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией, это означает, что гарант может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора аннулировать выданную гарантию. И если кредитор (бенефициар) соглашается на такое обеспечение платежа должником, как отзывная гарантия, это ничего, кроме разочарования кредитора, не может вызвать. Ясно, что денег по такой гарантии кредитор никогда не получит. Поэтому кредиторам следует быть достаточно внимательными и предусмотрительными.

Российским законодательством предусмотрена непередаваемость прав на банковскую гарантию. Это значит, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Очень важным моментом во взаимоотношениях между банком-кредитором, заемщиком и гарантом является определение момента вступления банковской гарантии в силу. Законодательством предусмотрено основное правило о том, что «банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи». Однако в статье имеется и оговорка -- «... если в гарантии не предусмотрено иное».

На практике могут быть предусмотрены в гарантии иные случаи ее вступления в силу (не только со дня ее выдачи), в том числе:

-- после перечисления заемщиком гаранту комиссионного вознаграждения в размере, составляющем определенный процент от гарантируемой суммы;

-- с момента зачисления всей суммы получаемого заемщиком кредита на указанный им счет;

-- только в случае использования кредита на цели, предусмотренные в кредитном договоре и т. д.

Гражданским кодексом РФ регламентированы правила относительно предоставления требований по банковским гарантиям. Требование кредитора об исполнении банковской гарантии должно быть представлено кредитором гаранту:

-- в письменной форме с приложением в указанных в гарантии документов;

-- содержать указание, в чем состоит нарушение заемщиком основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия;

-- до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Затем гаранту предстоит выполнить определенные обязанности, которые возникают по получению требования бенефициара:

-- без промедления уведомить об этом принципала (заемщика) и передать ему копии требования со всеми сопроводительными документами;

-- рассмотреть требование бенефициара (кредитора) с приложенными к нему документами в разумный срок и установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с общепринятыми нормами документы должны, в первую очередь, подтверждать неисполнение принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. Однако сбор ряда документов, осуществить который бенефициару будет сложно (особенно, если он ограничен сроками), значительно уменьшает возможность получения им платежа по банковской гарантии. Такими документами могут быть:

-- решение суда, арбитражного суда, устанавливающее факт неисполнения принципалом денежного обязательства, обеспеченного гарантией;

-- отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации) исполнить денежное обязательство, обеспеченное гарантией;

-- другие документы, которые представлены в ненадлежащей форме и в срок действия гарантии будет невозможно определить. К тому же согласно закону срок, на который выдана гарантия, является пресекательным и правила о восстановлении сроков исковой давности к подобному сроку не могут быть применены. Именно такой точки зрения придерживается Высший арбитражный суд РФ.

Если срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые необходимо бенефициару приложить к требованию об уплате денежной суммы по гарантии, то и платеж он взыскать не сможет. Так, если срок гарантии ограничивается 1,5-2 месяцами со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного гарантией, и в банковской гарантии содержится условие, требующее приложения решения арбитражного суда, вступившего в законную силу, то бенефициар скорее всего в такой срок не уложится. Это соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым срок рассмотрения гражданского дела в арбитражном суде по первой инстанции составляет 2 месяца. Решение вступает в силу по истечении одного месяца со дня его принятия.

Таким образом, чрезвычайно важно, чтобы перечень документов, которые должны быть приложены к требованию кредитора, был тесно связан со сроками действия гарантии.

Законом предусмотрены пределы обязательства гаранта перед бенефициаром (кредитором), которые ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии может не ограничиваться суммой, на которую она выдана, если в гарантии не предусмотрено иное.

В Гражданском кодексе РФ предусмотрены случаи, когда гарант может при определенных обстоятельствах отказать кредитору в удовлетворении его требования по банковской гарантии, например, если:

1) это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

2) представлены гаранту по истечении определенного в гарантии срока.

В этом случае гарант обязан незамедлительно уведомить кредитора об отказе удовлетворить его требования по гарантии.

Все отношения между кредитором и гарантом определяются в договоре банковской гарантии, который (как и все договоры) должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила ведет к признанию договора недействительным. Гарантия оформляется либо подписанием двухстороннего договора, либо направлением гарантом кредитору гарантийного письма.

Гарантийное письмо -- это документ, удостоверяющий договор между банком-кредитором и гарантом.

Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора) и за кого (наименование должника). Практика арбитражных судов исходит из того, что при отсутствии в договоре банковской гарантии условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дана гарантия, этот договор не следует считать заключенным.

В качестве общего правила гарант несет перед кредитором субсидиарную (дополнительную) ответственность. Солидарная ответственность гаранта и основного должника по отношению к банку-кредитору возможна в случае, предусмотренном законом и договором.

Законом предусматриваются самые различные обстоятельства, когда обязательства банка-гаранта перед кредитором прекращаются. Это происходит:

1) когда кредитору уплачена сумма, на которую выдана гарантия;

2) в случае окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) в случае отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом заемщика.

Гарант вправе потребовать от заемщика в порядке регрессии возмещения сумм, уплаченных кредитору по банковской гарантии, что определяется соглашением, во исполнение которого была выдана гарантия.

В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое распространение, и в условиях жесткой конкуренции на этом рынке услуг сложились довольно умеренные ставки комиссионных банков-гарантов, которые составляют 0,1-0,8% от суммы гарантии. В России в условиях экономической и правовой нестабильности, высоких банковских рисков этот показатель достигает 4-10%.

Вот несколько примеров из судебной практики, позволяющих лучше понять существо банковской гарантии.

Коммерческий банк заключил с предприятием кредитный договор, в соответствии с которым обязался предоставить ссуду на определенный срок. В обеспечение возвратности кредита заемщик предоставил гарантийное письмо одного из банков, в котором последний поручился за возврат ссуд, выделенных и имеющих быть выделенными заемщику банком-кредитором до указанного в письме срока. В договоре гарантии отсутствовали данные о том, по какому кредитному договору дано поручительство и какова сумма ссуды, подлежащая передаче заемщику. Банк-кредитор информировал поручителя о принятии его гарантийного письма. При рассмотрении иска банка-кредитора о возврате ссуды, предъявленного как заемщику, так и гаранту, арбитражный суд в иске отказал. Суд отметил, что договор банковской гарантии не содержит данных об обязательстве, в обеспечение которого дана гарантия. В таком случае договор гарантии не следует считать заключенным.

Иск был предъявлен, но после прекращения срока гарантии. Из этого следует вывод, что оснований для удовлетворения иска за счет гаранта не было. Президиум Высшего арбитражного суда счел протест обоснованным и в иске банку-кредитору отказал.

При рассмотрении другого аналогичного иска арбитражным судом было установлено, что гарант поручился за возврат ссуд, выданных и имеющих быть выданными заемщику до определенного срока. В тексте гарантийного письма, принятого банком, содержались сведения о банке-кредиторе, а также об общей сумме кредита, за возврат которой дана гарантия. При этих условиях арбитражный суд признал наличие договора банковской гарантии, поскольку имеющиеся в тексте гарантийного письма данные позволяли определить, по каким обязательствам выдана банковская гарантия.

Наличие в гарантийном письме ссылки на конкретный кредитный договор, за исполнение которого должником обязался отвечать гарант, также позволяет определить объем ответственности гаранта. И, следовательно, при наличии такой ссылки договор гарантии не может быть признан незаконным.

Банковская гарантия получила широкое распространение в кредитных отношениях как между российскими партнерами, так и между российскими партнерами и их зарубежными коллегами.

В качестве гарантов кредитов, предоставляемых зарубежными партнерами, выступает государство через уполномоченные банки, консорциумы банков, отдельные банки и страховые компании.

Под гарантии нашего государства коммерческие банки получают кредиты от Международного банка реконструкции и развития (МБРР), Европейского банка реконструкции и развития, крупных зарубежных банков. По поручению Правительства Министерство финансов РФ выбрало несколько наиболее надежных банков для контроля за финансовыми средствами, предоставленными для реализации определенных проектов.

Часто гарантами кредитов, поступающих на российский рынок, выступают зарубежные банки и страховые компании.

Иногда отношения российских и зарубежных партнеров, связанные с банковскими гарантиями предоставленных кредитов, сопровождаются серьезными разногласиями из-за невыполнения обязательств одной из сторон.

Московский арбитражный суд вынес решение о взыскании с Интербанка (Турция) задолженности по банковской гарантии в размере 861,7 тыс. долларов в пользу российской компании «ТОП», а также 34,4 млн. руб. госпошлины в доход федерального бюджета. Безусловная безотзывная банковская гарантия была выдана Интербанком по договору между строительной фирмой «ЭФИО Инсаат ви тикарет Ай-Си» (Турция) и компанией «ТОП» на строительство объекта в России. Турецкая фирма получила аванс от российской компании, но, не завершив работу, покинула строительную площадку. Интербанк отказал в возврате неизрасходованной части аванса по гарантии, что стало поводом для обращения в суд. Арбитражный суд Москвы признал несостоятельными доводы ответчика.

В настоящее время за рубежом принимаются безотзывные гарантии лишь небольшого числа наиболее крупных и надежных российских кредитных организаций, например, «МЕНАТЕПа», Инкомбанка, Внешторгбанка, и некоторых других.

5. Неустойка

Одним из наиболее важных способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка. В соответствии с Гражданским кодексом РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Нашим законодательством к неустойке приравнены штрафы и пеня (и в связи с этим можно говорить об их одинаковом правовом регулировании).

По требованию об уплате неустойки банку-кредитору нет необходимости доказывать, какие им понесены убытки от непогашения в срок основной суммы кредита и невыплаты процентов.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение этого положения ГК РФ влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязательность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Суд вправе уменьшить размер неустойки, но при этом необходимо иметь в виду, что ее размер может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий могут приниматься во внимание различные обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, услуг, сумма договорных обязательств и т.д.).

Законодательством и судебной практикой не предусматриваются какие-либо нормы и способы определения неустойки (исключение составляет пеня). Их определение носит исключительно договорный характер.

Обычно неустойка устанавливается как процент от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки.

В письме ЦБ РФ содержатся рекомендации, в которых пеня предусмотрена в размере 3% годовых. Если коммерческий банк нарушает срок возврата однодневного расчетного кредита, то он платит ЦБ РФ неустойку (в виде пени) в размере 0,5% ставки рефинансирования.

АО «Пермьнефть» аннулировало кредитный договор с рядом банков США на общую сумму 271,8 млн. долларов. Отказ от использования предоставленных кредитов повлек штраф в размере 16 млн. долларов.

Речь идет о штрафах, исчисляемых в процентах от суммы невыполненных обязательств.

Кроме того, неустойка (штраф и пеня) могут устанавливаться по согласованию сторон в твердой сумме или в форме дополнительной платы (повышенного тарифа). В российском праве различается четыре вида неустойки:

1) зачетная (засчитывается при взыскании убытков);

2) исключительная (взыскание неустойки без взыскания убытков);

3) штрафная (взыскивается вместе с убытками);

4) альтернативная (потерпевшая сторона в случае нарушения обязательства, обеспеченного неустойкой, вправе потребовать взыскания либо неустойки, либо убытков).

В судебно-арбитражной практике принимаются решения об уплате пени по день вынесения судебного решения. Однако в этом случае к исковому заявлению предъявляются определенные требования. В него должны быть включены:

а) данные о размере требований банка на момент заявления иска;

б) данные о сумме, на которую начисляются проценты;

в) данные о сроке, с которого они начисляются;

г) требования об уплате процентов по день вынесения судебного решения.

На практике применяются два способа взыскания неустойки с заемщика:

путем бесспорного ее списания банком либо на условиях, предусмотренных договором и законодательством;

2) обращения за взысканием в суд.

В случае невозврата в срок ссуды заемщик продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении его кредитования. За это заемщик должен платить вознаграждение кредитору (пени за просрочку платежа).

Договором сторон могут быть предусмотрены самые различные случаи, когда:

1) допускается взыскание только неустойки (без убытков);

2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В большинстве зарубежных гражданско-правовых систем неустойка носит альтернативный характер, то есть когда потерпевшая сторона вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора. Однако если неустойка установлена с учетом ненадлежащего исполнения обязательства (просрочки погашения кредита), она является кумулятивной, то есть потерпевшая сторона имеет право требовать и неустойку, и исполнение договора.

Вопрос соотношения неустойки и убытка в законодательстве иностранных государств решается по-разному. Так, в ФРГ придерживаются правила о том, что кредитор имеет право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. Французское гражданское право рассматривает неустойку как заранее определенные убытки и не допускает возмещения убытков, если они превышают неустойку. В то же время в соглашениях, заключенных в договорах с англо-американским правом, нет термина «неустойка» и это понятие рассматривается как «согласованные и оцененные убытки».

6. Задаток и аванс

В качестве одной из форм исполнения обязательств Гражданским кодексом называется задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Аванс -- это денежная сумма (или иная имущественная ценность), которая передается в счет исполнения договорного обязательства. Аванс учитывается в счет окончательного платежа, предусмотренного договором. Аванс в отличие от задатка не является способом обеспечения обязательства (в том числе по кредитному договору), поскольку при исполнении обязательства аванс подлежит возврату. Однако на практике иногда эти понятия смешивают, поэтому следует иметь в виду, что всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является задатком. В международной торговле дорогостоящим оборудованием и другими товарами широкое распространение получили авансы как форма кредитования экспортеров импортерами. Величина аванса при подобном импорте составляет 10-15% суммы контракта.

Соглашение о задатке независимо от его формы должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся от партнера платежей, задатком (в частности, несоблюдение пункта о письменной форме соглашения), эта сумма считается авансом, если не доказано иное.

Какова же судьба задатка вследствие прекращения и неисполнения обязательства, которое он обеспечивает?

Законом предусмотрено, что задаток должен быть возвращен давшей его стороне:

а) при прекращении обязательства до начала его исполнения по согласованию сторон;

б) вследствие невозможности исполнения обязательства, если это вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Если за неисполнение договора несет ответственность сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, которая его получила. Если за неисполнение договора несет ответственность сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Понятие «задаток» идентично в российском и иностранном гражданском праве, где задаток выполняет как функцию удостоверения факта заключения договора, так и функцию обеспечения его выполнения. Но имеют место и определенные отличия. Согласно французскому гражданскому праву задаток, помимо вышеуказанных функций, играет роль отступного. Лицо, давшее задаток, может свободно отказаться от выполнения своего обязательства с единственным последствием -- потерей отступного, без взыскания убытков. По германскому праву и праву многих других стран задаток не может служить отступным. Поэтому требование задатка не исключает возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком. Задаток как мера обеспечения исполнения обязательств широко используется при объявлении торгов.

7. Удержание имущества должника

В Гражданском кодексе РФ нашла отражение такая форма обеспечения исполнения обязательства, как удержание.

Суть этого способа в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено должником. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования:

а) хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков или

б) возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В отличие от договора залога, заключаемого в обеспечение основного обязательства, удержание осуществляется без подписания отдельного договора.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после поступления этой вещи в его владение права на нее были приобретены третьим лицом.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Заключение

Таким образом, кредиторы имеют в своем распоряжении самые различные способы обеспечения возврата выданных ссуд.

Успешная работа по предотвращению просроченной дебиторской задолженности зависит от владения каждым способом решения этой проблемы, а также от порядка и целесообразных форм их применения.

Какой способ следует применить на практике, зависит от самых разнообразных факторов, в том числе от:

- правовой обеспеченности возможности применения конкретных форм;

-наличия предшествующего опыта у кредитора в этой области;

- возможности привлечения квалифицированных юристов, специализирующихся на определенных формах обеспечения;

- реальных возможностей кредитора и заемщика и др.

Все законные способы обеспечения хороши, если они ведут к достижению конечной цели - погашению должником основной суммы кредита с процентами.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. -- М.:Инфра - М, (в редакции Федерального закона от 24.07.2008 N 161-AP)

О банках и банковской деятельности. Федеральный закон Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. 395-1 (в редакции Федерального закона РФ от 27.12.2009 г. N 352-ФЗ).

О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). Федеральный закон Российской Федерации от 10 июля 2002 г., 86-ФЗ (в редакции Федеральных законов РФ от 27.10.2008 N 175-ФЗ).

Закон Российской Федерации «О залоге». - Электронные источники информации.

Об условии предоставления кредитов коммерческим банкам. Письмо ЦБ РФ от 26 апреля 2008 г.

О рекомендациях по определению критериев степени проблемности банков. Письмо ЦБ РФ от 2 апреля 2008 г.

Адибеков М.Г. Кредитные операции: классификация, порядок привлечения и учет. - М.:АО “Консалтбанкир”. 2007.

Ачкасов А.И. Активные операции коммерческих банков. - М.: АО “Консалтбанкир”. 2008.

Бондаренко И. Банк как элемент экономической системы.//Мировая эконмика и международные экономические отношения. 2007.

Воронин Д.В. Макроэкономическое регулирование кредитных рисков. // Банковское дело. 2008.

Жукова Е.Ф. Банки и банковские операции. Учебник для вузов - М.: Банки и биржи ЮНИТИ. 2007.

Корнева М. Кредитные риски. Можно ли ими управлять.Банковское дело - М. 2007.

Коробова Г.Г. Банковское дело: Учебник. - М.: Юристъ. 2007.

Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт/ Под редакцией Е.Г. Ищенко, В.И. Алексеева. - М.: Русская Деловая Литература. 2007.

Лаврушин О.И. Банковское дело. - М.: Финансы и статистика. 2008.

Панова Г.С. Анализ финансового состояния коммерческого банка - М.: Финансы и статистика. 2008.

Порамарчук А. Законодательство о банках и банковсой деятельности. М.: - Законность. 2009.

Прядовская О. Кредитные риски и банковское ценообразование. Российский экономический журнал. 2009.

Селезнев А. Банковская система - ядро инфраструктуры финансового рынка. - М.: Экономист. 2007.

Токарев А. О банках и банковской деятельности. - М.: Деньги и кредит. 2009.

Тавасиев А.М. Банковское дело: управление и технологии: Учеб. пособие для студентов вузов. - М.: Юнити-Дана. 2008.

Юровецкий В. Банки и банковские системы в среде электронных денег. - М.: Банковское дело. 2007.

Кредиты. - http://www.uralsibbank.ru/private/credit/

Новости в мире кредитования. - http://www.bigmir.net/