Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок активно использует метод расследований. Для того чтобы повысить эффективность расследований, департамент юстиции США ведет значительную работу по классификации тех форм, в которых выражается сговор потенциальных поставщиков, и косвенных свидетельств наличия подобного сговора. Результаты этой работы в 1994 году были включены в «Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурорам» («An Antitrust Primer for Federal Prosecutors»). [36]

Методические рекомендации определяют три основных типа мошенческих заявок: «ограничение заявок» (bid suppression, bid limiting); «дополняющие заявки» (complementary bidding, protective bidding, shadow bidding); «ротация заявок» (bid rotation). [36] Практика «ограничения заявок» предполагает, что некоторые потенциальные участники воздерживаются от участия в конкурсе. В ряде случаев один из участников сговора (как правило, не предполагаемый победитель) фабрикует протесты по предложениям, поданным стороной, не участвующей в сговоре. Затем выигравшая сторона осуществляет денежный платеж подававшему протест участнику или нанимает его на основе субконтракта. Практика «дополняющих заявок» допускает, что участники сговора подают заведомо неконкурентоспособную заявку (содержащую высокую цену или другие неприемлемые условия), с тем, чтобы создавать обманчивое впечатление конкуренции при ее фактическом отсутствии. Практика «ротации заявок» означает, что все участники сговора подают заявки, однако формулируют их условия таким образом, что каждый из участников выигрывает «по очереди». При равенстве мощностей компаний, участвующих в сговоре, такое поведение должно сопровождаться в долгосрочной перспективе выравниванием текущей ценности стоимости потока контрактов в расчете на каждого участника сговора.

«Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурором» указывают на обстоятельства, которые облегчают достижение сговора. Такими обстоятельствами являются: небольшое число участников рынка; существенное отличие продукта участников сговора от продукции других участников рынка; стандартизация продукта или услуги на рынке.

Сговор при подаче предложений для государственных закупок США обнаруживался на таких разных рынках, как рынки молочной продукции, безалкогольных напитков, толстолистовой стали, дорожного строительства, общего и энергетического машиностроения, услуг по сбору мусора и землечерпательных работ. [36]

Также «Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурором» дают перечень признаков, по которым можно определить повышенную вероятность сговора при подаче предложений. Сами по себе эти обстоятельства не могут выступать в качестве доказательств наличия сговора, однако они обусловливают целесообразность проведения специального расследования. Признаки, указывающие на возможность сговора, делятся на две группы -- подозрительное поведение и подозрительные утверждения. Подробный перечень признаков представлен в Приложении 1.

Таким образом, основным сводом законов, ррегламентирующим ФКС США является Federal Acquisition Regulation, FAR.

Ключевой фигурой ФКС США выступает контрактный офицер, определяющий стратегию взаимовыгодного сотрудничества между государством и бизнесом в рамках своих правомочий и отвечающий за соблюдение справедливых, честных и непредвзятых подходов.

Еще одним мощным элементом ФКС США, который обеспечивает поддержание конкуренции, являются сертифицированные публичные бухгалтера, осуществляющие мониторинг и контроль за деятельностью системы ФКС. Следует отметить и дополнительные институты способствующие эффективной работе ФКС: Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA) и Управление федеральной закупочной политики (Office of Federal Procurement Policy).

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США возложено на Антимонопольный департамент Министерства юстиции США и предназначено предотвратить возникновение ценового сговора (price-fixing) и мошеннических заявок (bid-rigging). Также на предотвращение сговора и коррупции в сфере государственных закупок нацелен Закон о мошеннических сделках (False Claims Act). Он предоставляет значительные стимулы для частного раскрытия факта сговора при заключении сделки. С целью повысить эффективность расследований, департамент юстиции США ведет значительную работу по классификации тех форм, в которых выражается сговор потенциальных поставщиков, и косвенных свидетельств наличия подобного сговора («Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурорам» («An Antitrust Primer for Federal Prosecutors») [36]).

Таким образом, ФКС и антимонопольное регулирование США обеспечивают высокий уровень конкуренции в сфере государственных закупок США.

2.2 Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в ЕС

«Размещение государственных заказов в Европейском союзе регламентируется в зависимости от объемов и других условий тремя уровнями законодательного регулирования: международное, Евросоюза и национальное». [35]

К «международному» регулированию закупочной дейятельности Европейского Союза необходимо в первую очередь отнести требования Соглашения о правительственных закупках Всемирной торговой организации.

В части регламентации на уровне Европейского Союза действует ряд правовых актов, обеспечивающих единые условия проведения закупок для государственных нужд. Следует отметить, что период с 2004 по 2006 г. являлся переходным периодом, когда параллельно действовало два вида документов - «старые» директивы (прекратили свое действие в начале 2006 г.) и заменяющие их «новые» директивы. К «старым» относятся:

Директива ЕС о заключении контрактов на поставки товаров для общественных нужд (Council Directive 93/36/EEC);

Директива ЕС о заключении контрактов на выполнение подрядных работ для общественных нужд (Council Directive 93/37/EEC);

Директива ЕС о закупках услуг для общественных нужд (Council Directive 92/50/EEC);

Директива ЕС о закупках на предприятиях и организациях, функционирующих на рынках водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций (Council Directive 93/38/EEC).

С 31 января 2006 г. вышеперечисленные четыре «старые» директивы заменены двумя «новыми»:

Директива ЕС о заключении контрактов на выполнение подрядных работ, поставки товаров и услуг для общественных нужд (Council Directive 2004/18/EEC);

Директива ЕС о закупках на предприятиях и организациях, функционирующих на рынках водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг (Council Directive 2004/17/EEC). [48]

Все вышеперечисленные директивы содержат следующие правила и подходы регулирования закупок товаров и выполнения работ для государственных и общественных нужд в странах - членах Европейского сообщества:

условия формирования и размещения заказов на поставки товаров (выполнение работ) для государственных и общественных нужд сформированы исходя из принципов обеспечения свободного экономического пространства, необходимости соблюдения требований Соглашения о государственных закупках в рамках ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле), необходимости обеспечения эффективной конкуренции при расходовании общественных средств, обеспечения открытости и прозрачности процесса закупок;

при размещение заказов используются следующие виды процедур:

в рамках ЕС: открытый тендер, закрытый тендер с торгами участников, конкурентные переговоры с участниками торгов (в основном используется в случаи сложных заказов), переговоры с участниками торгов или без них (если фирма имеет патент и никто другой это поставить не может), электронный аукцион.

внутригосударственные тендеры: открытый тендер, которые составляют порядка 95% всех торгов, ограниченный тендер с торгами участников или без них (предварительно подбираются и приглашаются к торгам специализированные фирмы), выдача заказа на собственное усмотрение (срочный заказ - применяется редко). «Пороговая сумма для проведения тендеров в рамках Европейского Союза на строительство составляет 5278000евро, на поставки и услуги - 211000 евро». [48]

при описании закупаемой продукции должны опираться на стандарты Европейского Союза и национальные стандарты, но при этом не должны носить дискриминационный характер;

устанавливаются общие требования к публикации информации о закупках, в том числе требования к опубликованию информации в официальных изданиях Евросоюза - Official Journal of the European Commission [45] (с целью обеспечения информацией максимально возможного круга претендентов);

установлены общие требования к срокам, в течение которого принимаются предложения потенциальных поставщиков: при закупках товаров для открытых торгов в общем - 52 дня с возможным сокращением до 36 дней, для закрытых торгов и переговорных процедур - не менее 40 дней;

определены критерии и процедуры оценки квалификации поставщиков, включая требования о регистрации в национальных профессиональных или торговых регистрах;

определены процедуры рассмотрения заявок, требования к заявкам, установлены критерии выбора наилучшего предложения.

Также в связи с кризисом внесены некоторые изменения в директивы ЕС:

Возможность обязательного пересмотра цен в связи с изменением котировок на бирже (но не раньше, чем через 3 месяца после заключения контракта);

Сокращение сроков проведения тендера 3 - 7 дней;

Снижен ценовой порог для публикации объявлений;

Увеличен размер авансовых платежей (5% до 20% по гос. контракту).

Европейское сообщество рассматривает государственные закупки не только с точки зрения удовлетворения текущей деятельности органов государственного управления, но и как инструмент реализации социальной политики. В частности, в коммюнике «О законодательстве Европейского сообщества в области государственных закупок и использовании государственных закупок для проведения социальной политики» указывается, что при осуществлении государственных закупок в рамках Евросоюза необходимо принимать во внимание социальные цели при заключении контрактов на поставки продукции для государственных и общественных нужд. Особо отмечается, что реализация социальных программ возможна в рамках существующего законодательства и практики его применения. Указывается на основные подходы к осуществлению социального подхода при закупках:

- разработка соответствующих технических спецификаций и условий контракта, включая требования к условиям работы;

- правильный выбор поставщиков;

- исключение из числа поставщиков тех, деятельность которых не соответствует законодательству в области социальной сферы;

- использование дополнительных «социальных» критериев при выборе поставщиков. [48]

Коммюнике «О законодательстве Европейского сообщества в области государственных закупок и использовании государственных закупок реализации экологических программ» предусматривает механизмы реализации экологической политики при размещении государственных заказов:

- разработка соответствующих технических спецификаций;

- возможности по использованию сырья и материалов;

- возможности по использованию специфичных технологических процессов;

- выбор соответствующих поставщиков;

- рекомендации по оценки предложений и выбору наилучшего предложения с учетом экологических требований. [48]

Необходимо отметить, что закупки стран, входящих в Евросоюз, по-прежнему осуществляются органами государственного управления согласно национальному законодательству. Однако при этом во внимание принимается не только национальные правила закупок, но законодательство и рекомендации Европейского сообщества, установленные в ранее упоминаемых директивах.

Нарушения конкуренции в сфере государственных закупок является нарушением статьи 81 Римского договора, которая объявляет незаконными все соглашения хозяйствующих субъектов или их объединений, которые ограничивают, устраняют или искажают конкуренцию между членами Европейского Союза. [30]

Учитывая особенность правовой и регулирующей системы Европейского Союза, неудивительно, что, в отличие от США и РФ, основной упор в антимонопольном регулировании по отношению к сфере государственных закупок делается на выработку и соблюдение норм и процедур, предотвращающих коррупцию и сговор. Перед регулированием в этой связи стоит двоякая задача. С одной стороны, необходимо, насколько это удастся, предотвратить возможности сговора между закупщиком и поставщиками, а с другой -- нужно исключить такие ситуации, когда действия закупщика, свободные от соображений фаворитизма и коррупции, тем не менее, объективно облегчают достижение сговора между потенциальными поставщиками.

Как было отмечено ранее, при размещение заказов в ЕС используются следующие виды процедур: открытый тендер, закрытый тендер с торгами участников, конкурентные переговоры с участниками торгов, переговоры с участниками торгов или без них (если фирма имеет патент и никто другой это поставить не может), электронный аукцион.

Рассмотрим подробнее аспекты взаимодействия между заказчиком и потенциальными поставщиками на примере открытого тендера, закрытого тендера и процедуры переговоров. В рамках открытых и закрытых тендеров возможности вести переговоры по поводу условий, выдвинутых в предложениях невелики (хотя представители закупщика могут запрашивать дополнительную информацию у потенциальных поставщиков). В пределах этих процедур до выбора победителя контакты между закупщиком и участниками переговоров могут использоваться только для того, чтобы уточнить содержание поданных заявок. Процедура же переговоров предполагает обсуждение технических, финансовых, административных условий контрактов. Эти процедуры применяются в случае закупок сложной продукции или услуг, поставлять которые могут лишь немногие компании. Очевидно, что разные конкурсные процедуры объективно предоставляют разные возможности для конкуренции в сфере государственных закупок.

Большое внимание при организации закупок уделяется вопросу информационного обеспечения. Информация о конкурсах должна быть широко доступна потенциальным участникам, и распространяться по известным для них каналам.

Необходимо отметить, требования к поведению государственного закупщика, имеющего возможность вольного или невольного ограничения конкуренции. Очевидно, что данные требования нацелены на максимальное устранение такого рода поведения со стороны отвечающего за закупку органа. Любые переговоры с консультантами могут привести к ограничению конкуренции, и в особенности -- ценовой конкуренции. Поэтому они допускаются только в том случае, когда количество потенциальных участников конкурса заведомо ограничено.

В связи с целью формирования единого рынка, проблема либерализации системы государственных закупок в Европейском Союзе стоит чрезвычайно остро. В 2006 году было проведено специальное исследование эффективности системы закупочных процедур и препятствий на пути развития конкуренции. [46]

При анализе эффективности системы закупок наиболее важным стал вопрос открытости системы государственных закупок конкретных стран внутри Европейского Союза -- как часть формирования общеевропейского рынка. В течение десяти лет -- с 1996 по 2006 год, доля поставщиков из других стран в общей сумме закупок повысилась с 13% до 14--21%. Причинами сохранения закрытости ряда секторов послужили квалификационные требования к поставщикам, специальные требования к сертификации и лицензированию.

Необходимо отметить, что процедуры закупки (всего было проанализировано около 11 000 случаев) были подвергнуты критике за ограничение конкуренции еще на стадии объявления о закупках. В докладе были выделены следующие недостатки используемых процедур.

Около 30% опубликованных приглашений к участию в торгах не содержали критериев выбора поставщика.

Закупка услуг остается закрытой для конкурсных процедур. В этой сфере продолжают преобладать «упрощенные процедуры закупок» и прямые переговоры.

Потенциальным участникам конкурсов по-прежнему предоставляется слишком мало информации, которая стимулировала бы их участие в процедуре. Специальные пояснения к критериям выбора поставщика, которые должны содержать информацию о конкуренции в данной сфере, о структуре цены и т. д., публикуются при организации менее чем половины конкурсных закупок. Кроме того, во многих случаях такие пояснения не содержат информации о сумме контракта. Также необходимо отметить, что время от предоставления информации до последнего дня подачи заявки во многих случаях чрезвычайно коротко.

Опрос крупных и мелких предприятий показал, что около 35% относительно низко оценивают роль европейских директив, принятых в целях обеспечения равных условий конкуренции для поставщиков из разных стран. Порядка 10% представителей малых и средних предприятий отметили, что барьеры для участия в тендерах в течение последних трех лет повысились. От 60 до 70% респондентов указали на наличие, по крайней мере, одного прямого ограничения, при котором они допускались к участию в конкурсах, проводимых в другом государстве. [46]

Существенные препятствия для конкуренции связаны не с законодательными, или регулятивными ограничениями. Около 50% крупных компаний проявили уверенность в том, что решения о выборе поставщика принимались на основе критериев, отличных от цены и качественных характеристик заявок. Около 40% респондентов, представлявших малые и средние предприятия, указали на то, что их участие в конкурсах ограничивалось отсутствием объявлений о торгах, и дискриминацией при выборе поставщика.

Таким образом, система организации государственных закупок стран Европейского союза регламентируется тремя уровнями законодательного регулирования: международное, Евросоюза и национальное. В последнее время изменения претерпел уровень Европейского законодательного регулирования: «старые» директивы сменились «новыми». Также были модифицированы критерии организации закупок и некоторые иные нормативно-правовые акты, согласно которым условия формирования и размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и общественных нужд сформированы исходя из принципов обеспечения свободного экономического пространства, необходимости обеспечения эффективной конкуренции при расходовании общественных средств, обеспечения открытости и прозрачности процесса закупок (публикация информации о закупках в официальных изданиях Евросоюза - Official Journal of the European Commission [45]). Следует отметить, что данные модернизации, призваны обеспечить высокий уровень конкуренции в сфере государтсвенных закупок в Европейском Союзе. Однако на практике данные требования не соблюдаются должным образом. Так, в 2006 году было проведено специальное исследование эффективности системы закупочных процедур и препятствий на пути развития конкуренции. [46] Согласно данному исследованию, в течение десяти лет -- с 1996 по 2006 год, доля поставщиков из других стран в общей сумме закупок повысилась с 13% до 14--21%. Но, несмотря на данный рост поставщиков из других стран, около 50% крупных компаний проявили уверенность в том, что решения о выборе поставщика принимались на основе критериев, отличных от цены и качественных характеристик заявок. Около 40% респондентов, представлявших малые и средние предприятия, указали на то, что их участие в конкурсах ограничивалось отсутствием объявлений о торгах, и дискриминацией при выборе поставщика.

Таким образом, даже в условиях относительно зрелой системы антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок и федеральной контрактной системы Европейского Союза, на практике можно наблюдать преференции национальным поставщикам при осуществлении государтсвенных закупок в Европейском Союзе.



Глава 3. Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в России

3.1 Антимонопольная политика в России

Проведение антимонопольной политики в Российской Федерации прямо обусловлено Конституцией. Свободная конкуренция гарантирована Конституции Российской Федерации, причем данный вопрос затронут в двух ее статьях. Согласно ч.1 ст.8 Конституции в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Согласно ч.2 ст.34 не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Указанные конституционные положения устанавливают обязательства государства по обеспечению конкуренции и недопущению недобросовестной конкуренции. В соответствии с данными нормами в Российской Федерации сформировано антимонопольное законодательство, основу которого составляет Федеральный закон №135-ФЗ.

Естественно, что правовое регулирование защиты конкуренции требует постоянного развития, так как методы рыночной борьбы также развиваются, в том числе и в части инструментов недобросовестной конкуренции, поэтому в Федеральный закон №135-ФЗ достаточно часто вносятся изменения. Кроме того, сам предмет правового регулирования весьма сложен, так как требует нахождения баланса между защитой конкуренции и свободным рынком, излишнее количество императивных требований при регулировании которого не будет соответствовать принципу рыночной экономики. Тем не менее, говоря об эволюции антимонопольного законодательства как следствии антиомнопольной политики на современном историческом отрезке можно выделить три наиболее значимых рывка в развитии, получивших название антимонопольых пакетов. «Законодательная реформа в сфере антимонопольного регулирования основана на так называемых антимонопольных пакетах, которые готовились Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС) России. Первый пакет, с которого и началась нынешняя реформа, включал в себя Федеральный закон №135-ФЗ, вступивший в силу в 2006 г., а также поправки в КоАП, принятые в 2007 г. Позднее, в 2009 г., был принят "второй антимонопольный пакет", существенно изменивший и дополнивший положения Федерального закона №135-ФЗ. Наконец, в январе 2012 г. вступил в силу комплекс законодательных норм, составляющих "третий антимонопольный пакет", который был анонсирован ФАС России как последнее крупное изменение Федерального закона №135-ФЗ и других нормативных правовых актов, составляющих российское антимонопольное законодательство». [9]

Нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на сферу государственных закупок, в связи с чем изменения данного закона затрагивают и рассматриваемую тему. Так, например, ст. 17 затрагивает вопросы проведения торгов и запроса котировок, в том числе устанавливая отдельные требования в отношении государственных закупок. При этом, распространение данной нормы на запрос котировок - новелла внесенная именно третьим антимонопольным пакетом. До этого, указанные требования распространялись только на торги. Тем самым, последние изменения антимонопольного законодательства расширили сферу его применения в области государственных закупок. Впрочем, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ затрагивают государственные закупки лишь в той мере и в том случае, когда законом о государственных закупках не предусмотрено иное. Например, подробно регламентированный третьим антимонопольным пакетом порядок рассмотрения ФАС России жалоб на проведение торгов на государственные закупки не распространен, что объяснимо наличием в законе о государственных закупок отдельной процедуры обжалования. Таким образом, не все новеллы антимонопольного законодательства имеют непосредственное отношение к государственным закупкам и в первую очередь, конечно, защита конкуренции в области государственных закупок обеспечивается специальными нормами, устанавливающими требования к размещению и заключению государственных контактов. Тем не менее, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ к данным правоотношениям также применимы и внесенные новеллы влияют и на рассматриваемую сферу.

В качестве примера такой новеллы, имеющей существенное значение и для государственных закупок можно считать внедрение в российское законодательство понятие картель. Следует отметить, что тот факт, что сам термин «картель» введен законодателем впервые, не означает, что деятельность по борьбе с подобными сговорами ранее не велась, напротив, как видно из приложения 2 до реформы количество дел в связи с ограничением конкуренции неуклонно росло. Реформа направлена не столько на внедрение потенциально новых запретов (напротив, их число снизилось), сколько на либерализацию антимонопольного законодательства, но данная либерализация сочетается, например, с внесением изменений в УК, которыми криминализировались картельные соглашения (изменения внесены в 2009 г.).

Понятие картеля сформулировано в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ:

«Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)». [2, ст.11]

Следует отметить, что сужение круга противоправных действий, приведенных в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ не означает послабления к картелям, напротив, антимонопольная политика имеет в настоящий момент антикартельную направленность. Как отмечает А.Ю. Кинев «указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией Закона существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, относимых к картелям. Запрет на картели является безусловным или - как такой запрет называют в мировой юридической науке - запретом «per se». Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствия. В результате таких изменений законодательства в перспективе согласованные действия должны оказаться на периферии антимонопольного регулирования. Такая тенденция отражает мировой опыт, в соответствии с которым, например, в Евросоюзе основное внимание уделяется противодействию антиконкурентным соглашениям, в том числе картелям, а дела по согласованным действиям крайне редки и являются, скорее, исключением из правил». [11] При этом, законодатель отдельно указал, что картелем не могут быть признаны соглашения между субъектами, входящими в одну группу лиц. Позитивно данную либерализацию экономических отношений и иные авторы: «В целом изменение ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ, а именно ограничение ее действия исключительно картелями, является существенным шагом вперед на пути совершенствования российского антимонопольного законодательства. Запреты «per se», предусмотренные этой нормой, теперь не применяются в отношении соглашений, не являющихся соглашениями между конкурентами. В частности, соглашения между участниками разных рынков (так называемые конгломератные соглашения) теперь не подпадают под запреты per se, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ». [9]

Да, указанные меры вносят либерализацию в антимонопольное регулирование. Но при этом, как отмечает А.Ю. Кинев, ФАС была создана система противодействия картелям была усовершенствована. Основными элементами этой системы являются:

1. Организационная структура - специальное подразделение (Управление по борьбе с картелями) и государственные гражданские служащие территориальных органов ФАС России, ответственные за противодействие картелям.

2. Правовое обеспечение вопросов противодействия картелям (включает на сегодня более 20 нормативных правовых актов).

3. Методическое обеспечение, созданное на основе практического опыта (книги, фильмы, система сбора, обобщение и распространение передового опыта по борьбе с картелями).

4. Специальные инструменты по вскрытию факта наличия картельных сговоров (внезапные проверки с использованием процедуры осмотра помещений и документов проверяемого лица); нормы об освобождении от ответственности за участие в картеле; электронные доказательства (данные с компьютеров проверяемых лиц, видео-, фотоизображения, аудиозаписи, данные операторов электронных торговых площадок, операторов связи, теле-, радиокомпаний); официальные объяснения от физических лиц.

5. Создание угрозы уголовного преследования за участие в картеле.

6. Наработка практики выявления и принятия решений в отношении картелей федерального уровня. [9]

Внимание контролирующих органов к проблеме картелей и результаты деятельности в данной области хорошо видны из статистических данных, отраженных на графике, приведенном в приложении 2. До 2011 г. количество дел, возбужденных в связи с картельными соглашениями постоянно увеличивалось. Последующее снижение можно объяснить результатами деятельности ФАС, в том числе и в сфере взаимодействия с правоохранительными органными в контексте криминализации законодателем картельных сговоров. При этом, безусловно, независимо от совершенствования законодательства борьба с картелями предполагает существенную сложность в плане выявления и формирования доказательственной базы, в том числе и потому, что такие соглашения как правило заключаются в устной форме, их выявление требует детального анализа действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Потому можно сказать, что картельные сговоры ввиду трудности их выявления возможны при любом качестве антимонопольного законодательства в условиях рыночной экономики.

В целом, развитие законодательства в области борьбы с картелями оценивается в научной литературе положительно, хотя многие авторы указывают на определенные недочеты и необходимость дальнейшего развития законодательства Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. указывают на то, что антикартельные нормы распространяются лишь на соглашения между продавцами, но не затрагивают покупателей, в то время как сговоры между покупатлями также на практике могут вести ограничению конкуренции. В качестве примера можно привести распространенные в практике США сговоры на торгах антиквариатом, когда покупатели совместно вступают в соглашение, направленное на покупку определенным лицом имущества на легитимных торгах по минимальной цене, после чего участники сговора проводят между собой «неформальные торги». [37, 2] Впрочем, вопросы регулирования монопсонии лежат вне рамок рассматриваемой темы, так как участники государственных закупок выступают по смыслу антимонопольного законодательства только как продавцы.

Рассмотренная выше проблема картелей имеет непосредственное отношение и к сфере государственных закупок и нарушения ст.11 Федерального закона №135-ФЗ. Приведем несколько примеров:

Например, в рамках дел № 111/158-10, возбужденного от 22.10.2010, и № 111/58-11, возбужденного от 31.03.2011, ФАС России был выявлен картельный сговор, направленный на поддержание цены на проводимом Минздравсоцразвития открытом аукционе на поставку лекарств. Нарушение антимонопольного законодательства были выявлены при проверке, проведенной Генеральной прокуратурой.

В деле N 03-6/1-32-2010, возбужденном 08.09.2010 ФАС было выявлено устное соглашение о разделе лотов при проведении открытого аукциона на поставку продуктов питания, правонарушение было выявлено в том числе посредством анализа географии поставок. В рамках дела 05-10-07/2011, возбужденного 29.07.2011, было выявлено, что участники открытого аукциона ООО «Фаворит+», ООО «Гильдия кровельщиков» и ООО «Светлый дом» на заключение контракта на выполнение капитального ремонта больницы вступили в соглашение, направленное на введении в заблуждение других участников торгов касательно минимальной цены контракта, и создание препятствий для подачи ценовых предложений путем непрерывной подачи ценовых предложений. Сговор был раскрыт путем внезапных проверок, участники привлечены к ответственности в виде штрафа в размере 100 000,00 руб. каждый. [11]

Указанные примеры иллюстрируют, что картельный сговор бывает распространен и в сфере государственных закупок, поэтому нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на данную сферу.

Вместе с тем, антимонопольное законодательство не ограничено данным законом и включает в себя и иные федеральные законы. [2] То есть помимо общих норм антимонопольной направленности, действующее законодательство включает в себя специальные нормы, направленные на защиту конкуренции.

Такие специальные антимонопольные нормы содержатся и в законодательстве о государственных закупках. Федеральный закон №94-ФЗ (с 01.01.2014 утратит силу) в числе своих основных целей выделял развитие добросовестной конкуренции. В отличии от недавно принятого Федерального закона №44-ФЗ (вступает в силу с 01.01.2014) [27], где обеспечение конкуренции выделено в отдельный принцип, которому посвящена отдельная статья, старый закон подробно раскрытию данного вопроса внимания не уделял. Вместе с тем, уже из анализа положений старого закона его направленность на защиту конкуренции была очевидна, так как Законом устанавливал приоритет конкурсных способов осуществления госзакупок. Согласно ч.2 ст.10 Закона «во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом».

Федеральный закон №44-ФЗ отдельно раскрывает содержание принципа обеспечения конкуренции. Так, «Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем)». [4, ст. 8]

Представляется, что нормы Федерального закона №135-ФЗ носят двоякую целевую направленность. С одной стороны, это безусловно защита прав и законных интересов участников гражданского оборота, претендующих на заключение контракта. С другой стороны - это защита публичных интересов как от прямых злоупотреблений со стороны представителей заказчика, связанных с «продвижением» собственного подрядчика, так и в целях максимизации экономической выгоды от контракта путем поиска наилучшего предложения. Данный тезис прямо подтверждается ч.2 ст.8 Федерального закона №44-ФЗ: «конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок».

Значительное число новелл, внесенных Федеральным законом №44-ФЗ направлены именно на защиту от неправомерного поведения заказчика:

нормы о планировании закупок, предполагающие осуществление закупок в соответствии с планами, утверждаемыми на срок действия бюджета [4, ст. 17] и планами-графиками, утверждаемыми на год [4, ст. 21];

нормы об обязательном обосновании госзакупки в соответствии с целями, утвержденными ст.13 Федерального закона №44-ФЗ;

нормы о нормировании закупок, предполагающие установление требований к количеству, качеству и потребительским свойствам предмета контракта, позволяющих обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации; [4, ст. 19]

установление возможности установления обязательного общественного обсуждения закупок актом Правительства; [4, ст. 20]

установление новых требований к поставщику;

и т.д.

Перечисленные выше некоторые из новелл Федерального закона №44-ФЗ прямо не затрагивают вопрос защиты конкуренции. Вместе с тем, представляется, что любая норма направленная на минимизацию недобросовестного поведения со стороны заказчика, снижает риски от «запланированного» результата торгов.

Для целей настоящего исследования больший интерес представляют нормы, прямо расширяющие инструментарий обеспечения конкуренции. В их числе можно выделить:

Расширение спектра публикуемых на портале госзакупок сведений. Согласно ч.3 ст. 4 к будут подлежать публикации:

1) планы закупок;

2) планы-графики;

3) информацию о реализации планов закупок и планов-графиков;

4) информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, перечень иностранных государств, групп иностранных государств, с которыми Российской Федерацией заключены международные договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении закупок, а также условия применения такого национального режима;

5) информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным законом, об исполнении контрактов;

6) реестр контрактов, заключенных заказчиками;

7) реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

8) библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов;

9) реестр банковских гарантий;

10) реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний;

11) перечень международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международных финансовых организаций, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры;

12) результаты мониторинга закупок, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок;

13) отчеты заказчиков, предусмотренные настоящим Федеральным законом;

14) каталоги товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

15) нормативные правовые акты, регулирующие отношения, в сфере госзакупок;

16) информацию о складывающихся на товарных рынках ценах товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о размещаемых заказчиками запросах цен товаров, работ, услуг;

17) иные информацию и документы, размещение которых в единой информационной системе предусмотрено законом.

Сопоставление приведенного перечня с объемом доступной в настоящий момент на портале государственных закупок информацией говорит о существенном расширении прозрачности в сфере государственных закупок, что дает больше возможностей участнику гражданского для ведения конкурентной борьбы на рынке государственных закупок и для выявления нарушения собственных прав вследствие недобросовестной конкуренции.

Предоставление участниками закупки сведений о выгодоприообретателях (ч.19 ст.34), указанная норма направлена на противодействие заключению контракта с заинтересованностью со стороны лиц, ответственных за осуществление закупок. Вместе с тем, представляется, что практическое значение данной нормы для защиты конкуренции существенно снижено положениями ч.21 ст.34 Федерального закона №44-ФЗ, согласно которой «в случае непредоставления заказчику указанной в части 19 настоящей статьи информации участником закупки, с которым заключается контракт, информация об этом размещается в единой информационной системе в течение пяти дней с даты истечения срока, в течение которого такая информация должна быть предоставлена заказчику. Непредоставление такой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию, за исключением случая, предусмотренного частью 22 настоящей статьи». Безусловно, за непредоставление такой информации контрактом в силу ст.20 Федерального закона №44-ФЗ должна быть начислена пеня. Но, представим ситуацию заключения контракта с заинтересованностью, сведения не представлены. Пеня должна быть взыскана в порядке искового производства путем обращения в суд со стороны заказчика, который по условиям моделируемой ситуации имеет заинтересованность в контракте, то есть очевидно, иск подан не будет. Обращаться в ФАС РФ в силу данного факта заказчик обязан лишь в случае выявления обстоятельств, указанных в ч.22 ст.34 (то есть заинтересованности), а следовательно, очевидно не будет. Естественно, указанные обстоятельства могут быть выявлены ФАС при осуществлении функций по контролю и надзору, однако в данном случае защита нарушенных прав будет более затруднительной, чем если бы законодатель предусмотрел неисполнение обязанности по предоставлению информации как основания для оспаривания сделки.

Внедрение в закон антидемпинговых мер (ст.37), равно как и установления обязательного обеспечения (за исключением закупки у единственного поставщика).

Изменение требований к оценкам заявок. В Федеральном законе №44-ФЗ ко всем формам государственных закупок кроме запроса предложений, применяются два из перечисленных критериев оценки (критерий цены является обязательным):

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. [4, ст. 32, п. 1]

В случае, если контракт предусматривает последующее обслуживание в течение срока службы товара, результата работы, то возможно применение одного критерия - стоимости жизненного цикла. [4, ст. 32, п. 3]

Расширение требований к применению критериев (Федеральным законом №94-ФЗ эти требования применялись только в отношении заключения контракта, заключаемого путем конкурса), направлено на обеспечение объективности выбора поставщика/подрядчика. Следовательно, данная мера также расширяет гарантии свободной конкуренции, снижая степень административного усмотрения у заказчика при заключении контракта. Следует отметить, положения Федерального закона №44-ФЗ будут вступать в силу не единовременно, практическая реализация норм Федерального закона №44-ФЗ потребует принятие подзаконных актов, на которые содержаться ссылки в законе, то есть, само по себе принятие закона не является на текущий момент точкой в развитии законодательства о государственных закупках и антимонопольного права.

Приведенный выше обзор новелл, вносимых Федерального закона №44-ФЗ свидетельствует о расширении спектра норм, призванных гарантировать защиту конкуренции в сфере государственных услуг. Существенным является расширение открытости и прозрачности данной деятельности и внедрение и расширение роли интернет ресурсов в ее проведении. В принципе, можно сказать, что данные нововведения являются не рывком в сторону повышения прозрачности, а закономерным движением развития законодательства о государственных закупках. Применение электронного портала, например, было внедрено в практику до принятия Федерального закона №44-ФЗ, и в настоящий момент законодатель расширил сферу применения уже апробированного инструмента защиты свободной конкуренции.

То есть, говоря о государственной политике в сфере антимонопольного регулирования госудаственных закупок, можно констатировать тенденцию к повышению открытости, преимущественному использованию конкурсных форм, снижению степени адмиистративного усмотрения при определении подрядчика.

Помимо изложенных тенденций следует отметить тенденцию к расширению сферы действия императивных требований (в том числе и направленных на защиту конкуренции) в сфере организации закупок. В 2011 г. был принят Федеральный закон №223-ФЗ, который установил сходные с государственными закупками требования на государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, а также на их дочерние хозяйственные общества. [5, ст. 1, п. 2] Заключаемые в данном случае договоры имеют смежную с государственными закупками направленность. При этом, учитывая деятельность поименованных в Федеральном законе №223-ФЗ юридических лиц в публичном интересе, представляется, что последующим шагом законодателя будет внедрение возникающих при осуществлении ими закупок правоотношений в контрактную систему.

Реализация изложенных выше новелл законодательства, равно как реализация действующих норм о защите конкуренции в данной сфере обеспечено контрольной деятельностью в данной сфере, предполагающей в том числе и применение принудительной силы государства. Следует отметить, что организация государственных закупок предоставляет участникам данных правоотношений инструменты досудебной защиты - возможность направления жалоб, в зависимости от сферы компетенции контролирующего органа - в Федеральную антимонопольную службу или в Рособоронзаказ. Портал государственных закупок содержит сведения о поданных жалобах, ходе их рассмотрения и принятых решениях, что не только расширяет возможности заявителя по защите своих прав, но и дает возможность анализировать практику ФАС при подготовке правовой позиции при обращении с жалобой. Следует отметить, что данная тенденция власти к расширению использования интернет ресурсов, информационного поля о правоприменительной практике и ходе рассмотрения споров, в различных сферах (например, электронная подача заявлений и публикация в сети информации о ходе рассмотрения споров успешно внедрена в работу арбитражных судов), что является позитивной тенденцией в сфере обеспечения прав граждан и организаций.

Выборочный анализ жалоб, рассмотренных Федеральной антимонопольной службой показывает, что данный институт позволяет обеспечить восстановление прав, нарушенных неправомерным ограничением конкуренции.

В заключении, хотелось бы сказать, что хотя внесенные законодателем новеллы в целом способствуют расширению свободной конкуренции в сфере государственных закупок, представляется что сам Федеральный закон №44-ФЗ содержит нормы, необоснованно конкуренцию ограничивающие.

Так, ст. 30 предусматривает право заказчика указать в числе условий контракта обязанность подрядчика привлечь субподрядчика из числа субъектов малого предпринимательства и социальноориентированных некоммерческих организаций. Тот факт, что сама по себе данная норма противоречит Гражданскому кодексу РФ, в том смысле что привлечение субподрядчика - право подрядчика, соглашением сторон может быть установлен запрет на его привлечение, но не обязанность, в рамках темы о защите конкуренции не столь важен, хотя в целом данный подход и видится ошибочным. С точки зрения свободы конкуренции важно следующее: Федеральный закон №44-ФЗ устанавливает обязанность государственных и муниципальных заказчиков определенную часть контрактов заключать с субъектами малого предпринимательства и социальноориентированными некоммерческими организациями. Использование субподряда позволяет выполнить данные требования, при этом сами субподрядчики привлекаются не на основании конкурса. То есть, можно прогнозировать проблемы, что в качестве субподрядчиков будут привлекаться субъекты малого предпринимательства афиллированные с заказчиком. При распространенном применении данного механизма свободная конкуренции между субъектами малого предпринимательства на рынке госзакупок фактически будет ограничена, так как выбор субподрядчика лежит на подрядчике. Если же установить право заказчика на выбор конкретного субподрядчика, то конкуренция опять же будет ограничена поскольку торги на право стать субподрядчиком не предусмотрены Законом в принципе.

Полагаем, что компромиссным вариантом, обеспечивающим как участие в реализации контрактов субъектов малого предпринимательства, так и свободную конкуренцию за счет торгов между ними (а также устранение коллизии между Законом о контрактной системе и ГК РФ) может стать замена института субподряда на использование договорной модели с участием в качестве подрядчиков нескольких лиц (ст.707 ГК РФ). Указанное позволит как привлечь к части работ субъекты малого предпринимательства и социальноориентированные некоммерческие организации, так и использовать для их привлечения конкурсные процедуры.

Отдельно следует отметить необходимость дальнейшего совершенствования правовых мер по борьбе с картелями. Как было уже сказано выше, основные проблемы в данной сфере лежат в первую очередь в организационной плоскости, что обусловлено сложностью выявления и доказывания картельных сговоров. Определенные меры организационного характера в данном направлении уже приняты: в структуре ФАС создано антикарельное подразделение - Управление по борьбе с картелями. [6] Однако, на уровне ведомственных актов ФАС организационные проблемы в полной мере решить невозможно, поскольку компетенция самого ФАС ограничена.

Многие авторы отмечают в качестве основной проблемы в области противодействия картелям - отсутствие у ФАС статуса субъекта оперативно-розыскной деятельности, а запросы ФАС не являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРД). В 2009 г. ФАС был наделен правом проводить внеплановые проверки, однако без осуществления оперативно-розыскных мероприятий противодействие картелям будет существенно затруднено.

Таким образом, представляется целесообразным наделить ФАС статусом субъектов ОРД. В пользу этого говорит и мировая практика. «Достаточно широкие полномочия по борьбе с картелями имеют и другие антимонопольные органы развитых стран. Среди них: возможность самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия (прослушка, слежка, съем информации с каналов связи) или давать обязательные для исполнения поручения по их проведению компетентным органам; право на проведение внезапных обысков в офисах и других местах ведения предпринимательской деятельности, а также в жилых помещениях, принадлежащих менеджерам проверяемых организаций; возможность изъятия любых документов, компьютеров и иных носителей информации при проведении таких обысков; полномочия по приостановлению деятельности организаций, подозреваемых в нарушении антимонопольного законодательства». [12]