Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»

Факультет государственного и муниципального управления

Кафедра управления государственными и муниципальными заказами

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

На тему: «Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России»

Студент группы №59-ГЗ

Товмасян А.А.

Научный руководитель:

Серажетдинов Р.Р.

Рецензент:

Кнутов А.В.

Москва, 2013



Содержание

Введение

Глава 1. Система государственных закупок в России

1.1 Российская модель построения системы государственных закупок

1.1.1 Предпосылки и суть реформы 2005 года

1.1.2 Основные результаты введения Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

1.2 Переход от российской системы государственных закупок к международной

1.2.1 Причины перехода

1.2.2 ФКС, как одна из форм организации государственных закупок

1.2.3 Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Глава 2. Международный опыт антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок

2.1 Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США

2.2 Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в ЕС

Глава 3. Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в России

3.1 Антимонопольная политика в России

3.2 Практика антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок в России

Заключение

Список литературы

Приложение 1. Признаки, указывающие на возможность сговора в сфере государственных закупок в США

Приложение 2. Количество дел о нарушении статьи 11 Федерального закона №135 «О защите конкуренции



Введение

Современная экономика, как свидетельствует практика всех индустриально развитых стран мира, предполагает активное участие в ней государства как субъекта рыночных экономических отношений, а также как регулирующего органа.

Государственная политика учитывает такой важный рыночный регулятор, как конкуренция, вместе с тем, ошибочно было бы считать, что она образуется на рынках автоматически, тем более в условиях наличия множества естественно монопольных производств.

В качестве обязательного элемента правительствами государств формируется система государственного регулирования экономики, которая предусматривает создание благоприятных условий для развития конкурирующей среды на рынке товаров и услуг. Необходимо отметить, что одним из важнейших инструментов системы государственного регулирования является антимонопольное законодательство.

«Антимонопольное законодательство - система правовых норм и институтов, комплекс законов и правительственных актов, способствующих развитию конкуренции, направленных на ограничение и запрещение монополий, препятствующих созданию монопольных структур и объединений». [26]

Антимонопольная законодательная база Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон №135-ФЗ) и других федеральных законов, направленных на защиту конкуренции, в частности - на предотвращение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. [2]

Таким образом, определение антимонопольного регулирования можно сформулировать как: деятельность по установлению и реализации правил ведения экономической деятельности на товарных рынках, осуществляемая государством целенаправленно в отношении вышеперечисленных субъектов экономической деятельности с целью защиты добросовестной конкуренции и обеспечения эффективности рыночных отношений.

В рамках рыночных отношений товарно-денежный оборот приобретает специфичный характер и опирается на договорные, контрактные связи власти и бизнеса. Регулирование данных отношений, уравновешивание спроса и предложения, порядок входа и выхода на государственный рынок регламентирует отдельный институт - система государственных закупок.

Таким образом, возможно, выделить еще один важный инструмент системы государственного регулирования - институт государственных закупок, способный в значительной степени оказывать влияние на структурную перестройку экономики страны, создание и внедрение новых технологий, а также на социальную политику государства.

Масштабность влияния государственных закупок требует эффективной деятельности данной системы, которая во многом зависит от качества ее регулирования.

В Российской Федерации система государственных закупок функционирует в соответствии с Федеральным законом №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №94-ФЗ), Федеральным законом №135-ФЗ, Федеральным законом №213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Федеральный закон №213-ФЗ), Федеральным законом №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-ФЗ) Гражданским и Бюджетным Кодексами РФ, а также другими нормативно-правовыми актами.

Таким образом, антимонопольное законодательство, являясь относительно самостоятельным элементом государственного регулирования, оказывает непосредственное воздействие и на сферу государственных закупок, которые также в свою очередь влияют на микро- и макроэкономические показатели страны. В данной работе произведен анализ влияния антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России. Данный анализ основывается на предположении о том, что при антимонопольном регулировании государственных закупок недостаточно эффективно соблюдаются конкурентные принципы в сфере государственных закупок в России.

Тематика антимонопольного регулирования очень актуальна для развития российской экономики, где степень монополизации рынка выше, чем в государствах с исторически сложившимся рыночным хозяйством. В частности, представляется актуальным для российской практики анализ влияния подобного регулирования на государственные закупки, поскольку именно государство разрабатывает экономическую стратегию и политику, обеспечивает экономическую безопасность, создает условия и механизмы для реализации конкурентных преимуществ национальных производителей на мировом и на внутреннем рынках. Объект исследования - уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России. Предмет исследования - влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России.

Таким образом, цель дипломной работы - оценка степени влияния антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России.

Для достижения выше поставленной цели необходимо выполнить следующие задачи:

Исследовать российскую модель построения системы государственных закупок

Проанализировать переход от российской системы государственных закупок к международной

Исследовать международный опыт антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок

Исследовать систему антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок в России

Проанализировать влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России



Глава 1. Система государственных закупок в России

1.1 Российская модель построения системы государственных закупок

Одной из наиболее радикальных реформ второй половины 2000-х годов, затронувшая множество экономических агентов как на стороне государства, так и на стороне частного сектора, является принятие Федерального закона № 94-ФЗ 21 июля 2005 г., вступивший в силу с 1 января 2006 года.

Если обратиться к истории, то можно заметить, что элементы законодательного регулирования государственных закупок появились в России еще в петровские времена. Хотя зачастую некоторые эксперты находят примеры использования конкурсных процедур и в эпохе Ивана Грозного. [21, 15-16] Но следует отметить, что опыт регламентирования государственных закупок оказался невостребованным при создании ныне существующей системы государственных закупок.

Многие специалисты считают, что современная система государственных закупок России опирается преимущественно не на национальный исторический опыт, а на зарубежный. Можно проследить взаимосвязь основных законодательных, нормативных и методических документов с аналогичными документами ООН. «В первую очередь, это касается типового закона о государственных закупках ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL - Комиссия ООН по праву международной торговли) о закупках товаров (работ) и услуг и положений о закупках Всемирного банка. Ярчайшим примером можно назвать "Методические рекомендации по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсную документацию)", утвержденную приказом Минэкономики России 30.09.1997 №117, являющиеся практически дословным переводом типовых конкурсных документаций Всемирного банка». [32]

Следует отметить, что "национальный" фактор, уровень профессионализма, степень коррумпированности и бюрократизации, являются основными индикаторами, влияющие на эффективность системы закупок. Но не стоит пренебрегать и опытом зарубежных стран. Однако к этому процессу нужно подходить очень аккуратно. Именно из-за необдуманного перенятия зарубежного опыта и возникают многие проблемы. Рассмотрим основные из них.

Главной проблемой использования зарубежного опыта в России является ее фрагментальность и поэтому, как результат, малоэффективность, так как заимствующиеся набор механизмов и процедур не вписываются в уже сформировавшийся аппарат, не учитывается особенность менталитета агентов, принимающих непосредственное участие в процедуре государственных закупок.

Другой стороной проблемы является использование метода или норматива без анализа причин его применения. Например, «определение ценового порога между конкурсом и запросом котировок, а также между закупками без формальных процедур и котировками». [25, 89-90]

Таким образом, при развитии российской системы закупок, ее нормативно-правового регулирования, необходимо максимально использовать накопленный как российский, так и международный опыт. «Однако при этом следует тщательно прорабатывать вопрос практического применения любого из внедряемого подхода, иначе вместо повышения эффективности и прозрачности закупок, на выходе получится сложная, медленная и дорогостоящая система, эффективность которой будет высокой лишь на бумаге и в отчетах с высоких трибун». [17, 339-343]

1.1.1 Предпосылки и суть реформы 2005 года

Реформа законодательства о государственных закупках в 2005 -- 2006 гг. была вызвана объективными причинами. В 2000-е годы при увеличении государственного бюджета в России значительно вырос объем государственных заказов, размещаемых федеральными и региональными органами власти. Так, по данным Всемирного банка, «в 2002 г. объем государственных закупок составлял примерно 12 млрд. долл., или 8,7% расходов консолидированного бюджета, а к 2004 г. он вырос до 22 млрд. долл., или 11,7%». [43]

Следует отметить, что в отличии от ситуации переодических неплатежей в 1990-е годы теперь государство исполняло свои обязательства по оплате продукции и услуг, поставленных по государственному заказу. В результате государственные заказы стали привлекательными и для многих фирм превратились в важный источник дохода. «По данным обследования 500 предприятий, проведенного ГУ--ВШЭ и Т. Фраем весной 2007 г. в восьми регионах Европейской части России, свыше половины фирм-респондентов реализовывали свою продукцию или услуги государственным предприятиям и учреждениям. Причем для 23% промышленных компаний и 30% предприятий сферы услуг, участвующих в таких поставках, их доля в общем объеме реализации превышала 25%». [24, 118-134]

При этом в начале 2000-х годов сфера государственных закупок в России стала становиться более коррумпированной. О расширении масштабов коррупции косвенно свидетельствовало увеличение доли государственных контрактов, размещенных у единственного источника, и другие аналогичные показатели. По данным упомянутого доклада Всемирного банка, «среднее количество организаций, участвующих в контрактных закупках на федеральном уровне, снизилось с 4,2 в 2003 г. до 3,1 в 2004 г». [17, 237-239] антимонопольное регулирование государственный закупка

Можно говорить, что Федеральный закон №94-ФЗ был принят как реакция на проблемы, накопившиеся в секторе государственных закупок.

При проведении реформы законодательства о государственных закупках в 2005-2006 гг. разработчиками Федерального закона №94-ФЗ планировалось повысить эффективность государственных закупок посредствам реализации следующих идей.

Создание условий для конкуренции. Для этого предполагалось обеспечить свободный доступ к участию в государственных закупках для всех хозяйствующих субъектов, в первую очередь малых и средних предприятий. Недопущение установления квалификационных требований и ограничения веса «качественных» характеристик поставщика при оценке и отборе заявок должны были способствовать расширению возможности доступа для новых участников. Входу малого и среднего предпринимательства на рынок государственных закупок также способствовали установленные Федеральным законом №94-ФЗ низкие стоимостные пороги, начиная с которых государственные заказчики были обязаны проводить конкурентные закупочные процедуры (60 тыс. руб. в 2006--2007 гг., 100 тыс. руб. -- до настоящего времени).

Обеспечение максимальной прозрачности закупок. После вступления в силу Федерального закона №94-ФЗ вся информация о закупках стала унифицированной и в обязательном порядке размещается на едином официальном сайте. Прозрачность государственных закупок обеспечивалась ориентацией на отбор заявок-победителей по критерию минимальной цены, что по мнению разработчиков закона должно было ограничить возможности манипулирования результатами торгов со стороны государственных заказчиков.

Преодоление коррупции. В период разработки и принятия Федерального закона №94-ФЗ коррупция воспринималась как главная проблема государственных закупок. Наряду с обеспечением их прозрачности решению этой проблемы должны были способствовать формализация и унификация всех закупочных процедур при резком ограничении возможностей государственного заказчика и его сотрудников, проводящих закупки, влиять на отбор поставщиков. Борьба с коррупцией осуществлялась посредствам простых инструментов контроля, что предполагало использование простых процедур закупок, которые регулятору легче контролировать.

Осуществление данных идей опиралось на набор санкций, закрепленных в Кодексе об административных правонарушениях (далее - КоАП). В случаи несоблюдении норм Федерального закона №94-ФЗ контролирующие органы в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) и ее территориальных органов могли признать результаты проведенных торгов недействительными, наложить штрафы на должностных лиц, ответственных за проведение закупок в организациях-госзаказчиках. «В дальнейшем закон стал трактоваться как часть антимонопольного законодательства, и в соответствии с Федеральным законом №135-ФЗ санкции за нарушение Федерального закона №94-ФЗ были расширены вплоть до уголовной ответственности». [25, 94] Основанием для возбуждения дел и применения санкций служили обращения поставщиков, интересы которых при проведении торгов были ущемлены. Также при рассмотрении спора контролирующие органы стали исходить из презумпции добросовестности поставщика и недобросовестности заказчика.

Можно констатировать, что все названные элементы действительно взаимосвязаны. Вместе с тем опыт многих стран показывает, что для эффективной реализации институциональных реформ ключевое значение имеет дизайн создаваемых институтов.

1.1.2 Основные результаты введения Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

«Введение Федерального закона №94-ФЗ сопровождалось существенным расширением масштабов государственных закупок: с 2007 по 2009 г. их объем вырос в два раза -- со 1922 млрд. до 3981 млрд. руб. При этом темпы роста объема государственных закупок после принятия Федерального закона 94-ФЗ существенно опережали динамику ВВП». [25, 95]

Но следует отметить, что после вступления в силу Федерального закона №94-ФЗ возникли существенные проблемы. Так, согласно данным мониторинга Института государственных закупок ГУ--ВШЭ, в 2006 г. нарушения процедур, предусмотренных Федеральным законом №94-ФЗ, отмечались более чем в 80% проведенных закупок, в 2007 г. этот показатель снизился до 60%, но в дальнейшем он практически не менялся.

Объяснения данного рода процедурных нарушений были разные. Государственные заказчики говорили о сложности процедур Федерального закона №94-ФЗ, нехватке специалистов, ограничениях Бюджетного кодекса.

Разработчики Федерального закона №94-ФЗ утверждали то, что нарушения процедур скрывают неравные условия конкуренции и предпочтения государственных заказчиков по отношению к конкретным поставщикам. Вместе с тем практика применения Федерального закона №94-ФЗ выявила много объективных проблем, затруднявших выполнение организациями-госзаказчиками своих основных функций.

Так, на стадии формирования и размещения заказа стоит отметить следующие проблемы: невозможность гарантировать надлежащее качество закупки только за счет детализации технического задания, отсутствие надежной базы для объективного определения начальных цен контрактов, длительность процедур открытого конкурса/аукциона.

На стадии исполнения заказа: невозможность адаптировать контракт к изменению внешних условий, высокие риски поставки товара ненадлежащего качества, срыв установленных сроков поставки, ограниченные возможности заказчика воздействовать на недобросовестного поставщика. [25, 95]

1.2 Переход от российской системы государственных закупок к международной

1.2.1 Причины перехода

В целях совершенствования законодательства о закупках и улучшения ситуации в области конкуренции необходимо провести ряд мероприятий, направленных на решение системных проблем.

Во-первых, требуется создание комплексной системы управления рисками госзакупок, включающую различные типы рисков и формы их проявления на этапах закупочного цикла. В процессе разработки Федерального закона №94-ФЗ основным фактором риска, принимаемым во внимание, считалась коррупция. Тем не менее, как показывает практика применения Федерального закона №94-ФЗ, риск ненадлежащего исполнения или неисполнения заказа может быть вызван также недобросовестным поведением и некомпетентностью поставщиков.

Федеральный закон №94-ФЗ не решил полностью и проблему коррупционных рисков, которые переместились на другие стадии закупочного цикла. Проявлениями данных рисков стали: сговор заказчика и поставщика, реализуемый посредством излишней детализации технического задания; увеличение числа несостоявшихся торгов в результате которых заключаются контракты по цене, близкой к стартовой; сговор потенциальных поставщиков, которых регистрируют и допускают на аукционы, но они не принимают в них непосредственного участия; срыв процедур размещения заказов посредством демпинга в заявках участников или необоснованных жалоб на действия заказчиков; неформальное урегулирование споров в связи с неисполнением, несвоевременным или недобросовестным исполнением контрактов в результате как выбора недобросовестных поставщиков, так и некомпетентных действий заказчиков. [24, 133-134]

Одной из важных задач, стоящих на пути реформирования законодательства, является минимизация как коррупционных рисков, так и рисков неисполнения заказов, в том числе внедрение системы управления данными рисками.

При этом необходимо отметить, важность создания действенных механизмов селекции, стимулов и санкций, которые смогли бы ограничить доступ в систему госзакупок недобросовестных и некомпетентных агентов в лице поставщиков и заказчиков. Результативность действий агентов должна подвергаться оценке, основанной на критерии качества выполненных работ, поставленных товаров, оказанных услуг, а также эффективности выполнения государственными и муниципальными заазчиками основных функций, для обеспечения которых осуществляются госзакупки. [25, 95-96]

Во-вторых, необходимо привести в соответствие цели законодательного регулирования закупок и цели государственных и муниципальных закупок. В настоящее время законодательство регулирует лишь процедуры торгов, а понятие эффективности закупок с точки зрения контролирующих органов означает только соблюдение процедур Федерального закона №94-ФЗ. В действительности конечной целью государственных и муниципальных закупок является обеспечение государственных потребностей. Поэтому система регулирования должна учитывать степень достижения конечной цели. Важным инструментом в решении данной проблемы выступает мониторинг госзакупок, позволяющий качественно расширить систему регулирования.

В-третьих, следует установить баланс прав и ответственности поставщика и заказчика. До 2005 г. наблюдался дисбаланс, выраженный в меньшей защищенности прав поставщиков и меньшей ответственности заказчиков. С принятием Федерального закона №94-ФЗ обеспечил участников размещения заказа гарантией защиты прав и законных интересов. Однако, наметившийся дисбаланс в правах и ответственности поставщиков и заказчиков сохранился. [25, 95-96]

Международный опыт показывает эффективность применения квалификационных требований ко всем участникам процесса с целью развития добросовестной конкуренции и повышения качества поставляемых товаров, работ и услуг. Непременным условием применения подобных требований является недискриминационный характер, подразумевающий точность определений и стандартизацию в соответсвтии с предметом закупки.

Кроме того, в международной практике распространена оценка качества конкуренции согласно совокупности критериев конкурентоспособности и экономической эффективности закупки за период жизненного цикла: цене, качеству, надежности. [32] В российской практике единственным показателем служит цена.

В-четвертых, важно учитывать издержки всех участников торгов в связи с соблюдением процедур Федерального закона №94-ФЗ. Существующие системы контроля и регулирования имеют упрощенный вид и не влекут значительных административных издержек, но при этом также существуют издержки, которые несут поставщики и заказчики в связи с необходимостью соблюдать требования Федерального закона №94-ФЗ. Данные издержки могут быть заложены в цену контракта путем абсолютного завышения цены поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг при отсутствии достаточной конкуренции на торгах или путем относительного завышения цен при поставке товаров низкого качества. Такое перераспределение издержек приводит либо к снижению качества результатов выполнения функций заказчиками либо к уменьшению объема реализуемых функций.

Необходимо отметить то, что решить вышеперечисленные задачи можно при комплексном подходе к регулированию системы государственных и муниципальных закупок, который охватывает все стадии размещения заказа, а именно: планирование закупок, размещение заказа и исполнение контрактов. Обсуждение концепции Федеральной контрактной системы, возобновленное в 2009 г., отражает факт понимания правительством существующих проблем и действий, которые необходимо предпринять для их разрешения.

1.2.2 ФКС, как одна из форм организации государственных закупок

Федеральная контрактная система представляет собой совокупность мер правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах посредством реализации взаимосвязанных этапов:

Прогнозирования и планирования обеспечения государственных и муниципальных нужд, включая планирование бюджетных ассигнований на государственные закупки (в части прогнозирования потребности, обоснования приоритетных направлений) и управление созданными активами;

Осуществления закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд;

Осуществления мониторинга, контроля и аудита, в том числе полноты и качества удовлетворения государственных и муниципальных нужд. [4, Ст. 3, п. 1]

Таким образом, целью построения федеральной контрактной системы является обеспечение выполнения публичных обязательств государства при эффективном использовании ресурсов посредством реализации единого цикла формирования, размещения государственного заказа и исполнения государственных контрактов. Подобная организация закупочной системы позволяет осуществлять поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг соответствующего потребностям заказчика качества, а также гарантирует надежное управление технологическими и экономическими рисками, существенное снижение коррупции в государственном секторе.

В основе федеральной контрактной системы лежат следующие принципы:

Принцип открытости (прозрачности).

Все размещенные сведенья должны быть достоверными и своевременными, а также находиться в свободном доступе для всех граждан, за исключением тех, что составляют государственную тайну. Но заказчики обязаны предоставить такие сведения добровольным общественным объединениям при реализации ими своих полномочий по контролю, с условием, что они не будут разглашать полученные сведения;

Принцип конкуренции. Согласно данному принципу для всех участников закупок создаются равные условия, а также запрещается совершение заказчиками, специалистами контрактной службы заказчика, участниками закупок действий, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Принцип профессионализма заказчика. Согласно данному принципу закона о контрактной системе осуществлять деятельность по закупкам должны квалифицированные, специально привлекаемые лица.

Принцип единства. Данный принцип позволяет обеспечить государственные и муниципальные нужды в товарах, работах и услугах посредством последовательной и эффективной реализации этапов прогнозирования, планирования, осуществления, аудита и контроля в федеральной контрактной системе.

Ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность расходования бюджетных средств предполагает персональную ответственность должностных лиц за действия (бездействия) по достижению наиболее выгодного ожидаемого результата при эффективном расходовании бюджета.

Таким образом, федеральная контрактная система сегодня включает в себя как и принципы форм предшествующих ей, так и новые, обусловленные развитием экономики, необходимостью диверсификации бюджетных рисков.

1.2.3 Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

В последние несколько лет в России обсуждалась необходимость внедрения более совершенной формы организации государственных закупок, представленной в виде законопроекта «О Федеральной контрактной системе», создание которой было одним из требований президента Российской Федерации в Послании о бюджетной политике на 2010-2012 годы. [23] Необходимость новых подходов в управлении ресурсами государства, обусловила создание и развитие концепции эффективного использования бюджетных средств.

В настоящее время Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон №44-ФЗ. [29] Логичным будет исследовать данный закон с позиции выявления преимуществ и недостатков организационной модели, предлагаемой в нем, в сравнении с действующим законодательством о государственных закупках - Федеральным законом №94-ФЗ. То есть, необходимо отметить, на сколько удалось элиминировать в Федеральном законе №44-ФЗ недостатки Федерального закона №94-ФЗ, с целью снизить возможности оппортунистического противоправного поведения со стороны представителей заказчика, что, в свою очередь, будет способствовать и защите конкуренции.

Одним из основных преимуществ Федерального закона №44-ФЗ является усиление и централизация контроля за государственными закупками на стадии их планирования и исполнения, расширение портфеля способов закупочных процедур, модификация критериев оценки конкурсных заявок, а также повышение уровня требований к «закупочному персоналу».

Принципиально новой идеей Федерального закона №44-ФЗ в области контроля является идея общественного контроля, согласно которой гражданам, общественным объединениям и объединениям юридических лиц предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно Федеральному закону №44-ФЗ, общественные объединения и объединения юридических лиц, осуществляющие общественный контроль, вправе: подготавливать предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; направлять заказчикам запросы о предоставлении информации об осуществлении закупок и о ходе исполнения контрактов; осуществлять независимый мониторинг закупок и оценку эффективности закупок, в том числе оценку осуществления закупок и результатов исполнения контрактов в части их соответствия требованиям настоящего Федерального закона; обращаться от своего имени в государственные органы и муниципальные органы с заявлением о проведении мероприятий по контролю в соответствии с настоящим Федеральным законом; обращаться от своего имени в правоохранительные органы в случаях выявления в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссий по осуществлению закупок и их членов, должностных лиц контрактной службы, контрактных управляющих признаков состава преступления; обращаться в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации. [4, ст. 102, п. 3]

Следует отметить, что члены общественных объединений и объединений юридических лиц обязаны обеспечивать конфиденциальность сведений, полученных в ходе осуществления ими общественного контроля. [4, ст. 102, п. 5]

Однако существенным недостатком Федерального закона №44-ФЗ является то, что он не предусматривает порядок разрешения разногласий по итогам этих заседаний, что создает опасность того, что данное правомочие останется лишь формальностью.

Еще одни недостатком в предложенном механизме контроля является опасность торможения процесса закупок в связи с правом общественных организаций по контролю требовать предоставления информации и обязанности предоставления такой информации.

Также, Федеральный закон №44-ФЗ предусматривает различные способы закупки в зависимости от объекта закупки, рисков, связанных с ним, а также обеспечивает надежность поставщика.

К пяти перечисленным в Федеральном законе №94-ФЗ способам закупок (открытый конкурс; электронный аукцион; запрос котировок; закрытые способы осуществления закупок товаров, работ и услуг; закупка из единственного источника), были добавлены три новые закупочные процедуры: запрос предложений; конкурс с ограниченным участием; двухэтапный конкурс.

При этом, в отличие от Федерального закона №94-ФЗ, аукцион не будет более использоваться, размещать заказы можно будет только через электронные аукционы и закрытые аукционы, а также предусматривается возможность подписания контракта с победителем в письменной форме.

Введение новых закупочных процедур получило противоречивую оценку со стороны экспертов. С одной стороны, оно делает систему государственных закупок более гибкой, «заказчик имеет возможность выбирать между несколькими равнозначными с точки зрения защиты конкуренции и обеспечения прозрачности процедуры вариантами, что дает ему возможность учитывать конкретную ситуацию закупки». [33]

С другой стороны, увеличение количества способов размещения заказа, увеличение уровня самостоятельности заказчика критикуется за то, что появляется риск снижения конкуренции и увеличения возможностей для субъективного отбора исполнителей контрактов. [34] Уровень конкуренции снижается за счет того, что в Федеральном законе №44-ФЗ прописано лишь небольшое количество требований к выбору закупочной процедуры. При этом некоторые критерии, на которых основывается выбор процедуры закупки, имеют общий характер, неконкретны, что ведет к их множественному толкованию.

На наш взгляд, тенденция увеличения гибкости закупочных процедур имеет положительный характер, она позволит достичь наиболее эффективных результатов закупочных процедур, за счет выбора оптимальных характеристик объектов закупки, установления объективных критериев оценки контрактов. Для того, чтобы обеспечить соблюдение установленных правил, предлагаемые изменения должны сопровождаться ужесточением санкций за нарушение норм законодательства.

Для этого Федеральный закон №44-ФЗ предусматривает обоснование осуществления закупки, которое заказчик прилагает к Плану-графику закупок, также данный закон обязует государственных и муниципальных заказчиков устанавливать минимально достаточные требования к товарам, работам и услугам (нормирование в сфере закупок), которые будут одновременно обеспечивать достаточное и качественное обеспечение государственных и муниципальных учреждений всем необходимым, но в то же время предупреждать нецелевое, чрезмерное расходование бюджетных средств (например, на товары категории «люкс»).

Очередным нововведением Федерального закона №44-ФЗ является модификация критерий оценки заявок. Согласно Федеральному закону №44-ФЗ заказчик вправе использовать следующие критерии для оценки заявок участников:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. [4, ст. 32, п. 1]

Следует отметить, что величина значимости критерия «расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, на использование результатов работ» не должна превышать величины значимости критерия «цена контракта».

Также, при проведении процедур определения поставщиков в целях заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, а также на финансирование проката или показа национального фильма, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ сумма величин значимости критериев «цена контракта» и «расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, на использование результатов работ» должна составлять не менее двадцати процентов. [4, ст. 32, п. 6]

С ценой контракта связано еще одно новшество - создание антидемпинговых мер при проведении конкурса и аукциона.

 Так, Федеральным законом №44-ФЗ предусмотрен повышенный размер обеспечения в ситуации, когда при начальной (максимальной) цене контракта более 15 млн руб. участник закупки снижает ее на 25 процентов и более. [4, ст. 37, п. 1] В таком случае контракт заключается с победителем закупки только после того, как он предоставит обеспечение исполнения контракта, в полтора раза превышающее размер обеспечения, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона.

Если же начальная (минимальная) цена контракта равна или менее 15 млн руб., то участник закупки может предоставить либо повышенное обеспечение, либо информацию, подтверждающую его добросовестность. К такой информации относятся сведения об определенном количестве и стоимости госконтрактов, заключенных с таким участником и исполненных им без применения неустоек (штрафов, пеней). [4, ст. 37, п. 3]

Также необходимо отметить то, что участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта, если им не было предоставлено обеспечение исполнения контракта при вышеуказанных случиях.

В случаи с научно-исследовательскими, опытно-конструкторскими или технологическими работами, оказание консультационных услуг заказчик вправе устанавливать в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая до или на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Следует отметить, что решение заказчика об отклонении заявки на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений не может быть обжаловано участником процедур закупок, представившим отклоненные заявки.

В случаи, если заказчиком использовались не предусмотренные определенные выше критерии или величины значимости критериев были установлены с нарушением требований, то процедура закупки может быть признана недействительной по иску участника процедуры. [4, ст. 32, п. 9]

Следует отметить еще одно положительное новшество Федерального закона №44-ФЗ - требования, предъявляемые к «закупочному персоналу».

Прежде всего, необходимо отметить, что в Федеральном законе №44-ФЗ «профессионализм заказчика» выделяется как отдельный принцип функционирования будущей системы. [4, ст. 6]

Контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок. [4, ст. 9. п. 1]

Новации Федерального закона №44-ФЗ по части установления ряда требований к закупочному персоналу были целесообразными, поскольку теперь люди, не прошедшие обучение или переобучение по данной специальности, не смогут работать в сфере государственного и муниципального заказа, что приведет к понижению количества ошибок, допускаемых закупочным персоналом, а это станет еще одним шагом для достижения эффективности закупок.

Таким образом, в качестве преимуществ Федерального закона №44-ФЗ можно выделить следующие:

Федеральный закон №44-ФЗ предусматривает единый цикл формирования, размещения и исполнения государственных и муниципальных контрактов;

Федеральный закон №44-ФЗ охватывает все стадии процесса закупок;

На основе мониторинга цен на закупаемую продукцию, результатов ранее заключенных контрактов и других инструментов планирования, Федеральный закон №44-ФЗ позволит оптимально определять начальную (максимальную) цену контрактов;

Усиление, централизация контроля за государственными и муниципальными закупками;

В Федеральном законе №44-ФЗ введена норма, исключающая возможности приобретения для нужд заказчиков предметов роскоши;

Расширение портфеля способов закупочных процедур;

Модификация критериев оценки конкурсных заявок;

Повышение уровня требований к участникам процедур закупок и «закупочному персоналу».

Но следует отметить, что вышеперечисленные преимущества заключают в себе и недоучтенные, на наш взгляд, недостатки, такие как:

Возможность двусмысленной трактовки отдельных положений статей Федерального закона №44-ФЗ;

Нет четкой пошаговой регламентации в прогнозировании, планировании, а также реализации (исполнении) контрактов;

Создание института общественного контроля не предусматривает разрешения споров, что делает правомочия института всего лишь формальностью;

Усиление контроля приведет к торможению процесса организации закупок за счет беспрестанного требования со стороны контролеров предоставления информации и иной документации по контракту;

Невозможность исключения человеческого фактора из процесса закупок: представитель заказчика (контрактный офицер) принимает решения опираясь на собственные представления, опыт, что может привести к субъективизации оценки;

Бюрократические проволочки.

Также необходимо отметить то, что Федеральный закон №94-ФЗ редактировался более 20 раз с момента вступления в силу. Но, несмотря на данные поправки, которые привели к экономии бюджетных средств в размере более 1 трлн. рублей за семилетний период действия Закона, прозрачности законодательства в области государственных закупок нет до сих пор. [31] Таким образом, благодаря учету в Федеральном законе 44-ФЗ недостатков Федерального закона 94-ФЗ снижается возможность оппортунистического противоправного поведения со стороны представителей заказчика, а, следовательно, положения Федерального закона №44-ФЗ способствуют защите конкуренции.



Глава 2. Международный опыт антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок

Созданию конкурентной среды в сфере государственных закупок в США и ЕС способствуют федеральная контрактная система, а также антимонопольное регулирование государственных закупок данных стран. Рассмотрим более подробно федеральную контрактную систему и антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США и ЕС.

2.1 Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США

Накопленный опыт в области государственных закупок в США (несмотря на более позднее законодательное оформление данной сферы Первый закон о регулировании федеральной системы государственных закупок был принят в США только в 1792 г. (для сравнения - первый сохранившийся российский нормативный акт, регламентирующий государственные закупки, датирован 7 июля 1654 г.)) и показатели эффективного функционирования системы государственных закупок на сегоднящний день обуславливают интерес рассмотрения данной системы в качестве международного опыта.

Работой по координированию деятельности в сфере государственных закупок США занимается Управление федеральной закупочной политики (Office of Federal Procurement Policy) [38, P. 7.104.58], созданное в 1974 г. в качестве консультативного органа при Министерстве управления и бюджета. Спмастоятельным постоянно действующим органом Управление стало в 1988 г. [44]

Одной из ключеввых фигур федеральной контрактной системы США является государственный заказчик в лице контрактного офицера. Контрактный офицер это уполномоченное лицо, официальный представитель государства в контрактном процессе, имеющий право заключать, администрировать или прерывать контракт от лица Правительства Соединенных Штатов. При этом он выступает гарантом соблюдения интересов Соединенных Штатов в контрактуемых расходах и доходах. [39]

Законодательством о закупках установлена персональная ответственность контрактного офицера за соответствие закупочных и иных хозяйственных действий условиям заключенных контрактов, процедурам, положениям законов и подзаконных актов, а также обязанность обеспечения справедливых, честных и непредвзятых подходов, выполнения требований контракта и достаточности средств к покрытию обязательств по нему.

В пределах делегированных полномочий контрактный офицер может выносить бизнес-суждения и участвовать в торгах. [39]

Также важную роль в федеральной контрактной системе США играют сертифицированные публичные бухгалтеры (certified public accountants), основной задачей которых является своевременная идентификация рисков увеличения сметы государственного контракта, а также оперативный мониторинг затрат в ходе исполнения государственных контрактов. По итогам своей деятельности сертифицированные публичные бухгалтеры предоставляют поквартальные отчеты государственному заказчику. Потребность в создании подобного института обусловлена разветвленной структура государственных контрактов, которая требует постоянного мониторинга.

В системе государственных закупок США формирование и размещение заказов направлено на обеспечение текущей деятельности (материально-техническое снабжение) и на закупки по профилю деятельности каждого конкретного государственного органа (прежде всего НИР и ОКР, а также капитальные вложения).

Основным законом, регламентирующим закупочную деятельность федеральных агенств является Свод правил государственных закупок (Federal Acquisition Regulation, FAR) [42, Vo1., Part 1 to 51], разработанный в 1984 г. Свод правил охватывает все этапы проведения закупок от планирования до вопросов управления заключенными контрактами до момента завершения их исполнения. Целью данного законодательного акта является обеспечение соблюдения единой закупочной политики и использования единых закупочных правил всеми агентствами, проводящими закупки для федеральных государственных нужд. Миссия FAR заключена в предоставлении всем государственным заказчикам продукции с наилучшим соотношением цена/качество (цена/затраты), с учетом ограниченного времени на проведение закупок. [39]

Законодательство выделяет по фактору цены следующие основные многопараметровые хозяйственные соглашения:

Контракт «издержки производства» (cost contract);

Контракт «разделения издержек» или «долевого участия» (cost sharing contract);

Контракт «издержки производства плюс фиксированное вознаграждение» (cost-plus-fixed fee contract);

Контракт «издержки производства плюс поощрительное вознаграждение» (cost-plus-incentive fee contract);

Контракт «издержки производства плюс вознаграждение и плюс прибыль» (cost-plus award - plus fee contract);

Контракт «возмещения издержек производства многократного поощрительного типа» (cost - reimbursement multiple incentive contract);

Контракт «время и материалы» (time and material contracts);

Контракт «затраты рабочего времени» (labor hours contract);

Кредитный контракт (letter contract);

Контракт на поставки товаров (indefinite delivery contract);

Генеральное соглашение (General agreement. Basic agreement);

Коммерческий контракт (commercial standard contract). [22, 926]

Согласно своду правил в США используются четыре процедуры размещения государственного заказа: открытые торги, двухэтапные торги, проведение переговоров, упрощенные способы закупок. [47]

Условием применения упрощенных способов закупок (Simplified Acquisition Methods) является непревышение суммы закупки 100 тыс. долларов США, в сумме не более 5,5 млн долларов США в год. Искусственное дробление объема закупки на части запрещено.

К упрощенным способам закупок относится:

- запрос ценовых котировок (Price Quotations);

- корпоративные закупочные пластиковые карты при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card);

- рамочные соглашения (Blanket Purchase Agreement) для регулярных закупок широкого ассортимента продукции (например, канцелярские товары и прочие расходные материалы);

- размещение заказов на закупку (Purchase Orders);

- другие упрощенные способы закупок.

С целью учета специфики закупок в области национальной обороны и безопасности было разработано Дополнение к своду правил государственных закупок для нужд национальной обороны (Defense Federal Acquisition Regulation - Supplement, DFARS). [41, 213-246] Данные инструкции предназначены для закупки продукции военного назначения Министерством обороны США и другими ведомствами.

При обеспечении текущих нужд применется принцип централизации, для реализации которого была создана специальная организация - Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA). Посредством Администрации общих услуг государственные заказчики закупают широкую номенклатуру товаров, работ и услуг, «единых и стандартных» для всех ведомств независимо от их профиля. В частности, GSA обеспечивает:

- аренду или приобретение офисных и производственных помещений в принадлежащих государству зданиях;

- услуги по охране, текущему обслуживанию и ремонту объектов недвижимости;

- поставку товаров по контрактам, заключаемым GSA с поставщиками, имеющими преференциальный статус;

- поставку средств вычислительной техники и нематериальных продуктов информационных технологий, а также сопутствующего консультационного сопровождения;

- оказание телекоммуникационных, транспортных услуг и услуг по доставке и т.п.;

- предоставление услуг по лизингу и аренду автомобильной техники.

Ежегодно в США государство размещает до 15 млн. контрактов практически во всех отраслях экономики, в том числе и в отраслях военно-промышленного комплекса (ВПК). [19, 119-121] Объем закупок и поставок, осуществленных GSA в 2011 г., составил 25,5 млрд. долларов США. [49]

Одной из задач Администрации общих услуг выступает снижение затрат непосредственно на осуществление самих закупочных процедур. Так, затраты GSA на проведение закупок в 2007 г. составили в 1,75%, а в 2009 и 2010 гг. они снизились до показателя в 1,55%. [49]

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США возложено на Антимонопольный департамент Министерства юстиции США и предназначено предотвратить возникновение ценового сговора (price-fixing) и мошеннических заявок (bid-rigging), которые являются нарушением статьи 1 Закона Шермана. Согласно данной статье, запрещаются все соглашения между потенциальными конкурентами, ведущие к ограничению конкуренции.

В соответствии с практикой правоприменения, ценовые сговоры и мошеннические заявки являются нарушением закона per se. [28] Для предъявления иска и вынесения соответствующего решения судебной инстанцией необходимо доказать только наличие соглашения о ценах в любой форме. Не требуется доказывать отрицательного влияния соглашения на конкуренцию и эффективность.

Практика антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок исходит из того, что основным фактором, стимулирующим конкуренцию, служат масштабные санкции за нарушение антимонопольного законодательства.

Также на предотвращение сговора и коррупции в области государственных закупок нацелен Закон о мошеннических сделках (False Claims Act). Он предоставляет значительные стимулы для частного раскрытия факта сговора при заключении сделки. Таким образом, человеку, благодаря которому был установлен факт мошеннической сделки, за счет государства выплачивается от 15 до 30 % суммы, потраченной на исполнение этой сделки. Кроме того, Закон защищает информаторов от любого преследования со стороны их работодателей. [40] Необходимо отметить, что норма вознаграждении информатора, безусловно, допускает оппортунистическое поведение, но также необходимо отметить и то, что эта норма способна сдерживать злоупотребления в сфере государственных закупок.