Оценка применимости опыта ЕС в регулировании конкуренции на рынках цифровых технологий для России

Кратко рассмотрев вопросы, связанные непосредственно с правом, мы предлагаем обратить внимание на правоприменение в России и Европейском союзе на рынках цифровых технологий. Если сравнивать статистику по количеству рассмотренных дел на данных рынках в рамках указанных юрисдикций, можно заметить, что ФАС России вынесла 30 решений по делам в сфере информационных технологий Сайт ФАС России fas.gov.ru; база решений solutions.fas.gov.ru., тогда как Генеральный директорат по конкуренции Европейской комиссии в сфере компьютерного программирования -- 143 Case search. European Commission's website. URL: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm, что указывает на более богатый опыт ЕС в области регулирования конкуренции на рынках цифровых технологий Для сравнения использовалось количество дел ФАС России, рассмотренных Управлением контроля связи и информационных технологий, а также количество дел, рассмотренных Генеральным директоратом по конкуренции Европейской Комиссии в сфере производства компьютеров, электрических и оптических продуктов; сфере печати и воспроизводства материалов на электронных носителях; информационно-коммуникационной сфере. Доступны на сайтах ФАС России fas.gov.ru и Европейской комиссии ec.europe.eu/competition. .

Предполагается, что в рамках данной работы большую актуальность имеет возможность применения сравнительного анализа опыта конкурентного правоприменения в России и ЕС, связанного с деятельностью транснациональных корпораций, действующих на рынках цифровых технологий. В первую очередь к ним следует отнести Google, Amazon, Facebook, Apple и Microsoft, которые в последнее время привлекли особое внимание конкурентных ведомств в разных юрисдикциях, в результате чего в академических статьях по теме правоприменения на рынках цифровых экономик для них образовалось специальное собирательное наименование по первым буквам указанных компаний -- GAFAM Nicolas Petit.Technology Giants, the «Moligopoly» Hypothesis and Holistic Competition: a Primer. - 2016. - P. 1. .

Cо стороны конкурентных ведомств разных стран в последнее время обнаруживается все больший интерес при работе с рынками цифровых технологий именно к деятельности ТНК, что может быть связано с обвинениями в растущей монополизации данных рынков, способной вызывать определенные угрозы См. What U.S. Tech Giants Face in Europe in 2017 https://www.nytimes.com/2017/01/01/technology/tech-giants-europe-2017.html; How Europe is Going after Apple, Google and Other Tech Giants https://www.nytimes.com/interactive/2015/04/13/technology/how-europe-is-going-after-us-tech-giants.html; In the Grip of New Monopolists https://www.wsj.com/articles/SB10001424052748704635704575604993311538482 . Применяемая в рамках работы теория МПЭ уделяет особое внимание данным компаниям, что открывает возможности дополнительной и более тщательной проработки выводов о возможности применения опыта ЕС в регулировании конкуренции на рынках цифровых технологий в России.

Помимо весьма обоснованных представлений о том, что упомянутая выше группа компаний GAFAM может «управлять» человеческими жизнями, формируя новые привычки граждан, есть и иные опасения, связанные с растущей силой «технических гигантов». В частности, существует риск того, что управлять такими компаниями со стороны государств станет невозможно. Сергей Брин, основатель компании Google, на Всемирном экономическом форуме в Давосе в 2017 году представлял позицию о том, что регулирование технологической сферы должно осуществляться государствами и бизнесом совместно. Бизнес и, в частности, ТНК, стремится участвовать в исполнении государственных функций, захватив полномочия институционально-политической власти.

Накопление знаний и больших данных, формирующих «структуру знаний», о которой писала С.Стрэндж и которую указывала в качестве источника структурной силы в отношениях институционально-политической и рыночной властью, происходит именно со стороны «технических гигантов», что подчеркивает важность концентрации работы конкурентных ведомств на этом направлении.

Как уже было отмечено, опыт регулирования конкуренции на рынках цифровых технологий в России оказывается менее развитым по сравнению с Европейским союзом. Так, из упомянутых выше компаний только дело в отношении группы компаний Google было рассмотрено в России. В конце 2016 года ФАС России также возбудила дело в отношении компании Microsoft по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением.

В Европейской комиссии привлекли внимание с точки зрения рыночной конкуренции действия компаний Apple, Microsoft и Google, что привело к возбуждению в отношении них дел. Дело, возбужденное в отношении компании Apple Inc., касалось установления ей разных цен на продукты, предлагаемые через iTunes, что нарушало принципы функционирования единого внутреннего рынка Европейского союза. Дело было завершено договоренностью с компанией об установлении одинаковых цен на территории Евросоюза, вне зависимости от национальных границ его стран-членов.

Из завершенных европейским конкурентным ведомством дел в отношении Microsoft следует выделить дела, решения по которым были изданы в 2004 году и 2009 году Commission Decision of 16.12.2009 on Case COMP/C-3/39.530 - Microsoft (tying) // Official Journal of the European Union. URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_3.pdf,

Commission Decision of 24 May 2004 on Case COMP/C-3/37.792 -- Microsoft // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007D0053&from=EN . Оба дела включали в себя расследование практик, применяемых Microsoft на рынке операционных систем, где компания занимает доминирующее положение, злоупотребление которым запрещено в соответствии со ст. 102 ДФЕС, в том числе посредством подчинения заключения договоров условию о принятии на себя партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых обычаев не связаны с предметом этих договоров Договор о функционировании Европейского союза. http://eulaw.ru/treaties/tfeu/old (практику «связывания»). Расследования, начатые Генеральным директоратом по конкуренции в отношении Google в 2010 году, до сих пор не завершены. Необходимо отметить, что одно из данных дел касается практики компании, заключающейся в злоупотреблении доминирующим положением путем наложения ограничений на производителей устройств на операционной системе Android и мобильных операторов Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Google on Android operating system and applications // European Commission press release. 20.04.2016. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm.

В рамках настоящей части работы, направленной на сравнительный анализ в том числе правоприменения на рынках цифровых технологий в России и Европейском союзе, представляет интерес обратить внимание на сопоставимые дела, проведенные Генеральным директоратом по конкуренции и ФАС России на данных рынках. В дальнейшем это позволит выявить потенциал использования опыта Европейского союза для российского конкурентного правоприменения в отношении цифровых ТНК. Такими сопоставимыми делами выступают дело ФАС России в отношении Google, решение по которому было вынесено ведомством в 2015 году, и дела Европейской комиссии в отношении Microsoft, упомянутые выше.

В России следующие практики Google в 2015 году были признаны нарушающими Закон о защите конкуренции: требование к производителям мобильных устройств о связывании пакета приложений Google Mobile Services с магазином приложений как условие получения доступа к магазину приложений Google Play (при этом Google Play является крайне востребованным со стороны производителей приложением для устройств под управлением ОС «Андроид»); требование об обязательной настройке/предустановке поиска Google в качестве поиска по умолчанию во всех точках ввода поискового запроса для общего поиска в сети Интернет; условия о размещении приложений Google на главном экране мобильного устройства; запрет предустановки приложений и сервисов конкурентов, обеспеченный предоставлением вознаграждения Google.

Было установлено, что связывание Google Play (доминирующего товара) и иных приложений из состава GMS (продуктов, обращающихся на конкурентных рынках) приводит к созданию препятствий для доступа конкурентов Google на рынок магазинов приложений и ряд смежных рынков. В частности, это затрагивает рынок мобильного поиска, на котором Google требует предустановки своей поисковой системы в качестве безальтернативного поиска «по умолчанию».

Конкуренты Google были фактически лишены возможности предустанавливать свои приложения и сервисы совместно с Google Play и на тех же условиях, что и приложения и сервисы Google, что создавало барьеры и вытесняло конкурентов с тех рынков, на которых обращаются приложения и сервисы из пакета GMS. Накладываемые на производителей смартфонов ограничительные условия Google были закреплены в соглашениях, заключаемых Google с производителями мобильных устройств, работающих на основе операционной системы Android, принадлежащей Google Решение и предписание по делу № 1-14-21/00-11-15 от 18.05.2015 // Официальный сайт ФАС России http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15.

С целью восстановления условий для конкуренции ФАС России выдала компании предписание. Google должна была прекратить нарушение и не обуславливать предустановку магазина приложений Google Play требованиями, представленными выше. Для этого компании необходимо было внести изменения во все действующие соглашения/договоры, содержащие антиконкурентные требования, а также уведомить пользователей мобильных устройств под управлением ОС «Андроид» о возможности деактивации предустановленных приложений Google, изменения поисковой машины в браузере Google Chrome, о возможности установки иного виджета поиска и установки иных приложений, аналогичных входящим в пакет GMS, а также о возможности изменения расположения иконок на экране устройства Там же..

Схожая ситуация имела место в деле Европейской комиссии в отношении Microsoft, решение по которому было вынесено в 2004 году. Как было установлено, производители ПК должны были устанавливать Windows совместно с проигрывателем Windows Media Player (WMP). Если они хотели установить альтернативный проигрыватель, это было возможно только в дополнение к обязательной установке WMP. Согласно решению, такая практика связывания предоставляла Microsoft несопоставимые преимущества по распространению своего медиа-проигрывателя на ПК по всему миру. Кроме того, это препятствовало эффективной конкуренции с компанией более эффективных производителей медиа-проигрывателей, что могло сократить капитальные и человеческие инвестиции в сфере медиа-проигрывателей Commission Decision of 24 May 2004 on Case COMP/C-3/37.792 -- Microsoft // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007D0053&from=EN.

Решением Комиссии компании Microsoft было предписано предоставлять конечным пользователям и производителям версию Windows без встроенной WMP и воздерживаться от применения любых способов, которые могли бы оказать схожий эффект «связывания» WMP с Windows. Штраф, наложенный на компанию в результате рассмотрения дела, составил почти 500 млн. евро (для сравнения: в деле Google, расследуемом ФАС России, на компанию был наложен административный штраф в размере менее 500 млн. рублей, или 6,8 млн. долл.) Commission Decision of 24 May 2004 on Case COMP/C-3/37.792 -- Microsoft // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007D0053&from=EN; Scott M. Google Fined for Breaking Russian Antitrust Rules With Android // The New York Times. 11.08.2016. URL: https://www.nytimes.com/2016/08/12/business/international/google-fine-russia-antitrust-android.html?_r=0 .

В 2009 году Европейская комиссия приняла еще одно решение в отношении Microsoft в результате применения ей политики «связывания» иного программного обеспечения -- интернет-браузера Internet Explorer -- с операционными системами Windows. В данном случае компания после возбуждения дела самостоятельно предложила условия, способные удовлетворить ведомство и устранить препятствие конкуренции на рынке. Данные условия были схожими с применяемыми в деле о медиа-проигрывателе и были направлены на то, чтобы производители ПК в дальнейшем могли предустанавливать любые интернет-браузеры на устройства, в том числе как браузеры по умолчанию. Также в соответствии с условиями предполагалось, что пользователи, уже имеющие Internet Explorer в качестве браузера по умолчанию, получат доступ, благодаря распространяемому программному обеспечению на Windows, к информации об альтернативных браузерах с целью их выбора и установки для дальнейшего использования. С удовлетворением последнего из представленных условий Microsoft не смогла справиться на протяжении 14 месяцев, что привело к наложению Европейской комиссией штрафа на компанию, составляющего 561 млн. евро Summary of Commission Decision of 6 March 2013 on Case COMP/39.530 -- Microsoft (Tying) // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013XC0426(01)&from=EN.

В завершение данной части работы следует отметить схожесть дел, с которыми сталкивались конкурентные ведомства в России и Европейском союзе. При этом ФАС России и Генеральный директорат по конкуренции не только выносили схожие решения, но также накладывали идентичные обязательства на компании, чтобы устранить последствия ограничения конкуренции и препятствовать продолжению соответствующих практик.

С точки зрения международной политической экономии такая схожесть действий конкурентных ведомств ЕС и России имеет положительный характер, поскольку позволяет говорить о наличии «общих правил игры» для потенциального будущего общеевропейского экономического пространства.

2.2 Сравнительный анализ соотношения права в сфере охраны конкуренции и ИС в ЕС и России

Сравнительный анализ права и практики его применения в сфере охраны конкуренции и интеллектуальной собственности в ЕС и России на рынках цифровых технологий имеет особое значение. Это связано с тем, что, во-первых, многие объекты на данных рынках являются защищенными правами интеллектуальной собственности (ИС). Во-вторых, в Европейском союзе внимание Генерального директората по конкуренции фокусируется именно на делах в отраслях с интенсивным применением прав ИС Ibбсez Colomo P. Restrictions on Innovation in EU Competition Law //European Law Review, Forthcoming. - 2016. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2699395. Последнее положение позволяет предположить, наряду с некоторыми другими соображениями, включая направленность международной деятельности ФАС России на построение «единого европейского экономического пространства», что данный фокус в ближайшие годы может начать приобретать конкурентное правоприменение в России и на пространстве Евразийского экономического союза (ЕАЭС).

В начале данной части работы необходимо указать на противоречия, выявляемые при сопоставлении права конкуренции и права ИС. Часть целей, преследуемых ими, совпадают: это продвижение технологического развития (через эффективную конкуренцию/стимулирование инноваций) и, в конечном итоге, экономического роста. Однако средства достижения данных целей у права конкуренции и права ИС являются разнонаправленными: если первое стремится предотвратить монополизацию в случаях, если она ведет к злоупотреблениям, приводящим к «выталкиванию» конкурентов с рынков и иным негативным последствиям, то право ИС предоставляет предприятиям возможность защиты их исключительных прав (де-факто монополию). При этом «такая законная монополия в некоторых случаях может быть использована предприятиями для нарушения или устранения конкуренции», и перекос в сторону права ИС «грозит созданием монополий …, а в сторону права конкуренции - лишением компаний возможности эффективно распоряжаться своими правами, что может отрицательно сказаться на наличии у них стимула вкладывать средства в научные исследования или продвижение своих товаров и, как следствие, повлечь стагнацию рынка» К.В. Энтин. Право конкуренции и охрана интеллектуальной собственности в практике Суда ЕС и Европейской комиссии. - Диссертация соискание ученой степени кандидата юридических наук. - 2011 год. Стр.3-4..

В Европейском союзе вопросы поиска баланса между применением права конкуренции и права ИС являются широко обсуждаемыми; как Европейской комиссией, так и Судом Европейского союза наработана определенная практика в данной области. На рынке цифровых технологий и, в частности, среди дел в отношении компаний группы GAFAM только дело, возбужденное в отношении компании Microsoft в 2004 году -- в части, касающейся предоставления защищенной правом интеллектуальной собственности информацию, -- является иллюстративным примером применения права конкуренции с его соотнесением с правом ИС Европейского союза с вынесенным решением Европейской комиссии Иные соответствующие дела, в частности, в отношении компании Google, сейчас находятся на рассмотрении Европейской комиссии..

Следует отметить первое дело, разрешение которого затрагивало вопросы соотношения права конкуренции и права ИС в Евросоюзе -- Consten & Grundig Etablissements Consten SA & Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission (Cases 56, 58/64) // European Court Reports. - 1966. - P. 299.. В данном деле Суд ЕС установил, что «право конкуренции не может регулировать вопрос существования прав ИС», но может регулировать вопросы их осуществления Judgment of the Court of 13 July 1966. Йtablissements Consten S.а.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community. Joined cases 56 and 58-64. / EUR-Lex. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A61964CJ0056.

В более позднее время, а именно в 2000-е годы, широкое развитие получила практика Суда ЕС в отношении отказа в поставке товара В качестве такого товара, согласно практике конкурентного правоприменения ЕС, может выступать информация. как разновидности злоупотребления доминирующим положением. Такая практика зачастую использовалась предприятиями посредством реализации ими своих исключительных прав «в целях ограждения доступа конкурентов к определенным данным или ресурсам» К.В. Энтин. Право конкуренции и охрана интеллектуальной собственности в практике Суда ЕС и Европейской комиссии. - Диссертация соискание ученой степени кандидата юридических наук. - 2011 год.. Стр.103.

В деле, решение по которому Европейская комиссия вынесла в 2004 году, Microsoft отказал предоставить компании Sun, которая являлась конкурентом Microsoft в производстве операционных систем серверов для рабочих групп, информацию, позволяющую Sun разрабатывать такие операционные системы, с тем чтобы они могли быть беспрепятственно интегрированы в сеть протоколов, организовывающих сети рабочих групп Windows. От Microsoft фактически требовалась только техническая документация, касающаяся соответствующих протоколов; это не позволяло бы Sun воспроизводить программное обеспечение Windows.

Комиссией было установлено, что своими действиями Microsoft могла устранять конкуренцию на рынке операционных систем серверов для рабочих групп. Компания также сокращала возможности технического развития в ущерб потребителям, что запрещено в соответствии со ст. 102 ДФЕС. По мнению Комиссии, если бы конкуренты Microsoft имели доступ к необходимой им информации, указанной выше, они смогли бы предложить новые улучшенные продукты потребителям.

Попытка Microsoft оправдать свой отказ была связана с тем, что, по словам компании, предоставление указанной информации конкурентам для использования сопоставимых продуктов было бы равнозначно передаче им интеллектуальных прав, принадлежащих Microsoft. Комиссия отвергла данное заявление, поскольку «интерес хозяйствующего субъекта в реализации прав интеллектуальной собственности, ему принадлежащих, не может сам по себе представлять объективного оправдания в случаях, когда в деле установлены исключительные обстоятельства», которые приведены выше.

Вышеупомянутые «исключительные обстоятельства» в обобщенном виде могут быть представлены следующим образом: 1) запрашиваемая информация необходима для обеспечения совместимости программного обеспечения (в соответствии с доктриной «необходимой инфраструктуры»); 2) существует риск устранения конкуренции на рынке; 3) отказ поставки информации препятствует появлению «нового товара»; 4) объективное обоснование для отказа отсутствует К.В. Энтин. Право конкуренции и охрана интеллектуальной собственности в практике Суда ЕС и Европейской комиссии. - Диссертация соискание ученой степени кандидата юридических наук. - 2011 год. - Стр. 118..

В результате рассмотрения дела Комиссия установила, что отказ Майкрософт предоставить защищенную правом интеллектуальной собственности информацию позволило Майкрософт распространить своё доминирующее положение на рынке операционных систем для компьютеров на верхний рынок операционных систем для серверов рабочих групп Commission Decision of 24 May 2004 relating to a proceeding pursuant to Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement against Microsoft Corporation (Case COMP/C-3/37.792 -- Microsoft) / EUR-Lex. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32007D0053. Компания была признана виновной, и на нее был наложен штраф, о значительном размере которого уже было упомянуто выше. Как писало британское издание The Economist об итогах данного дела, решение Комиссии по крайней мере «могло предложить какую-то поддержку конкурентам Microsoft» -- таким, как операционная система Linux или Интернет-браузер Firefox The EU v Microsoft. A bittersweet win over Microsoft // The Economist. 17.09.2007. URL: http://www.economist.com/node/9823880 ..

В данном свете необходимо отметить, что в России вопросы соотношения права конкуренции и права интеллектуальной собственности на цифровых (а также многих иных) рынках в настоящий момент оказываются слабо затронуты правоприменительной практикой. В большинстве случаев это связано с изъятием, предусмотренным для исключительных прав российским антимонопольным законодательством. Положения Закона о защите конкуренции, касающиеся запрета злоупотребления доминирующим положением и заключения антиконкурентных соглашений, не распространяются на сферу осуществления «исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг» Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ..

Как уже подчеркивалось, в настоящее время наблюдается тенденция фокуса ведомств (исключением из которых не является ФАС России) на рынках цифровых и высоких технологий, предполагающих интенсивное применение действующими на них хозяйствующими субъектами исключительных прав. В этой связи регулирование конкуренции на рынках цифровых технологий в России может натолкнуться на существенные препятствия.

Стоит отметить, что ранее успех вынесенного решения ФАС России в отношении компании Google, получившего подтверждение своей легитимности через прохождение двух судебных инстанций и в конечном итоге через признание вины компанией ФАС России заключила мировое соглашение с Google // Пресс-релиз ФАС России. http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=49773, во многом стал возможен благодаря особенности, предусмотренной в регулировании реализации прав интеллектуальной собственности со стороны антимонопольного органа. В соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 по делу № А40-240628/2015. http://sudact.ru/arbitral/doc/eGhIIk5Y2i61/, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, в смешанных гражданско-правовых договорах, регулирующих как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения, внедрения продукта, условия договора, не относимые к лицензионным, должны соответствовать требованиям антимонопольного законодательства Российской Федерации. Именно такие «смешанные» договоры были заключены компанией Google с производителями мобильных устройств, что в конечном итоге позволило антимонопольному органу осуществить свои полномочия по охране и восстановлению конкурентных условий на рынках мобильных приложений.

Тем не менее, реализация подобной возможности не всегда может иметь место. В конце 2016 года ФАС России было возбуждено дело в отношении Microsoft. Основанием для проведения антимонопольного расследования ФАС России в отношении компании явились действия компании по существенному сокращению сроков (с нескольких месяцев до нескольких дней) предоставления RTM-версий (финальных версий операционной системы) разработчикам стороннего ПО (в том числе российской компании «Лаборатория Касперского», которая подала соответствующую жалобу в антимонопольный орган). Такое сокращение могло привести к негативным последствиям для конкуренции на рынке антивирусного ПО: сторонние разработчики не успели адаптировать свои программы, и пользователи остались без выбора поставщика, автоматически получив антивирусную программу самого Майкрософт - Windows Defender.

«Лаборатория Касперского» в настоящий момент готовится также оспорить данную практику Microsoft в Европейской комиссии Anti-trust complaints target Microsoft in the European Union // ComputerWeekly.com. 06.04.2017. URL: http://www.computerweekly.com/news/450416379/Anti-trust-complaints-target-Microsoft-in-the-European-Union. Таким образом, ФАС России и Генеральный директорат по конкуренции потенциально могут рассматривать данное дело совместно. Кроме того, стоит отдельно отметить схожесть данного дела с опытом Европейской комиссии в борьбе с антиконкурентными практиками Microsoft на рынке операционных систем серверов для рабочих групп, что может предоставить эффективную базу для вынесения решения ведомствами и восстановления конкуренции на соответствующих рынках.

Однако необходимо напомнить, что в России, в соответствии со ст.1261 Гражданского кодекса, «авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы) охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, … включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ» Ст.1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 03.07.2016, с изм. от 28.03.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)..

Таким образом, в России данное дело может не состояться, лишая возможности конкурентные ведомства России и Евросоюза сотрудничать при проведении расследования в отношении американской компании, что было бы выгодно как с точки зрения антимонопольного правоприменения, так и с точки зрения противодействия недобросовестным практикам ТНК. Россия, таким образом, устанавливает на своей территории более «мягкий» режим для компаний в сфере цифровых технологий, что противоречит необходимости препятствования «глобальной гонке по нисходящей», происходящей из стремления предприятий к укрупнению и формирования глобальных рынков, в соответствии с положениями, выведенными нами ранее на основе теории международной политической экономии.

В настоящий момент к Закону о защите конкуренции готовятся поправки, которые позволят исключить изъятие из права конкуренции сферы исключительных прав. Процесс наталкивается на препятствия при продвижении данной инициативы ФАС России. Тем не менее, это является долгосрочной целью российского антимонопольного органа, заложенного в Стратегию развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. Ст. 2.1.3 Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. http://fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg_13-14.pdf, что указывает на возможность принятия соответствующих поправок в будущем.

В этой связи, и в условиях отсутствия российской правоприменительной практики в данной области, на наш взгляд, актуально выделение аспектов права и правоприменительного опыта Европейской комиссии, которые, возможно, было бы целесообразно учитывать российскому конкурентному ведомству в своей дальнейшей работе с рынками цифровых технологий.

Это также представляет актуальность в свете выведенного нами ранее положения о том, что, согласно международной политической экономии, странам с переходной экономикой следует учитывать опыт более успешных в экономическом отношении стран. Более того, менее развитые страны таким образом могут получить преимущества в продвижении экономического роста и развития, поскольку смогут применить более успешный опыт «моментально», с наименьшими рисками возникновения «QWERTY-эффектов» Латов Ю. Мы живем не в лучшем из миров! (Популярное изложение QWERTY-номики и исследований Path Dependence на Интернет-конференции «20 лет исследования QWERTY-эффектов и зависимости от предшествующего развития» (15.04.05-05.06.05)) // Федеральный образовательный портал ЭСМ. http://ecsocman.hse.ru/text/16213114/ . .

Учитывая необходимость оценки возможности применения опыта Европейского союза в регулировании конкуренции на рынках цифровых технологий в России, ниже представлены аспекты, которые целесообразно принять во внимание российским органам антимонопольного регулирования.

В делах, касающихся отказа поставки товаров одними хозяйствующими субъектами другим под предлогом их защиты правом интеллектуальной собственности, необходимо обратить внимание на наличие четких критериев, выработанных Европейской комиссией. Речь идет о четырех условиях (необходимость товара в соответствии с доктриной «необходимой инфраструктуры»; риск устранения конкуренции на рынке; причинение вреда потребителям -- в том числе через препятствование инновациям; отсутствие объективных обоснований), проверка удовлетворения которых необходима для вынесения решения антимонопольным органом. Развернутая информация по данным условиям описана Европейской комиссией в Рекомендациях по приоритетам в правоприменении («Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings») Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:EN:PDF, которые «вобрали» в себя весь соответствующий опыт регулятора, включая полученный в рамках вынесения решения по делу Microsoft в 2004 году.

Стоит отдельно отметить возможность конкурентного правоприменения в случае взаимодействия с «гипотетическими», а не сформировавшимися, рынками, а также не только с новыми товарами, но и инновациями. На наш взгляд, это дает эффективный ответ на положения приверженцев идеям «Шумпетерианской экономики» и открывает возможности создания и применения гибких и способных к адаптации институтов, которые должны существовать в век «цифровизации» экономики.

Данные рекомендации затрагивают один из популярных вопросов, встающих перед конкурентными ведомствами на сегодняшний день на стыке права конкуренции и права интеллектуальной собственности при регулировании ими деятельности ТНК. Последняя практика Европейской комиссии также демонстрирует актуальность рассмотрения новых вопросов, связанных с применением права ИС. В частности, представляет отдельный интерес проблема использования мер пресечения в спорах о патентах. Motorola применяла установление таких мер в отношении Apple на основе обладания ключевым для стандарта патентом, отказывая компании в заключении договоров о лицензировании, и тем самым злоупотребляла своим доминирующим положением, сложившимся в результате обладания такими патентами, несмотря на обязательство заключать договоры с иными хозяйствующими субъектами «на справедливых, разумных и нескриминационных условиях», что в конечном итоге приводило к реальному «выталкиванию» продуктов Apple с рынков Summary of Commission Decision of 29 April 2014 on Case AT.39985 -- Motorola -- Enforcement of GPRS standard essential patents // Official Journal of the European Union. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC1002(01)&from=EN ..

Поскольку в европейских судах не было прецедентов рассмотрения схожих дел, а национальные суды достигали различных решений по схожим вопросам, в деле Motorola Комиссия отказалась накладывать штраф на компанию, однако предписала устранить негативные последствия своего нарушения Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents // European Commission press release. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm .. В российской практике вопрос использования судебных запретов компанией для препятствования конкурирующим хозяйствующими субъектам осуществлять экономическую деятельность на основе применения прав интеллектуальной собственности до сих пор не рассматривался с точки зрения конкурентного права, и возможно, что опыт Европейской комиссии, наработанный по данному направлению, окажется полезным в российских реалиях.

Глава 3. Регулирование рынка цифровых технологий

3.1 Вызовы рынка цифровых технологий для конкурентного правоприменения

Рынки цифровых технологий сегодня представляют множество вопросов для антимонопольного регулирования, что обусловлено тем, что конкурентное законодательство появилось и большую часть своего существования развивалось в эпоху, когда цифровые технологии не играли столь значительной роли. Однако сегодня жизнь населения планеты переменилась кардинально, учитывая повсеместное распространение и доступ к компьютерным устройствам, смартфонам и Интернету по всему миру.

В то же время рынки цифровых технологий (или, точнее, рынки «новой экономики» Новая экономика (или, иначе, «экономика знаний», «информационная экономика») относится к прогрессирующему рынку, создаваемому временными каналами высокоскоростных технологий и коммуникаций. Источник: Spencer A. B. Antitrust and the Information Age: Section 2 Monopolization Analyses in the New Economy //Harvard Law Review. - 2001.) только сейчас начинают привлекать внимание конкурентных регуляторов. Такие рынки обладают рядом специфических особенностей, которые зачастую заставляют ведомства пересматривать свои подходы к применению существующего законодательства. Ниже мы предлагаем осветить ряд вызовов, стоящих перед конкурентными регуляторами, ответы на которые только предстоит сформулировать. Немаловажно, что поиск таких ответов может быть осуществлен в условиях международной кооперации.

Учитывая направленность данной работы, мы предлагаем осветить вопросы, которые вне сомнения затрагивают группу из пяти уже упоминавшихся в работе ранее компаний (GAFAM).

Первый из освещаемых нами вызовов связан с необходимостью проведения экономического анализа конкурентными ведомствами, что закреплено в большинстве юрисдикций мира в качестве процедуры при проведении антимонопольных расследований, в том числе в Европейском союзе и России О роли экономического анализа в конкурентном правоприменении в Европейском союзе см., напр., выступление Александра Италианера, Директора Генерального директората по конкуренции Европейской комиссии в 2010 г. http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2010_09_en.pdf. В России вопросы проведения экономического анализа охватываются «Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» от 28 апреля 2010 года, разработанным ФАС России.. Экономический анализ предусматривает необходимость определения в том числе географических границ рынков. Рынки цифровых технологий ввели определенные трудности в данном аспекте, поскольку они имеют ряд особенностей, определяющих поведение игроков на рынке и имеющих важное значение для реализации антимонопольного контроля.

Во-первых, основными продуктами на «новой экономики» выступают программное обеспечение, данные, контент, которые характеризуются нематериальностью, нулевой стоимостью тиражирования и транспортировки в любую точку мира. Во-вторых, характерной чертой цифровых рынков является глобальность, что связано как с нулевой стоимостью транспортировки, так и со спецификой продуктов - как правило, они являются универсальными или с небольшими временными и финансовыми затратами могут быть адаптированы с учетом особенностей национального потребления.

Исходя из этого, учитывая нулевые издержки тиражирования, воспроизведения и транспортировки товаров ИКТ, глобальный характер производства и потребления, географические границы рынков в рамках антимонопольных расследований первоначально могут определяться в качестве глобальных, однако применительно к рынкам конкретных продуктов необходимо учитывать особенности потребления товаров, что представляет собой непростую задачу Доклад для ОЭСР «Определение географических рынков» за 2016 год // Официальный сайт ФАС России. http://fas.gov.ru/international-partnership/oesr/komitet-po-konkurenczii/zasedaniya-oesr-2016/.

Кроме того, в рамках экономического анализа конкурентные ведомства могут применять различные «теории ущерба» («theories of harm»). И если в Европейском союзе вопросы эволюции данного понятия и его использования в конкурентном правоприменении получили широкое освещение См., напр., Walker M. The importance of a theory of harm //CRA Competition Memo. - 2009. - Т. 10. URL: http://www. crai. com/ecp/assets/The_importance_of_a_theory_of_harm. pdf) ; Zenger H., Walker M. Theories of harm in European competition law: A progress report. - 2012. URL: https://www.researchgate.net/publication/228322862_Theories_of_Harm_in_European_Competition_Law_A_Progress_Report ; Rцller L. H. Economic analysis and competition policy enforcement in Europe //Van Bergeijk, PAG, E. Kloosterhuis. - 2005. URL: http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/nma.pdf ; Abbott A. F., ALDEN F. A brief comparison of European and American Antitrust Law //The Competition Law & Policy Guest Lecture Programme. - 2005. URL: https://www.law.ox.ac.uk/sites/files/oxlaw/cclp_l_02-05.pdf . , то в России академические или практические наработки по данной тематике отсутствуют, что в определенной степени вызывает вопросы о «теории ущерба» российского антимонопольного контроля. Между тем, данный пункт зачастую оказывает ключевое влияние на итоги рассмотрения дел и особенно важен в правоприменении на рынках цифровых технологий, которые характеризуются быстрыми изменениями.

Кроме того, для рынков цифровых технологий остается открытым вопрос о том, каким образом соображения о необходимости инноваций должны учитываться конкурентными ведомствами в их расследованиях и решениях. В академической литературе присутствуют две точки зрения на этот счет. Согласно одной из них, конкуренция на продуктовых рынках подстегивает инновационную деятельность; фирмы стремятся разрабатывать новые продукты и услуги на открытых рынках с тем, чтобы обогнать конкурентов Данная точка зрения принадлежит известному американскому экономисту XX века Кеннету Эрроу. См. Arrow K. Economic welfare and the allocation of resources for invention //The rate and direction of inventive activity: Economic and social factors. - Princeton University Press, 1962. - P. 609.. Другие считают, что на рынках цифровых технологий, характеризующихся интенсивным использованием технологий, необходим поиск компромисса между конкуренцией и инновациями. Данная точка зрения основывается на теории Йозефа Шумпетера о «созидательном разрушении» и о том, что рыночная концентрация увеличивает вознаграждение инноватора, в связи с чем инновации компаний с большой рыночной силой получают продолжение Цит. по: Competition and Innovation // CRA annual Brussels Conference. 9 December 2015. URL: http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2015_04_en.pdf .. И если в Европейском союзе удалось найти компромисс между данными точками зрения (что будет более подробно изложено ниже), то в России общий подход для рынков цифровых технологий только начинает формироваться со времени расследования ФАС России в отношении Google. Соотнесение российского и европейского подходов по данному вопросу представило интерес в свете растущей интернационализации бизнеса и растущему количеству дел в отношении ТНК, в том числе входящих в группу GAFAM.

Второй вызов, который несут в себе не только рынки цифровых технологий, но также технологическое развитие в целом, касается больших данных («big data»). Внимание к ним привлекалось и со стороны национальных конкурентных регуляторов Competition Law and Data by French Authoritй de la Concurrence and Bundeskartellamt of 10th May, 2016. URL: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf, и со стороны профильных департаментов международных организаций, в частности, Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). На последнем из заседаний по вопросу соотнесения охраны рыночной конкуренции и больших данных было отмечен недостаток опыта правоприменения по данному аспекту. Между тем, большие данные могут представлять собой ресурс («input»), который необходимо учитывать при оценке слияний.

Следует также учитывать и вызов, связанный с невозможностью конкурентных ведомств, в случае запросов таких данных у компаний, проверять достоверность предоставляемых компаниями массивов данных, что связано с ограниченностью ресурсов ФАС России представила коллегам из ОЭСР способ определения географических границ рынков на примере дела Google // Пресс-релиз ФАС России. http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=47993. В свою очередь, антимонопольные расследования могут затрагивать компании, использующие большие данные как ресурс, позволяющий осуществлять антиконкурентные практики. При этом интересен противоречивый характер последствий использования больших данных с точки зрения рядовых потребителей, поскольку массивы информации позволяют, с одной стороны, улучшить удовлетворение индивидуальных требований заказчиков (для примера достаточно вспомнить о таком инструменте, как «куки» Куки (англ. cookie) -- фрагменты данных, которые обыкновенно используются для долгосрочной записи истории браузеров пользователей. Зачастую применяются рекламодателями в сети Интернет для записи информации о привычках и поведении индивидуальных пользователей в браузерах с целью подбора для них наиболее подходящей рекламы.), но в то же время сокращают возможности защиты частной жизни. Помимо этого, ожидается, что большие данные могут в скором будущем быть введены в конкурентный анализ в качестве элемента, характеризующего качество продукта для пользователей (в частности, в части возможности защиты личных данных) OECD Big Data Annex to the summary record // 126th meeting go the competition committee held on 29-30 November 2016. URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2016)2/ANN2/FINAL/en/pdf.

Третий вызов цифровых рынков, ответ на который на настоящий момент не выработан многими конкурентными ведомствами, затрагивает сделки между компаниями, а именно, возможную необходимость пересмотра установленных порогов слияний. Сегодня становится ясным, что пороги, связанные исключительно с торговым оборотом компаний, не всегда эффективны, особенно в некоторых секторах -- включая цифровые технологии. Некоторые сделки не подпадают под соответствующие пороги, поскольку производимые ими продукты/услуги распространяются бесплатно и производят небольшой торговый оборот. Примером такой сделки может служить приобретение Facebook компании WhatsApp в 2014 году. С учетом того, что подобные сделки могут являть собой серьезные угрозы для конкуренции ввиду консолидации значительных массивов данных в руках одного игрока (что может быть также компонентом усиления его рыночной силы), современное конкурентное законодательство характеризуется определенным «пробелом», поскольку может допускать совершение подобных -- имеющих значение для пользователей по всему миру -- сделок без получения на то согласия антимонопольных органов ICN Merger Working Group Roundtable Discussion on Nexus and Thresholds. December 3, 2016. Paris. URL: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/mwgparisroundtableagendafinal.pdf ..

Наконец, последним вызовом рынков цифровых технологий для конкурентных регуляторов, который мы хотели бы осветить в данной части работы, является сложность наложения условий («remedies») на совершившие нарушения компании. Помимо критики, связанной с неадекватностью условий, накладываемых ведомствами на компании сферы цифровых технологий, при соотнесении их с конкретными угрозами для конкуренции на рынке The inadequacy of the European Commission's Remedies for Microsoft's tying practices in the Microsoft Cases: Casting doubt on the suitability of the Commission's approach for an Information Technology Economy // Global Antitrust Review. - 2014. URL: http://www.icc.qmul.ac.uk/docs/gar2014/146222.pdf., хотелось бы отдельно выделить проблему, связанную с временным «лагом» исполнения предписаний. Под таким «лагом» мы понимаем временной промежуток от времени наложения на компании условий до их фактического исполнения компаниями. Данный промежуток может включать в себя время до того, как решение антимонопольного органа пройдет все судебные инстанции.

Подобная ситуация имела место и в Европейском союзе, и в России. В ЕС фактическое неисполнение компанией Microsoft наложенных на нее в 2004 году условий (о предоставлении конкурентам информации, необходимой им для разработки собственных продуктов) привело к наложению дополнительных Помимо штрафа, наложенного в 2004 году за само нарушение. штрафов: 280,5 млн евро в 2006 году Competition: Commission imposes penalty payment of €280.5 million on Microsoft for continued non-compliance with March 2004 Decision // European Commission press release. 12.07.2006. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-06-979_en.htm?locale=en и 899 млн евро в 2008 году Antitrust: Commission imposes € 899 million penalty on Microsoft for non-compliance with March 2004 Decision. European Commission press release. 27.02.2008. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-08-318_en.htm?locale=en. Необходимо отметить, что компания удовлетворила условие Европейской комиссии о необходимости предоставления информации конкурентам после наложения штрафа только в 2008 году. Критики существующей системы отмечают, что «условие было исполнено поздно и могло исправить ситуацию лишь в ограниченном объеме» Europe v Google. Android attack // The Economist. 23.04.2016. URL: http://www.economist.com/news/business/21697193-european-commission-going-after-google-againthis-time-better-chance . .

В России решение и предписание было выдано Google в сентябре 2015 года, и наложенные ФАС России условия до сих пор остаются невыполненными. В 2016 году ведомство наложило на компанию дополнительные штрафы Сходные со штрафами, наложенными Европейской комиссией за невыполнение наложенных условий. в сумме около 1 миллиона рублей. Вслед за отсутствием влияния данного шага и угрозы главы ведомства о «сюрпризах», которые в связи с этим могут ждать компанию ФАС пригрозила Google «сюрпризами» помимо штрафов // Ведомости. 21.02.2017. https://www.vedomosti.ru/technology/news/2017/02/21/678634-fas-prigrozila-google, Google пошла на заключение мирового соглашения с ведомством. Выполнение условий ожидается в ближайшие месяцы.

Хотелось бы подчеркнуть, что в связи с ростом скорости развития технологий в будущем схожие ситуации могут приводить к неэффективности вынесения решений против компаний: ситуация на рынке может измениться сама собой через очередные «прорывные инновации», и усилия конкурентных регуляторов не принесут пользы для рыночной конкуренции. Поэтому в настоящий момент важной задачей для ведомств является проработка системы обеспечения выполнения предписаний в установленные сроки.

Таким образом, трудности, связанные с правоприменением на рынках цифровых технологий, затрагивают вопросы проведения корректного экономического анализа, введение аспекта больших данных в повестку дня конкурентных ведомств, необходимость пересмотра традиционных подходов и инструментов антимонопольного права (в частности, возможного изменения порогов рассмотрения слияний), а также наложения условий для компаний. При этом, с учетом быстрой трансформации рынков цифровых технологий, ответы на поставленные вопросы должны быть найдены в ближайшее время. На наш взгляд, более эффективный ответ на поставленные вопросы может быть найдет посредством международной кооперации, поскольку таким образом конкурентные ведомства будут способствовать усилению институционально-политической власти перед лицом рыночной, борьба между которыми ведется в настоящий момент, в соответствии с положениями МПЭ.

3.2 Применимость опыта ЕС в регулировании рынка цифровых технологий для России

Изменения, вызванные развитием рынков цифровых технологий, сегодня достигли действительно мировых масштабов, и люди в развитых и многих развивающихся странах едва ли могут представить себе жизнь без продукции, производимой такими компаниями, как Microsoft или Apple.

На существенную силу обсуждаемых нами «технических гигантов» указывают и данные об их фактическом размере: все из членов группы GAFAM входят в десятку крупнейших компаний мира. Apple Inc, Alphabet Inc Alphabet - новое имя компании Google c 2015 года. и Microsoft Corp занимают соответственно первое, второе и третье место по величине рыночной капитализации; Facebook Inc и Amazon.com оказываются в том же списке на шестом и девятом месте. При этом по своему росту они также являются лидерами: если рассматривать произошедшие пост-кризисные изменения Авторы доклада сравнили данные 2009 и 2016 годов., можно заметить, что тремя первыми компаниями по показателям роста вновь оказались Apple Inc, Alphabet Inc и Microsoft Corp. За ними следует Amazon.com (четвертое место).