Коммерческая тайна

47

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Понятие и правовая природа коммерческой тайны

2. Способы обеспечения коммерческой тайны.

2.1 Общие положения

2.2 Способы защиты от разглашения коммерческой тайны

2.3 Способы защиты от незаконного получения коммерческой тайны

2.4 Способы защиты от незаконного использования коммерческой тайны

3. Роль и значение коммерческой тайны в торговом обороте

Заключение

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Введение

Рыночная экономика неразрывно связана с конкурентными отношениями, одним из элементов которой являются отношения по защите коммерческой тайны. И это вполне понятно: у любой организации есть свои производственные секреты, которые не должны распространяться не только за пределами этой организации, но зачастую и среди ее сотрудников. К таким сегодня относятся, например, информация о новых разработках и проектах, готовящихся рекламных акциях, презентациях, и т. д.

Рынок предполагает, прежде всего, экономическую свободу. Свободе одного предпринимателя сопутствует одновременно и свобода других предпринимателей, которые сами решают покупать или не покупать его продукцию, предлагать за нее свои цены, продавать ему по определенным ценам, диктовать свои условия сделок. Конкуренция - основа функционирования современной рыночной экономики. Сегодня успех в производстве конкурентоспособной продукции обусловливается не только возможностью доступа предпринимателей к сырью и энергоресурсам. Важнейшим фактором эффективной деятельности является интеллектуальная собственность предприятия, используемая так, чтобы выпустить и предложить конкурентам продукцию более дешевую, экономичную и удобную в обращении.

Правовой институт коммерческой тайны является неотъемлемым атрибутом рыночной экономики. В процессе осуществления предпринимательской деятельности накапливается большое количество разнообразной информации, имеющей важное значение для успешного развития бизнеса. В современных условиях информационного общества информация приобретает значение важнейшего ресурса, без которого немыслимо нормальное функционирование ни отдельного предпринимателя, ни общества и государства в целом, что и обуславливает актуальность темы исследования. Более того, с развитием и совершенствованием информационных технологий, информация приобретает характер одного из важнейших видов товара на рынке. [33, с. 8] Показательно, что среди различных форм недобросовестной конкуренции особое место занимает противоправное завладение производственными и коммерческими секретами в целях последующего несанкционированного их использования при производстве и реализации продукции, выполнении работ и оказании услуг. Правонарушения, совершаемые в сфере обращения КЗИ, реально наносят значительный ущерб экономике. На практике происходит явная недооценка вредных последствий, причиняемых этими правонарушениями экономическим интересам организаций. Упущения и недостатки в борьбе с этими нарушениями связаны с тем, что значительное их число не попадает в поле зрения правоохранительных структур, в том числе в коммерческих организациях. Материальный ущерб, причиняемый такими нарушениями, в должной мере не возмещается.

В данной работе показывается, что характеристика механизмов правового регулирования обращения коммерческой тайны и охраны ее конфиденциальности требует учета влияния базисных явлений собственности в рыночной экономике, связанных с частными интересами предпринимателей, на процесс появления такого рода информации и урегулирования отношений по поводу ее использования и охраны. Наличие государственных (публичных) и частных интересов в экономических отношениях объективно обусловливает существование двух различных видов информации с ограниченным доступом, адекватно отражающей интересы собственников в гражданском обороте. Разделение всего массива информации с учетом собственника, заинтересованного в ее рациональном использовании и защите, способствовало решению задач правового регулирования действующих в стране экономических секретов, а также использования и защиты КЗИ в интересах предпринимателей. При этом ограничение на доступ к информации обеспечивается путем установления правового режима секретности (государственная тайна) или конфиденциальности (коммерческая тайна), которые регулируют правовые отношения по поводу использования и защиты информации в экономическом обороте.

Актуальность исследования обосновывается, тем что, учитывая высокие темпы развития информатизации, значительно возросшую «цену» ущерба, причиняемого организациям в связи с неправомерным использованием, разглашением (утечкой) коммерческой тайны и невыполнением договорных обязательств по поводу охраны такой информации, сокращение числа нарушений в сфере обращения коммерческой тайны имеет не только серьезное правовое, но и большое экономическое значение, превращаясь, по существу, в общегосударственную проблему развития высокотехнологичной цивилизованной экономики России.

Целью настоящего исследования являлась разработка научно обоснованных положений, выводов и рекомендаций, направленных на изучение механизма правового регулирования коммерческой тайны, принципов и методов организационного, правового и научно-методического обеспечения деятельности по охране конфиденциальности информации, обращаемой в частных коммерческих организациях, определения роли коммерческой тайны в торговом обороте.

При написании курсовой работы перед автором ставились следующие задачи:

определить сущность и формы проявления коммерческой тайны в различных сферах гражданского (торгового) оборота при производстве и реализации товаров (работ, услуг), связанных с эволюцией законодательного регулирования коммерческой тайны в России;

составить анализ применения правовых средств в сфере обращения коммерческой тайны, связанных с использованием информации и охраной ее конфиденциальности;

дать характеристику организационного обеспечения деятельности по установлению режима коммерческой тайны на уровне отдельной организации; раскрыть значение коммерческой тайны в деятельности предприятия и ее роль в торговом обороте.

Объектом диссертационного исследования являлся процесс становления и развития правового института коммерческой тайны, его роль и место в обеспечении охраны конфиденциальности информации в системе частного права России.

В качестве предмета исследования выступали закономерности, определяющие основы теории, методологии, методики и технологии формирования и реализации механизмов правового регулирования коммерчески значимой информации и охраны ее конфиденциальности в торговом обороте.

В ходе исследования применялись системный подход к изучению обращения коммерческой тайны, конкретно-исторический, сравнительно-правовой и социологические методы.

Глава 1. Понятие и правовая природа коммерческой тайны

Легальное определение коммерческой тайны даёт статья 139 ГК РФ: коммерческая тайна - это информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам, к которой нет доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры по охране её конфиденциальности. Не вдаваясь пока в детали, отметим, что аналогичным образом коммерческая тайна определяется и по законодательству других стран. Так, Единообразный Закон США о Торговых Секретах определяет торговый секрет как "информацию, включая формулу, образец, компиляцию данных, программу, механизм, метод, технологию или процесс, которая:

имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности либо невозможности её легкого получения законными средствами лицами, которые могут получить выгоду от её раскрытия или использования; и

обладатель которой предпринимает меры по охране её конфиденциальности, являющиеся разумными при данных обстоятельствах.

Как видим, определение коммерческой тайны, содержащееся в Гражданском кодексе, по основным своим параметрам соответствует зарубежным аналогам.

В 2004 году был принят Федеральный Закон №68-ФЗ «О коммерческой тайне» [5, с. 30] (далее -- Закон). Следует сразу оговориться, что принципиальных изменений закон не внес ни в теорию, ни в правоприменительную практику. Первоначально перед законодателем стояла задача не столько изобретения новых правовых конструкций, сколько систематизация уже существующих. Однако, теоретические споры о правовой природе института коммерческой тайны так и не были разрешены, во многом дискуссии даже усилились, определенная неразбериха проявилась и на практике.

До принятия Закона нормы о коммерческой тайне содержались в самых разнообразных актах. Главенствующую роль в системе правовых источников о коммерческой тайне играл Гражданский кодекс Российской Федерации, содержащий как общую норму о служебной и коммерческой тайне (статья 139), так и специальные нормы, касающиеся частных вопросов коммерческой тайны применительно к отдельным видам договоров: договора подряда (статья 727), договора на выполнение научно-исследовательских о и опытно-конструкторских работ (статья 771), договора коммерческой концессии (франчайзинга) (статья 1032) и т.д. Не последнее место в системе источников занимали и иные федеральные законы, среди которых Трудовой кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Уголовный кодекс, Законы о хозяйственных обществах и др. Действовали также подзаконные нормативные правовые акты: Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года №188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» и иные. Закон в некоторой степени упорядочил такую громоздкую систему правовых источников. Статья 2 Закона устанавливает, что отношения по поводу коммерческой тайны могут регулироваться только Законом, Гражданским кодексом и иными федеральными законами. Таким образом, во-первых, только законы, нормативные правовые акты высшей юридической силы, могут содержать нормы о коммерческой тайне, а во-вторых, законы должны быть приняты на федеральном уровне. Такая норма вполне соответствует Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой гражданское законодательство отнесено к исключительному предмету ведения федеральных органов государственной власти. Следовательно, формально не отмененные Постановление Правительства, Указ Президента, иные подзаконные акты фактически не подлежат применению, поскольку это противоречило бы Закону.

Закон четко отграничил законодательство о коммерческой тайне от законодательства о государственной тайне. В Законе содержится прямое указание, что его нормы не применимы к отношениям, урегулированным Законом о государственной тайне. Такое положение также вполне соответствует тенденциям в законодательстве (например, КоАП и УК содержат разные статьи или их части, посвященные государственной тайне и коммерческой или служебной тайне). Очевидна и разная отраслевая принадлежность норм: коммерческая тайна -- гражданско-правовой институт, государственная тайна -- институт административного права.

Теперь о некоторых новеллах Закона. Представляется, что наиболее значительным нововведением закона стало само определение коммерческой тайны. Гражданский кодекс фактически не содержит такового, он лишь указывает на то, какая информация составляет коммерческую тайну. Закон попытался восполнить этот пробел, однако насколько удачной оказалась эта попытка -- вопрос спорный. В доктрине споры не утихают до сих пор.

Закон о коммерческой тайне под коммерческой тайной понимает конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить свои доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Немного по-другому трактует коммерческую тайну Гражданский кодекс. Статья 139 ГК предусматривает, что информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации предпринимает меры к охране ее конфиденциальности. Различия в легальных определениях породили дискуссию в доктрине. Ряд исследователей, например В.В. Погуляев, считают более правильным определение, которое предусмотрено в Законе о коммерческой тайне. «Коммерческая тайна (…) представляет собой не разновидность информации, -- пишет В.В. Погуляев, -- а определенное ее состояние -- конфиденциальность» [25, с. 19]. Однако, если обратится к общеупотребительному определению понятия «тайна», то точка зрения Погуляева окажется не совсем корректной. В соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова, тайна -- это нечто скрываемое от других, известное не всем, секрет [24, с. 238]. Исходя из этой дефиниции, следует признать более удачным определение Э.П. Гаврилова. Несмотря на то, что Закон разделяет понятия коммерческая тайна и информация, составляющая коммерческую тайну, Э.П. Гаврилов предпринял удачную попытку свести их воедино и несколько их упростить: коммерческая тайна -- это любая не ставшая общедоступной информация, которая сохраняется ее законным обладателем в режиме коммерческой тайны [15, с. 4] . Сходного мнения придерживается и А.П. Сергеев [30, с. 635] .

Итак, мы понимаем под коммерческой тайной информацию, т.е. совокупность сведений о людях, фактах, событиях, процессах и т.д. Следовательно, в соответствии со статьей 128 ГК информация признается одним из видов объектов гражданских прав. В данном контексте тяжело не согласиться с точкой зрения В.А. Дозорцева, что объектом гражданских прав информация может быть только в случае сохранения ее конфиденциальности, именно тогда информация ценна для нас как совокупность сведений, т.е. важно содержание этой информации, а не форма, которая охраняется авторским и патентным правом. В случае если информация опубликована, т.е. она стала общеизвестной, коммерческой ценности она представлять не может [18, с. 228]. В то же время, именно коммерческая ценность, по мнению некоторых авторов, предает информации, относящейся к коммерческой тайне, «способность быть объектом рыночного оборота»6 , а значит, объектом гражданских прав. Но тут мы сразу сталкиваемся с вполне закономерным вопросом: к объектам каких гражданских прав следует относить информацию?

Важнейшим признаком коммерческой тайны является установление в отношении ее особого режима коммерческой тайны. Понятие этого режима также является новым для российского законодательства.

Под режимом коммерческой тайны понимаются правовые, организационные, технические и иные, принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности (пункт 3 статьи 3 Закона о коммерческой тайне). Установление режима коммерческой тайны является обязательным условием возникновения прав обладателя и условием охраноспособности данных прав (статья 7). Боле подробно установление режима коммерческой тайны регламентируется в статье 10 Закона.

Итак, среди мер по охране конфиденциальности информации, отнесенной к коммерческой тайне, закон называет правовые, организационные, технические и иные меры. Часть 1 статьи 10 раскрывает этот перечень подробнее. К таким мерам относятся:

-- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

-- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

-- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

-- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентов на основании гражданско-правовых договоров;

-- нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации и его реквизитов.

В соответствии с частью 2 данной статьи, режим коммерческой тайны считается установленным обладателем после принятия им вышеперечисленных мер. Однако здесь возникает ряд неразрешимых вопросов и противоречий.

Во-первых, Закон о коммерческой тайне обязывает обладателя информации установить в отношении сведений, содержащих коммерческую тайну, режим коммерческой тайны и определяет указанный режим как комплекс правовых, организационных и технических мер по охране конфиденциальности информации. При буквальном толковании Закона мы приходим к выводу, что режим коммерческой тайны -- это именно совокупность указанных мер, поскольку в определении стоит союз «и», а не «или». Значит, правообладатель может рассчитывать на охраноспособость своего права только при принятии им совокупности как правовых, так и организационных, так и технических мер. Однако в чем состоит каждая из групп данных мер закон не указывает, в статье 10 не содержится дифференциации перечисленных мер на правовые, организационные и технические. Представляется даже, что все перечисленные в части 1 статьи 10 меры можно с уверенностью отнести к организационным. Категория же правовых мер вообще представляется неясной, особенно в контексте существования фактической монополии на информацию. Технические меры в статье 10 также не удостоились внимания законодателя. Более того, в части 4 статьи 10 средства и методы технической защиты оговорены как факультативные к тем, что перечислены в части 1. И возникает ситуация, когда Закон в одной статье обязывает обладателя принять весь комплекс мер по охране конфиденциальности информации, а в другой -- устанавливает, что достаточно только вышеперечисленных, групповая принадлежность которых сомнительна.

Во-вторых, пункт 5 части 1 статьи 10 устанавливает, что на материальных носителях (документах) должны обязательно присутствовать гриф «коммерческая тайна» и реквизиты обладателя. Однако законодатель не учитывает возможность хранения такой информации в электронном виде и, по сути, ставит этот способ хранения конфиденциальной информации вне закона, поскольку данная мера названа в числе обязательных для установления режима коммерческой тайны.

И наконец, как отмечалось выше, к коммерческой тайне может быть отнесена любая информация, кроме той, что прямо указана а законодательстве. Законодатель же не учел, что многообразие видов информации неизбежно влечет к многообразию способов ее хранения и передачи, а значит, для сохранения конфиденциальности информации различных видов необходимы и разнообразные средства и методы.

Таким образом, законодатель сам поставил в тупик себя и хозяйствующих субъектов, четко определив «необходимые» меры в рамках режима коммерческой тайны. Представляется, что рациональней было бы обязать обладателя устанавливать не прямо указанные в законе конкретные меры, а меры разумно достаточные для сохранения конфиденциальности коммерческой информации. Тем более, Закон содержит критерии «разумной достаточности» мер (часть 5 статьи 10):

-- должен исключаться доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;

-- должна обеспечиваться возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Таким образом, очевиден тот факт, что понятие коммерческой тайны еще не устоялось в доктрине. Многочисленные неутихающие споры -- ярчайшее тому подтверждение. И хотя Закон был призван разрешить их и поставить точки в дискуссиях по целому ряду принципиальных вопросов института коммерческой тайны, со своей задачей он справился плохо: теоретическая полемика ничуть не потеряла своей остроты. Отчасти причина этому -- низкая юридическая техника и порой правовая безграмотность законодателя. Однако если отбросить субъективное отношение российский правоведов к нашим же законодателям, нельзя отрицать, что корень всех споров и неясностей кроется в самой сущности коммерческой тайны. Категория коммерческой тайны крайне расплывчата, прежде всего, из-за многогранности самой жизни и гражданского оборота в частности, в условиях постоянно изменяющейся действительности правовой институт не может оставаться мертвым и неподвижным. В связи с этим возникает закономерный вопрос о необходимости законодательного регулирования вопросов коммерческой тайны. Представляется, что такой закон все-таки нужен. Тем не менее, он не должен быть чересчур императивным и навязывать субъектам гражданского оборота свои правила игры. Закон о коммерческой тайне будет тем более эффективным, чем чаще он будет оставлять вопросы правоотношений субъектов по поводу конфиденциальной информации для договорного разрешения на их собственное усмотрение. Сфера коммерческой тайны, как никакая другая, нуждается в диспозитивном законодательном регулировании, на основе которого может сформироваться цивилизованная практика правоприменения.

Таким образом, можно отметить, что под действие Закона «О коммерческой тайне» подпадает любая информация, которая обращается внутри хозяйствующего субъекта, а в режиме "коммерческая тайна" может охраняться любая информация коммерческой организации.

Предполагается, что более точным будет следующее определение.

Коммерческая тайна - это коммерческая информация, которая используется индивидуальными предпринимателями и коммерческими организациями в предпринимательской деятельности, намеренно определена ими в качестве таковой и защищается на законном основании.

Глава 2. Способы обеспечения коммерческой тайны

2.1 Общие положения

В соответствии со ст. 139 ГК РФ, информация, составляющая коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными Гражданским кодексом и другими законами. Возможность защиты информации представляет собой сущность, квинтэссенцию правового режима коммерческой тайны. Собственно, сам режим коммерческой тайны - это система защиты коммерческой информации. [21, с. 48]

Как известно, к мерам защиты приходится прибегать тогда, когда нарушены чьи-то права и законные интересы. Под защитой субъективных прав в теории права обычно понимаются «предусмотренные законом меры, направленные на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании». [16, с. 266]

Способы защиты коммерческой тайны не следует смешивать с мерами по охране конфиденциальности информации. Последние представляют собой, во первых, один из критериев охраноспособности коммерческой тайны, а во вторых, относятся к правомочию на собственные действия в структуре регулятивного гражданского права; их можно считать мерами охраны права в широком смысле, которыми в теории обычно считаются «вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав … в их нормальном, ненарушенном состоянии».[ Там же]

Поскольку право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное гражданское право, в нём следует различать два отдельных правомочия: правомочие на собственные действия и правомочие требования определённого поведения от обязанных лиц.

Правомочие на собственные действия может включать в себя меры воздействия на нарушителя, реализуемые управомоченным лицом самостоятельно: применение различных оперативных санкций, самозащита права и т.п. Правомочие требования определённого поведения включает в себя, в основном, «меры воздействия, применяемые компетентными государственными органами, к которым потерпевший обращается за защитой своих прав».[23, с. 32-36]

ГК РФ предусматривает, что защита нарушенных гражданских прав может осуществляться в двух формах: юрисдикционной (ст. 11) и неюрисдикционной (ст. 12). Под юрисдикционной формой понимается деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. [23, с. 36] В рамках юрисдикционной формы выделяются общий и специальный порядок защиты. Общий порядок - это защита нарушенных гражданских прав судом: арбитражным, судом общей юрисдикции или третейским судом. Специальным является административный порядок защиты. Он применяется в случаях, прямо предусмотренных законодательством. Таким образом, по общему правилу, защита нарушенных гражданских прав осуществляется в судебном порядке.

Конкретные способы защиты перечислены в статье 12 ГК РФ. Кроме гражданско-правовых способов защиты коммерческая тайна может быть защищена по нормам трудового, уголовного права, а также по нормам о недобросовестной конкуренции.

Способы защиты, предусмотренные гражданским правом, принято разделять на меры защиты гражданских прав в узком смысле и меры гражданско-правовой ответственности. Под юридической ответственностью вообще, и гражданско-правовой в частности, в литературе понимается «санкция, применяемая к нарушителю в виде возложения на него дополнительной обязанности или лишения принадлежащего ему права». [23, с. 36]

Как представляется, из способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК, в случае нарушения прав обладателя коммерческой тайны, могут быть использованы такие способы защиты как:

признание права,

восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения,

признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления,

самозащита права,

возмещение убытков,

взыскание неустойки.

Из возможностей, предусмотренных трудовым правом, права обладателя коммерческой тайны могут защищаться такими действиями как:

привлечение к дисциплинарной ответственности,

привлечение к материальной ответственности,

прекращение трудовых отношений.

Кроме того, при наличии признаков правонарушения, предусмотренных соответствующими отраслями права, возможно привлечение правонарушителей к уголовной ответственности, а также к ответственности по нормам антимонопольного законодательства.

Так, в соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции, формой недобросовестной конкуренции является «получение, использование, разглашение научно-технической, производственной и торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия её владельца". Статья 5 данного закона определяет недобросовестную конкуренцию как "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации».

Уголовный кодекс РФ (далее - УК РФ) содержит в разделе YIII «Преступления в сфере экономики» ст. 183 «Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну» [4, с. 244]. Данная статья предусматривает два состава преступления. Часть первая указанной статьи предусматривает ответственность за «собирание сведений, составляющих коммерческую тайну или банковскую тайну, путём похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений». Часть вторая статьи 183 предусматривает ответственность за «незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершённое из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб».

Нарушение прав обладателя коммерческой тайны может происходить с различных сторон. Во-первых, коммерческая тайна может быть разглашена работниками обладателя коммерческой тайны или его контрагентами по гражданско-правовым договорам. Во-вторых, третьи лица могут получить коммерческую тайну незаконными способами. В-третьих, коммерческая тайна может незаконно использоваться лицами, получившими её как на законных, так и незаконных основаниях. Соответственно можно различать способы защиты от разглашения коммерческой тайны, от её незаконного получения и от незаконного использования коммерческой тайны.

2.2 Способы защиты от разглашения коммерческой тайны

Среди способов защиты от разглашения коммерческой тайны, основное место занимают меры ответственности, применяемые к правонарушителям. В отличие от других случаев нарушения прав обладателя коммерческой тайны (таких, как незаконное получение или использование), где вполне возможно предотвращение или пресечение соответствующих правонарушений, в случае разглашения ценной информации, правообладатель, как правило, ставится уже перед свершившимся фактом разглашения, и, в лучшем случае, может рассчитывать лишь на материальную компенсацию своих потерь.

Разглашение коммерческой тайны в первую очередь может быть совершено наёмными работниками обладателя коммерческой тайны. Это конечно не означает, что каждый работник является потенциальным нарушителем, тем не менее, в литературе отмечается, что разглашение коммерческой тайны наёмными работниками является наиболее часто встречающимся случаем нарушения коммерческой тайны. [14, с. 102-110]

Пункт 2 статьи 139 ГК РФ содержит положение об обязанности работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), возместить причинённые этим убытки. Это позволило некоторым авторам сделать вывод о том, что с момента вступления в силу первой части ГК, ответственность работника за разглашение коммерческой тайны регулируется соответствующими норами гражданского, а не трудового права. [11, с. 268]. Как представляется, такие выводы несколько преждевременны. В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ, к отношениям, основанным на административном ил ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

В отличие от гражданско-правовых отношений, участниками которых являются самостоятельные, независимые друг от друга лица В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК, «гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»., в трудовых отношениях наёмные работники находятся во властном подчинении работодателю. Так, в соответствии со ст. 15 ТК РФ, работник должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку, который, по сути, является выражением власти работодателя. Соответственно, до внесения соответствующих изменений в КЗоТ, ответственность работника за разглашение коммерческой тайны будет регламентироваться нормами трудового, а не гражданского права.

Как уже отмечалось, для того, чтобы работника можно было привлечь к ответственности за разглашение коммерческой тайны, необходимо наличие в трудовом договоре с таким работником условия о неразглашении коммерческой тайны, ставшей известной работнику в процессе трудовой деятельности.

ТК РФ устанавливает два вида ответственности, к которым может привлекаться работник: дисциплинарная и материальная ответственность.

Дисциплинарная ответственность может применяться к работнику во всех случаях нарушения им своих трудовых обязанностей. Основанием для применения дисциплинарного взыскания является противоправное, виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником его трудовых обязанностей. [8, с. 134] Конкретные меры дисциплинарной ответственности перечислены в статье 135 ТК РФ, к ним относятся:

замечание,

выговор,

строгий выговор,

увольнение.

Данный перечень является исчерпывающим и может быть расширен только трудовым законодательством.

При применении мер дисциплинарной ответственности необходимо соблюдать порядок наложения дисциплинарных взысканий, установленный ст.ст. 136-137 ТК РФ.

Другим способом защиты интересов обладателя коммерческой тайны, предусмотренным трудовым законодательством, является привлечение работника к материальной ответственности. Условия и порядок привлечения работника к материальной ответственности регламентируются ст.ст. 118-123 ТК РФ.

Основанием возложения материальной ответственности на работника является обязательное наличие следующих условий:

прямой (действительный) ущерб,

противоправность поведения работника, причинившего ущерб,

вина работника в причинении ущерба,

причинная связь между действиями (бездействием) работника и наступившим ущербом.

При этом, ТК РФ предусматривает две разновидности материальной ответственности: полная и ограниченная. Значение общего правила имеет ограниченная ответственность: взысканию подлежит сумма причинённого ущерба, но не более среднего месячного заработка. Полная материальная ответственность может быть возложена на работника только в случаях, прямо предусмотренных законодательством о труде.

Таким образом, в отличие от возмещения убытков по гражданскому праву, материальная ответственность работников имеет свои особенности.

Во-первых, материальная ответственность наступает за причинение ущерба имуществу предприятия. Исходя из смысла соответствующих статей ТК РФ, можно сделать вывод, что имущество в данном случае понимается в узком смысле, а именно "наличное, реально существующее имущество" [8, с. 242]., то есть всё то, что в гражданском праве обозначается понятием "вещи".

Во-вторых, к материальной ответственности можно привлечь работника только при наличии прямого действительного ущерба (часть третья ст. 118 ТК РФ). Под прямым действительным ущербом понимается уменьшение наличного имущества предприятия вследствие утраты, ухудшения или понижения его ценности, а также необходимости произвести затраты на восстановление, приобретение имущества или иных ценностей, либо произвести излишние выплаты.

В-третьих, в соответствии со ст. 118 ТК РФ, при возложении ответственности учитывается только прямой действительный ущерб; неполученные доходы не учитываются.

В-четвёртых, размер ответственности ограничивается размером причинённого ущерба и, по общему правилу, не может превышать среднего месячного заработка работника.

Таким образом, привлечь работника к материальной ответственности за разглашение коммерческой тайны можно только в том случае, если (помимо прочих обязательных условий возложения материальной ответственности, таких как противоправность и вина работника) действиями работника причинён ущерб имуществу предприятия, учреждения, организации. А это практически невозможно. В подавляющем большинстве случаев разглашение коммерческой тайны не влечёт за собой прямого ущерба реальному, наличному имуществу. Например, разглашение работником результатов маркетинговых исследований, составляющих коммерческую тайну организации, в которой он работает, не оказывает никакого влияния на имущество организации; организация только теряет те возможности, которые она могла бы извлечь из монопольного обладания такой информацией. То есть, речь может идти об упущенной выгоде, а она не подлежит взысканию с работника в силу прямого указания КЗоТ. Кроме того, в силу ограниченного размера материальной ответственности (не свыше одного среднего заработка), интересы обладателя коммерческой тайны в случае нарушения коммерческой тайны его работниками остаются практически незащищёнными.

Между тем, в некоторых случаях, интересы обладателя коммерческой тайны всё же могут быть защищены. Речь идёт о случаях полной материальной ответственности. Случаи, когда работник может быть привлечён к полной материальной ответственности, перечислены в ст. 121 ТК РФ. Применительно к ответственности за разглашение коммерческой тайны, имеют практическое значение следующие ситуации:

1) когда ущерб причинён преступными действиями работника, установленными приговором суда,

2) когда ущерб причинён не при исполнении служебных обязанностей,

3) когда ущерб причинён работником, находившимся в нетрезвом состоянии.

Учитывая, что статьёй 183 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, привлечение работника к полной материальной ответственности в этом случае представляется достаточно реальным.

Что касается ответственности за причинение ущерба не при исполнении трудовых обязанностей, то в этом случае имеет место неопределённость в вопросе об разграничении моментов, когда работник действовал при исполнении, а когда - не при исполнении своих трудовых обязанностей. В литературе предлагается рассматривать разглашение коммерческой тайны, совершённое не при исполнении трудовых обязанностей, когда правонарушение совершено вне пределов рабочего времени, то есть трудового распорядка. [21, с. 43].

При таком подходе привлечение работника к полной материальной ответственности в этой ситуации становится вполне реальным.

Исходя из вышеизложенного, следует признать, что «возникшая в настоящее время в российском законодательстве проблема, связанная с недостаточным урегулированием ответственности за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, остаётся в целом неразрешённой». [31, с. 42].

На практике известны случаи, когда к работникам, нарушившим обязанность по соблюдению коммерческой тайны, применяются такие меры как штраф, привлечение к полной материальной ответственности (во всех случаях) и т. д. [32, с. 361] Подобная практика является незаконной. Статья 135 ТК содержит исчерпывающий перечень мер дисциплинарной ответственности, случаи и порядок привлечения к материальной ответственности также исчерпывающе определены соответствующими статьями КЗоТ РФ. Кроме того, в соответствии со ст. 5 ТК РФ, условия договоров о труде, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством о труде, являются недействительными.

Ещё одним способом защиты интересов обладателя коммерческой тайны является возможность досрочного расторжения трудового договора с отдельными категориями работников, допустивших разглашение коммерческой тайны. Такая возможность, во-первых, вытекает из пункта 1 статьи 254 ТК РФ, которая устанавливает в качестве основания для прекращения трудового договора однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями.

Во-вторых, в соответствии с пунктом 4 статьи 254 КЗоТ, досрочное прекращение трудового договора возможно в случаях, предусмотренных контрактом с руководителем предприятия. Как представляется, данная правовая норма позволяет предусмотреть в трудовом контракте с руководителем предприятия и такое основание его досрочного прекращения, как разглашение коммерческой тайны предприятия.

В отдельных случаях, законодательством предусматривается возможность возмещения соответствующими органами коммерческих организаций убытков, причинённых разглашением коммерческой тайны. Так, например, пункт 1 статьи 71 Федерального Закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 года [7, с. 17] устанавливает обязанность единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа при осуществлении своих прав и обязанностей действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Как представляется, под этим подразумевается и обязанность по соблюдению коммерческой тайны. В случае нарушения этой обязанности, указанные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причинённые их виновными действиями (бездействием). Аналогичная норма содержится и в статье 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года. [6, с. 12].

Ещё одним способом защиты прав обладателя коммерческой тайны является взыскание санкций за нарушение обязательств по соблюдению конфиденциальности контрагентами по гражданско-правовым договорам. Это могут быть взыскание неустойки (если она предусмотрена договором), возмещение убытков. Между тем, применение этих санкций может быть затруднено, поскольку сам факт того, что конфиденциальная информация, переданная по договору, используется третьими лицами, ещё не означает того, что контрагент не выполнил свои обязательства по договору. Эта информация, например, может быть получена третьими лицами самостоятельно. И даже если контрагент допустил нарушение своих обязательств по договору, то доказать это очень трудно, если вообще возможно. В литературе отмечается, что «реальной гарантией остаются лишь доверительный характер отношений контрагентов и хозяйственная заинтересованность получателя информации в строгом выполнении договорных обязательств». [29, с. 185]

Если информация, составляющая коммерческую тайну, была разглашена в результате действий (бездействия) должностных лиц органов государственной власти или местного самоуправления, то в соответствии со ст. 16 ГК РФ, заинтересованное лицо вправе потребовать возмещения причинённых этим убытков.

2.3 Способы защиты от незаконного получения коммерческой тайны

В части второй пункта 2 статьи 139 ГК РФ говорится, что лица, незаконными методами получившие информацию, составляющую коммерческую тайну, обязаны возместить причинённые убытки. Само понятие незаконных методов ГК не раскрывает. В уже упоминавшемся Единообразном Законе о Торговых Секретах, например, в качестве незаконных методов (improper means) называются такие действия, как:

кража,

подкуп,

введение в заблуждение,

нарушение или склонение к нарушению обязанности соблюдать секретность,

шпионаж с помощью электронных и иных средств.

Кроме перечисленных способов в американской практике признаётся незаконным методом получения коммерческой тайны, например, переманивание работников конкурента в свою организацию с целью использования в своей деятельности секретной информации, к которой эти работники имели доступ.

Незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну, как уже указывалось, представляет собой одну из форм недобросовестной конкуренции. Исходя из критериев, заложенных Законом о конкуренции, для того, чтобы получение коммерческой тайны могло рассматриваться как форма недобросовестной конкуренции, необходимо одновременное наличие как минимум двух условий: 1) целью получения является приобретение преимуществ в хозяйственной деятельности и 2) действия, посредством которых происходит получение информации противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Поскольку однозначного перечня действий, которые могут считаться незаконными, законодательство не содержит, в каждом конкретном случае следует руководствоваться критериями, заложенными нормами о недобросовестной конкуренции. При этом, как представляется, под незаконными методами получения коммерческой тайны можно понимать любое получение информации, составляющей коммерческую тайну без согласия её обладателя, когда к такой информации нет свободного доступа на законном основании.

Незаконное получение коммерческой тайны также образует состав уголовного преступления: часть первая статьи 183 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений.

В определённых случаях незаконным получением может быть признано получение информации, составляющей коммерческую тайну, путём «обратного инжиниринга». Это может иметь место в случае, когда такая деятельность была ограничена договором. В случае нарушения соответствующих положений договора, заинтересованная сторона может применить санкции, предусмотренные договором.

Защита от незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну, может быть реализована как в рамках юрисдикционной, так и неюрисдикционной форм защиты.

К мерам самозащиты против рассматриваемого нарушения в литературе относят, например, нейтрализацию и выведение из строя технических средств, незаконно внедрённых третьими лицами с целью получения информации, составляющей коммерческую тайну, а также принятие оперативных мер по дезинформации лиц, незаконно получивших засекреченные сведения с целью предотвращения возможного ущерба от их разглашения. [16, с. 629-630].

В рамках юрисдикционной формы защиты, среди способов, предусмотренных ст. 12 ГК, может быть применён такой способ как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Этот способ может быть использован, когда «совершённое правонарушение ещё не привело к полному прекращению нарушенного права и имеется фактическая возможность ликвидации последствий нарушения». [16, с. 631].

Возмещение убытков в рассматриваемой ситуации возможно в том случае, если незаконным получением коммерческой тайны они были причинены или если правообладатель затратил определённые средства на пресечение соответствующих незаконных действий.

2.4 Способы защиты от незаконного использования коммерческой тайны.

Наконец, ответственность возможна за незаконное использование чужой коммерческой тайны. Под незаконным использованием информации, составляющей коммерческую тайну, можно понимать её непосредственное применение в своей хозяйственной деятельности при отсутствии согласия первоначального обладателя лицом, осознающим неправомерность своего использования. Как правило, незаконное использование является следствием получения или разглашения информации. Ведь для того, чтобы использовать какую-то информацию, для начала необходимо этой информацией обладать. В свою очередь, получение этой информации может быть как незаконным, так и основанным на законных основаниях.

Единообразный закон о Торговых Секретах определяет следующие случаи незаконного использования:

использование чужого торгового секрета лицом, которое знает или имеет все основания полагать, что торговый секрет был получен ненадлежащими методами;

использование торгового секрета без согласия обладателя лицом, которое:

а) применило ненадлежащие методы для его получения, или

б) на момент использования знало или должно было знать, что торговый секрет:

был получен от лица, использовавшего ненадлежащие методы для его получения,

был приобретён при обстоятельствах, устанавливающих обязанность по сохранению торгового секрета в тайне или ограничивающих его использование, или

был получен от лица, в отношении которого существовала обязанность по соблюдению секретности или ограничению в использовании торгового секрета,

в) знало, что используемая им информация является торговым секретом, и что эта информация была получена в результате ошибки или случайно.

Как видно, американский закон исходит из того, что незаконным является любое использование, когда лицо, использующее торговый секрет, знает об отсутствии у него достаточных оснований для использования. Очевидно, что при решении вопроса о незаконности использования в российской практике следует исходить из тех же начал. Незаконное использование коммерческой тайны влечёт за собой применение мер уголовной ответственности, гражданско-правовой и ответственности по нормам о недобросовестной конкуренции.

Уголовная наказуемость незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну, установлена частью второй статьи 183 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за незаконное использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца, совершённое из корыстной или иной личной заинтересованности.

Формой недобросовестной конкуренции будет использование чужой коммерческой тайны без законных оснований, в целях получения необоснованных преимуществ в конкурентной борьбе.

От незаконного использования информации, составляющей коммерческую тайну, могут применяться такие способы защиты, как

признание права (если лицо, неправомерно использующее коммерческую тайну, заявляет, что на самом деле он является правомерным обладателем коммерческой тайны),

восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (если при этом информация ещё не утратила признаков коммерческой тайны и её конфиденциальность может быть восстановлена),

возмещение убытков,

взыскание неустойки.

На практике незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой, пожалуй, самое трудно доказуемое правонарушение. Доказать то, что, например, определённая продукция производится с применением чужой коммерческой тайны, заинтересованному лицу практически невозможно, поскольку у него отсутствует доступ к производственным процессам правонарушителя.

Глава 3. Роль и значение коммерческой тайны в торговом обороте

Длительное отсутствие в стране надлежащего законодательства и недочеты действующего Закона о коммерческой тайне от 29 июля 2004 г. привели к накоплению большого числа нерешенных проблем, возникновение которых объясняется сложным комплексом взаимосвязей государственных и частных интересов, касающихся использования и охраны конфиденциальности информации производственно-технического и коммерческого характера, включая интересы отечественных и иностранных партнеров и конкурентов. Подобная тенденция в определенной мере сохраняется и после введения в действие названного Закона, вступления в силу нового базового Закона об информации, информационных технологиях и о защите информации от 27 июля 2006 г., и части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) от 18 декабря 2006 г., существенно укрепивших правовую базу рыночных отношений, в частности, закрепившей за обладателем исключительное право на секрет производства (ноу-хау) и его защиту с использованием режима коммерческой тайны.

Развитие рыночного хозяйства затрудняет известная осторожность цивилистов в подходе к выделению отдельных проблем, обладающих высокой актуальностью, что влечет появление публикаций, не выходящих подчас далее комментария к положениям Закона о коммерческой тайне без научного анализа использования организациями правовых возможностей для защиты коммерческой тайны в процессе ее обращения. Нельзя также не заметить, что принципы обеспечения национальной безопасности сформулированы в Доктрине информационной безопасности Российской Федерации без должного учета частных интересов предпринимателей, которые оказались перед лицом многих вызовов и угроз их бизнесу. Показательно, что среди различных форм недобросовестной конкуренции особое место занимает противоправное завладение производственными и коммерческими секретами в целях последующего несанкционированного их использования при производстве и реализации продукции, выполнении работ и оказании услуг. Правонарушения, совершаемые в сфере обращения коммерчески значимой информации, реально наносят значительный ущерб экономике. На практике происходит явная недооценка вредных последствий, причиняемых этими правонарушениями экономическим интересам организаций. [12, с. 274] Упущения и недостатки в борьбе с этими нарушениями связаны с тем, что значительное их число не попадает в поле зрения правоохранительных структур, в том числе в коммерческих организациях. Материальный ущерб, причиняемый такими нарушениями, в должной мере не возмещается.