Изучение условий и гражданско-правовых признаков соглашения о разделе продукции

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

В условиях дефицита собственных средств стран, встающих на путь осуществления крупных энергетических проектов, особенно в нефтяном и газовом секторе, обычно прибегают к внешним заимствованиям. Поэтому для привлечения крупномасштабных инвестиций необходимо создание соответствующей правовой основы.

На привлечение крупных финансовых ресурсов для освоение недр направлен, прежде всего, Федеральный закон от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - ФЗ о СРП) Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // Российская газета. 1996. № 5.. Данный федеральный закон является базовым законом, нормы которого имеют приоритетное значение над всеми остальными нормативно-правовыми актами, регулирующими рассматриваемые отношения.

Актуальность темы дипломной работы обусловлена тем, что действующее законодательство содержит ряд противоречий, касающихся заключения СРП и его места среди гражданско-правовых договоров. Также имеется ряд вопросов в области защиты сторон и инвестиций при осуществлении СРП. Вопрос разработки и реализации месторождения полезных ископаемых является весьма важным для России, как сырьевой страны.

Цель работы: изучение условий и гражданско-правовых признаков соглашения о разделе продукции, в том числе определение его правовой природы, выявление проблем, возникающих при заключении соглашения, при защите инвестиций, и выработка конкретных рекомендаций по совершенствованию законодательства, регламентирующего отношения по заключению и исполнению СРП.

Для достижения цели необходимость решение следующих задач исследования:

1. Изучить зарубежный опыт становления и развития СРП;

2. Показать нестабильность и противоречивость интересов в период принятия ФЗ о СРП, которые в совокупности повлияли на содержание принятого закона;

3. Исследовать «эволюцию» ФЗ о СРП в поисках пробелов и противоречий;

4. Определить понятие, сущность и правовую природу СРП;

5. Рассмотреть порядок заключения СРП по российскому законодательству и основные проблемы, возникающие на данном этапе;

6. Рассмотреть основные механизмы защиты инвестиций.

Объектом исследования является совокупность национально-правовых и международных частно-правовых отношений в сфере недропользования.

Предмет работы составляет комплекс действующих нормативно-правовых актов и документов в сфере правового регулирования иностранных инвестиций и соглашений о разделе продукции.

Для достижения поставленных задач были использованы методы: исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический и иные методы.

Теоретической основой данной работы послужили труды таких авторов, как Рат Й., Субботин М.А., Суханов Е.А., Талапина Э.В., Юшкарев И.Ю., Богуславский М.М. и другие.

Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка используемой литературы.

Глава 1. ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАВЗВИТИЯ СОГЛАШЕНИЙ О РАЗДЕЛЕЛЕ ПРОДУКЦИИ В РОССИИ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ ИХ РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1 ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОГЛАШЕНИЙ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ

Исторически первым видом договоров на разведку и освоение нефтяных месторождений были концессионные соглашения. Так первым концессионным соглашением стала нефтяная концессия английского промышленника Вильяма Дарси, полученная им в 1901 году от персидского правительства Какулия Р.А. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции в Российской Федерации: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.03. М, 2007. С. 17.. Эта концессия фактически представляла собой одну из форм колониальной зависимости. Ни о какой справедливости при распределении доходов речь не шла. Отчисления в бюджет были весьма низкими, а концессионер получал в бессрочное пользование хозяйственные ресурсы на всей территории принимающей страны. В результате реализации этого проекта была основана знаменитая компания «Бритиш Петролеум». Учитывая изложенное выше, можно сказать, что СРП - это, в какой-то мере, разновидность концессии, адаптированная к особенностям инвестиционных условий в той или иной стране. Багдасарова А.В. описывает СРП, как разновидность недропользовательской концессии Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: диссертация… кандидата юридических наук: 12.00.03. М, 2009. С. 13. .

Примечательно, что концессионные соглашения, как основная форма привлечения зарубежного капитала, активно использовались в СССР в годы НЭПа Какулия Р.А. Соглашение о разделе продукции: юридическая природа, проблемы и перспективы // Право и политика. 2007. № 3. С. 86. . Декретом СНК от 1920 года «Общие экономические и юридические условия концессий» концессионеру гарантировалось «предоставление вознаграждения долей продукта, обусловленной в договоре, с правом вывоза за границу» Декрет СНК РСФСР от 23.11.1920 «Общие экономические и юридические условия концессий» // СУ РСФСР. 1920. № 91. Ст. 481. . Надо отметить, что сотрудничество с западными инвесторами длительного продолжения не получило, последняя концессия была свернута в разгар сталинской индустриализации Лебединец Н.Н. Из истории привлечения иностранных инвестиций в Росси // Труды МГЮА. 1997. № I. С. 115-116..

Опыт зарубежных стран показывает, что и концессия, и СРП являются инвестиционными проектами, осуществляя которые инвестор действует за свой счет и на свой риск. В то же время существуют различия между этими видами договоров. Самым существенным различием является право собственности на произведенную продукцию. По концессионному договору инвестору принадлежит право собственности на всю произведенную им продукцию и полученные доходы, из которых он платит государству за предоставленные исключительные права Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: диссертация… С. 20. . По соглашению о разделе продукции инвестору принадлежит только определенная часть произведенной продукции, остальное - государству. Что касается сферы действия, то концессионный договор может быть заключен в любой сфере экономики, а действие СРП ограничивается поиском, разведкой и добычей минерального сырья. Различается и порядок поступления доходов в казну: при концессиях - сразу после заключения договора, при СРП - после получения первой продукции.

Можно с уверенностью сказать, что СРП как договор, направленный на освоение и разработку нефтяных месторождений, образовался на фундаменте концессионных соглашений. Однако, мы полагаем, что одним из важных факторов становления института СРП, послужило желание государства оставаться собственником своих ресурсов, что обусловлено стремлением каждого государства к полной независимости. Не удивительно, что первое СРП было заключено на тот момент недавно получившей независимость Индонезией в 1966 году, между государственной компанией «Пермина» и «Независимой индонезийско-американской нефтяной компанией» Сулейманова Л.О. Соглашения о разделе продукции. Мировая практика // Вестник недропользователя. 1999. № 2. [Электронный ресурс]. URL: http://www.oilnews.ru/2-2/soglasheniya-o-razdele-produkcii-mirovaya-praktika/ . Правовую основу СРП составляли принятые в 1960г. два закона: № 37, который регулировал поиск и добычу твердых минеральных полезных ископаемых и № 44, регулирующий поиск и добычу нефти и природного газа Барроуз Г. Продакш-шеринг в Индонезии: Эволюция (1966-1993 гг.) и перспективы развития // Минеральные ресурсы России: экономика и управление. 1994. № 6. С. 25. . Интересным является тот факт, что американские инвесторы не были заинтересованы в заключение соглашений с таким интенсивным участием государства, так как не хотели, чтобы подписание подобных соглашений стало прецедентом для других стран, в которых им удавалось заключить договоры с государством на более привлекательных условиях Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации / Рат Й. - М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 10. .

Соглашения о разделе продукции в Индонезии насчитывают четыре поколения. Мы хотели бы уделить подробное внимание, индонезийской модели первого поколения, в последующем ставшей уже классической для остальных стран.

1. право собственности на полезные ископаемые. Индонезийское государство оставалось собственником полезных ископаемых;

2. срок. Соглашение заключалось на 30 лет и содержало оговорку, что оно может быть расторгнуто контрактором, если в течение 10 лет не будет обнаружено месторождение нефти Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... 11-12. ;

3. порядок расчетов. Контрактору может быть предоставлено до 40 процентов произведенной сырой нефти для покрытия понесенных затрат («компенсационная нефть»). Прибыльная нефть распределялась следующим образом: контрактор получал 35%, «Пермина» - 65% Барроуз Г. Указ. соч. С. 26. .

4. право собственности на активы и информацию. Все купленное контрактором и ввезенное в Индонезию оборудование становится собственностью «Пермина». Арендуемое оборудование освобождается от пошлин. Вся полученная при проведении контрактных работ информация является собственностью «Пермина»;

5. ответственность. «Пермина» несет ответственность за управление деятельностью. Контрактор отвечает за подготовку ежегодных программ работ и соответствующих бюджетов, а также за осуществление производственной деятельности и ее финансирования Чиркунов О. Историческое развитие СРП.: Сборник статей / под общ. ред. Суботин М.А. - М: Тактика, 2007. - С. 194.;

6. обязательства по обеспечению внутреннего рынка. Контрактор обязан по контрактному обязательству поставлять определенное количество добытой нефти на внутренний рынок Индонезии Сулейманова Л.О. Соглашения о разделе продукции. Мировая практика… С. 23. .

Также можно выделить следующие права и обязанности сторон по СРП. Права и обязанности государственной компании «Пермина» Чиркунов О. Указ. соч. С. 194-196.:

1. утверждает предоставленные контрактором ежегодные программы работ и бюджеты;

2. право на пересмотр определенных положений предоставленных программ работ и бюджетов;

3. обязанность периодически вести с контрактором консультации, по поводу того, что контрактор является ответственным за выполнение программы работ, принятой в соответствии с контрактом;

4. право забирать свою часть нефти прибыли натурой при условии уведомления контрактора не менее чем за 90 дней до начала каждого семестра каждого года при условии, что такое решение не мешает надлежащему выполнению соглашения о продажах сырой нефти, которое контрактор заключил до получения уведомления о таком решении «Пермина»;

5. «Пермина» имеет право в течение трех месяцев после первого заявления контрактора об открытии, имеющем промышленный интерес, просить контрактора предложить 10%-е долевое участие на стороне контрактора в контракте индонезийскому предприятию (индонезийский участник), которого определит «Пермина».

Права и обязанности контрактора Барроуз Г. Указ. соч. С. 26. :

1. право на свободный доступ на территорию, на которую распространялось действие заключенного договора, а также ко всем необходимым для разведки и добычи техническим средствам;

2. обеспечивает все финансовое и техническое содействие при проведении разведочных и эксплуатационных работ, а также берет на себя риск, связанный с материальными затратами при их выполнении.

3. подготавливает и предоставляет на подтверждение ежегодные программы работ и бюджеты;

4. обязанность выполнять программу работ надлежащим техническим образом и соответствующими научными методами;

5. право сохранять за границей доходы от продажи всей сырой нефти своего предприятия, за исключением доходов от продажи части принадлежащей «Пермина» нефти прибыли, проданной Контрактором.

Из-за специфичного механизма раздела продукции, индонезийская модель получила название трехступенчатой (см. приложение 1). Суть данной модели заключается в разделе добычи полезных ископаемых после вычета издержек инвестора, при этом доля инвестора является налогооблагаемой.

Если раскрывать вопрос существующих на данный день механизмов раздела продукции, то стоит обратить внимание на Перу и Ливию.

В 1971 году простая форма раздела производства появилась в Перу. Особенность Перуанской модели заключалась в механизме раздела продукции, получившей название двухступенчатой (см. приложение 2). Данная модель выражается в следующем: вся добыча без компенсации издержек инвестора делится между инвестором и государством. При этом государство устанавливает налог на долю добычи инвестора Комиссарова Е.Н. Актуальные проблемы реализации соглашения о разделе продукции в нефтяной отрасли // Налоги. Инвестици. Капитал. 2010. № 1-3. С. 132. .

В 1974 году та же самая нефтяная компания, которая впервые представила в Перу концепцию раздела производства, подписала 7 февраля 1974 года первый договор этого типа с Ливийской Национальной Нефтяной Корпорацией Чиркунов О. Указ. соч. С. 190.. В Ливийской модели раздела продукции, государство устанавливает повышенные в свою сторону пропорции раздела добычи полезных ископаемых, но при этом государство освобождает инвестора от уплаты налогов. Данная модель раздела продукции получила название одноступенчатой (см. приложение 2) Государство и инвестор: об искусстве договариваться (концессионное законодательство в России). / Конопляник А.А., Суботин М.А. - М: ЭПИЦентр, 1996. С. 50..

Если обратиться к опыту ближайших соседей, то стоит рассмотреть такие страны как Азербайджан - страна больше всех преуспевшая в СРП на постсоветском пространстве и Китай - страна, которая заключила более 120 СРП с более чем 70 компаниями из 20 стран Какулия Р.А. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции в Российской Федерации: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.03. М, 2007. С. 29..

Порядок допуска и функционирования иностранных инвесторов в нефтегазовом секторе экономики Азербайджана определяют как общегражданское законодательство (конституция, налоговое законодательство, земельное), так и специальное (законы о недрах, о защите иностранных инвестиций), а также нормы международных договоров и соглашений Мамедов В.А. Соглашение о разделе продукции в Азербайджанской республике: налоговые аспекты. //Аудит и финансовый анализ. 2008. № 6. С.22.. Соглашения заключаются между Государственной нефтяной компанией Азербайджанской республики (ГНКАР) и иностранным инвестором. После заключения, соглашения должны пройти обязательную ратификацию в парламенте страны. Институт ратификации СРП также существует и в Индонезии, но является не обязательным, так парламент Индонезийской республики не ратифицировал ни одного СРП Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 11..

Следует обратить внимания на систему бонусов, существующих в Азербайджане и в мировой практике. Обычно подобные бонусы выплачиваются по завершению переговоров и подписанию соответствующего соглашения (бонус подписания). Некоторые контракты СРП за рубежом устанавливают добавочные бонусы на определенных этапах, таких как достижение некоторого уровня суточной или накопленной добычи (бонус на добычу). Такой бонус добычи обусловливает определенный период -- месяц или 120 дней, в течение которого суточная добыча должна превышать заданный уровень. Так например бонус на добычу при заключении стандартной модели контракта СРП в Египте в 1986 г. предусматривает 3 млн.долл. при достижении добычи 30000 бар/сут (4770 м3/сут), 5 млн.долл. - при достижении суточной добычи 50000 бар.(7950 м3/сут), 7 млн. долл. - при достижении суточной добычи 100000 бар (15900 м3/сут) Сулейманова Л.О. Соглашения о разделе продукции. Мировая практика… С. 25. . Контракт СРП во Вьетнаме, кроме скользящей шкалы бонусов на суточную добычу предусматривает бонус в 2,5 млн.долл. - на открытие месторождения Там же..С. 25.. Выплата бонусов производится победителем конкурса или аукциона на заключение соглашения и является важным элементом создания конкурентной среды. В республике Азербайджан функционируют два вида бонусов: бонус при подписании соглашения и бонус, выплачиваемый в зависимости от показателей проекта.

Стоит заметить, что ни одно соглашение по СРП в Азербайджане не предусматривает выплату роялти, но существуют арендные платежи, которые ежегодно уплачивает подрядчик из расчета площади контрактной территории и варьируется от 1 000 до 1 200 долларов США за квадратный километр Мамедов В.А. Указ.соч. С.24..

Правовой основой для СРП в Китае составляет принятая в 1982 году Инструкция Китайской Народной Республики по Добыче Внебереговых Нефтяных Ресурсов при Сотрудничестве с Иностранными Предприятиями Субботин М. А. Политика решительных полумер. // Мировая экономика. 2005. № 9. С. 65.. Принятые инструкции во многом следовали ставшей к тому времени классической индонезийской модели: правом собственности на нефть на месте на континентальном шельфе наделялось государство. Исключительное право вести разведку и добывать нефть в шельфе предоставлялось Китайской Национальной Корпорации по Добыче Нефти на дне моря (КНКДН), учрежденной в это же время. КНКДН должна была предпринимать залицензированные действия в сотрудничестве с зарубежными нефтяными предприятиями. Однако китайской модели СРП был присущ ряд особенностей.

Фундаментальным принципом является принцип раздела производства, характеризующийся двумя специфическими особенностями Чиркунов О. Указ.соч. С. 192.:

1. концепция раздела производства применяется к каждой отдельной области и КНКДН предоставляется право участвовать в разработке любой из таких областей с долей, не превышающей 51 процент;

2. компенсация затрат на разработку месторождения, составляющая специфическую область контракта, делится между Контрактором и КНКДН в пропорции, соответствующей вкладам обеих сторон в затраты на разработку.

Особенность китайской модели СРП состоит в уплате контактором роялти в размере от 0% до 12,5% в зависимости от объемов добытой нефти. Кроме того чистая прибыль облагается 5%-м консолидированным налогом на добычу и сбыт. Оставшаяся нефть после уплаты роялти (12.5%), нефтяного налога (5%), а также компенсационных затрат (до 50% от производства) делится в соотношениях от 10:90% в пользу контрактора до 60:40% в пользу государства в зависимости от темпов дневной добычи Горлов В.В. Соглашение о разделе продукции: проблемы и перспективы. // Все о налогах. 2008. № 6. С. 12..

Не освобождается контрактор и от уплаты налогов. Так, контрактор должен уплатить со своей доли добытой нефти 30%-й подоходный налог, 3%-й местный и 10%-й добавочный подоходные налоги, также в обязанности входит оплата транспортного, лицензионного и личного подоходного налога Там же..С. 12. .

Многие другие развивающиеся страны, открывая доступ на свою территорию зарубежным нефтяным компаниям для ведения поисково-разведочных работ, пришли к решению принять концепцию раздела производства как средство привлечения последних к сотрудничеству. Назовем лишь некоторые из этих стран: Ливия, Венесуэла, Кот-д'Ивуар, Гана, Сирия., целый ряд не западных стран с развитой нефтяной промышленностью, таких как Оман (1975) и другие государства Персидкого залива, похожим образом экспериментировали с концепцией раздела производства, но применение ими этой формы соглашений ограничивалось созданием поисково-разведочных предприятий, расположенных вне главных промышленных зон Чиркунов О. Указ. соч. С. 195.. Эти предприятия до сих пор контролируются государством или управляются концессиями или лицензиями с преобладающей долей государственного участия.

Модель СРП, которая сложилась в мировой практике, является ничем иным как договором подряда, а иностранные нефтяные компании - всего лишь подрядчики на производство добычных работ Тен Ю. СРП - это просто договор подряда. // Нефть России. 2000. № 12. С. 37. . Так, в соответствии с

п.1 ст.1, а также п.1 ст.6 Закона № 44 от 1960 года Индонезии, министр горной промышленности мог выдвигать в качестве подрядчиков государственных добывающих предприятий предпринимателей, обладающих правом добычи полезных ископаемых, в случаях, когда добыча полезных ископаемых не могла быть или пока не могла быть осуществлена государственной компанией. Непосредственно в соглашениях содержались правила относительно проекта для иностранных инвесторов Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 10-11..

1.2 ЭТАПЫ СТАНОВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О СОГЛАШЕНИЯХ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ».

Переход от плановой экономики к рыночной экономике в Российской Федерации в начале 90-х гг. XX в. обусловил изменение правовой основы осуществления добычи полезных ископаемых в России. Верховный Совет РСФСР 4 июля 1991 года принял закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» Закон РСФСР от 04.07.1991 № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008.. Статьей 6 указанного Закона предусматривалось, что правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных юридических лиц не может быть менее благоприятным, чем режим для юридических лиц и граждан РСФСР (национальный режим). Глава 6 этого же закона определяет вопросы «приобретения иностранными инвесторами и предприятиями с иностранными инвестициями прав пользования землей и других имущественных прав». В соответствии со ст.40 этого закона «предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, осуществляется на основании концессионных договоров... в порядке, установленном законодательством РСФСР о концессиях». Иные виды соглашений между государством и инвестором, и в том числе соглашения о разделе продукции, в этом законе упомянуты не были Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... С. 14-15..

Следующим шагом, направленным на привлечение иностранных инвестиций, было принятие 21 февраля 1992 года Закона РФ «О недрах» Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» // Российская газета. 1995. № 52. . Данный закон повлек возможность пользоваться недрами не только на основании концессионных соглашений, но и в соответствие с другими видами договоров. С вступлением в силу указанного закона большая часть нефтегазовых месторождений на территории РФ осваивались на основе системы лицензионного договора, предусмотренного разделом два закона «О недрах». Иностранные инвесторы согласно этому Закону получают право пользования недрами на основании лицензии, полученной в результате участия в конкурсе или аукционе. Видами пользования недрами применительно к нефтегазовому сектору в соответствии с Законом являются поиск, разведка и добыча полезных ископаемых. Отношения между пользователем недр и государством, опосредованные лицензией, носят в рамках данного Закона административный характер, что влечет за собой возможность одностороннего изменения их законодательной основы со стороны государства Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 28..

Привлечение иностранных инвестиций в нефтегазодобычу России, в первую очередь должно было стимулировать рост экономики, но реализации широкомасштабных и долгосрочных проектов по добычи полезных ископаемых мешали политическая и экономическая нестабильность в стране. В свою очередь ни закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР», ни закон «О недрах», не давали иностранным инвестором той стабильной и благоприятной обстановки на какую они рассчитывали. В первую очередь это было связано с тем, что наравне с экономической и политической нестабильностью, в России наблюдалась правовая нестабильность. Государство имело возможность в одностороннем порядке изменить условия добычи полезных ископаемых, что могло повлечь, в свою очередь, понижение доходности проекта или его полное закрытие.

Принятие специального закона, который бы в должной мере регулировал отношения между государством и инвесторами в области нефтегазодобычи не заставил себя ждать. Так 21 июля 1993 Верховный Совет РФ принял Закон «О концессионных и иных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами». Однако 18 августа 1993 года Президент России наложил вето на этот закон и поручил кардинально переработать принятый законопроект Тяжба о разделе (дискуссия вокруг закона о соглашениях о разделе продукции) /Суботин М.А., Конопляник А.А.- М.: ВНИИОЭНГ, 1996. С. 12. .

Во исполнение данного поручения Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР) разработало законопроект «О концессионных договорах, соглашениях о предоставлении услуг и соглашениях о разделе продукции, заключаемых с иностранными инвесторами» Там же... С. 12.. После присоединения РАМСиР к Министерству внешнеэкономических связей данный законопроект был предоставлен 30 апреля 1994 г. на рассмотрение Правительства РФ. Стоит отметить, что обе версии законопроекта (Верховного Совета-93 и РАМСиР-94) хоть и были направлены на реализацию ст. 40 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР», предусматривающую возможность предоставления права пользования участком недр иностранным инвесторам, однако противоречили ст. 6 указанного закона, которая предусматривала равные права отечественных и иностранных инвесторов.

Следующим этапом становления законодательства о СРП, послужило принятие Президентом России указа № 2285 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами» Указ Президента РФ от 24.12.1993 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами» // Российская газета. 1994. № 4.. Принятие данного указа вызвано рядом обстоятельств, среди которых можно отметить: медленная реализация реформирования законодательства в сфере регулирования иностранных инвестиций и выход проекта «Сахалин-2» на финальную стадию его заключения.

Указ внес некоторую стабильность в отношения между Государством и инвесторами. Так в свою очередь он предусматривал стабилизирующую оговорку (п. 10, 11 Указа № 2285), также был решен вопрос о разделе добытой нефти, она подлежала разделу между иностранным инвестором и государством в процентном соотношении, установленном соглашением, за вычетом сумм обязательных платежей и сборов (п. 6 Указа № 2285).

Следующий этап знаменовался нерешительностью и противоречием интересов. Законодательные органы уже не пытались разработать один законопроект, который охватывал бы и концессионные соглашения и СРП, тем самым давая иллюзию, что для легализации отношений между инвестором и государством достаточно одного закона Суботин М.А., Конопляник А.А. Тяжба о разделе (дискуссия вокруг закона о соглашениях о разделе продукции… С. 11. . Вместо этого на рассмотрение Государственной Думе, было предоставлено два законопроекта: «О концессионных соглашениях» и «О СРП». 24 февраля 1995 года Государственной думой был принят законопроект «О СРП», а законопроект «О концессионных соглашениях» был отклонен Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования в сфере реализации в Российской Федерации... - С. 18..

На дальнейшей стадии принятия, законопроект получил множество критики и легко прошедший все три чтения в Государственной Думе, стал объектом дискуссий в Совете Федерации. С критикой законопроекта выступали такие деятели, как Болдырев Ю.Ю., который назвал закон «О СРП» новым полем для коррупции Болдырев Ю.Ю. Новое поле для коррупции // Труд. 1995. Вып. 10. С. 6. , президент Татарстана Шаймиев М., указавший в своем письме, адресованному Совету Федерации на то, что закон не содержит серьезных гарантий защиты инвесторов, на проблемы с налогообложением и еще на ряд проблем Суботин М.А., Конопляник А.А. Тяжба о разделе (дискуссия вокруг закона о соглашениях о разделе продукции… С. 52.. В конечном итоге законопроект не получил достаточного количества голосов в Совете Федерации и был отклонен по несогласию с отдельными положениями и направлен на новое рассмотрение в Государственную Думу. После внесения изменений в законопроект, Государственная Дума все же приняла закон «О СРП» в новом варианте и 19 декабря 1995 года, закон был одобрен Советом Федерации, 30 декабря подписан Президентом.

Столь существенный и весомый закон не может быть законом прямого действия. Поэтому в ст. 26 ФЗ о СРП было указаны следующие условия для нормального функционирования закона среди остальных нормативных правовых актов РФ:

1. в трехмесячный срок внести в установленном порядке в Государственную Думу предложения о внесении в законодательные акты РФ изменений и дополнений, вытекающих из настоящего Федерального закона;

2. в первом квартале 1996 г. внести в Государственную Думу проект федерального закона об утверждении перечня месторождений, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Стоит ли говорить, что в указанный срок изменения внесены не были. Нормативные правовые акты до сих пор не приведены в соответствии с ФЗ «О СРП» из-за чего встречается коллизии и пробелы. А что касается перечня месторождений (см. приложение 3), на которые распространяет действие ФЗ о СРП, первые такие месторождения были обозначены лишь в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. № 112 «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции» Федеральный закон от 21.07.1997 № 112-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции» // Российская газета. 1997. № 142. .

Приложение 3.

Месторождения и участки недр, включенные в перечень участков недр, право на пользование которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции

1.3 АНАЛИЗ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ФЗ «О СОГЛАШЕНИЯХ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ»

Подавляющая часть изменений, внесенных со дня принятия ФЗ о СРП (см. приложение 4), можно охарактеризовать положительными и направленными на защиту интересов государства. Но эти изменения на данный момент являются «мертвыми». Связанно это с тем, что три соглашения, реализуемые в настоящее время, были подписаны до вступления в силу закона «О СРП». Так, Соглашение «Сахалин-1» подписано 30 июня 1995 г.; «Сахалин-2» - 22 июня 1994 г.; Соглашение «Харьяга» было подписано через 10 дней после одобрения ФЗ о СРП в Совете Федерации Курбанов Р.А. Законодательное регулирование раздела продукции на условиях соглашений о разделе продукции. // Вестник Российской правовой академии. 2005. № 3. С. 40. . В свою очередь, в соответствии со п. 7 ст. 2 ФЗ о СРП, «соглашения заключенные до вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями. При этом положения настоящего Федерального закона применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями». Это указывает на то, что законодательные органы не компетентно подошли к разработке ФЗ о СРП. Правительство же поспешно пошло на заключение соглашений, условия которых можно назвать кабальными, по сравнению с теми которые можно было получить. Так, по проектам «Харьяга» и «Сахалин-2», кост стоп не установлен, а по проекту «Сахалин-1» установлен в переделах 85%, что значительно отличается от кост стоп указанных в ст.8 ФЗ о СРП.

При анализе действующего ФЗ о СРП, нами не было выявлено существенных противоречий действующим нормативным правовым актам. Связанно это с вносимыми изменениями в ФЗ о СРП, направленными как раз на устранения таких противоречий. Однако, на наш взгляд, частота таких изменений говорит о том, что изначально у государства не было выработанной политики в отношении привлечения иностранных инвестиций на основе правового механизма соглашений о разделе продукции.

Все же в Законе ФЗ о СРП существует несколько пробелов, которые, по нашему мнению должны быть устранены. Так, п.2 ст.9 Закона ФЗ о СРП ссылается утративший силу ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» Федеральный закон от 13.10.1995 № 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» // Российская газета. 1995. № 207. . Данный пункт регулирует вывоз минерального сырья поступающего в собственность инвестора. Данный вывоз осуществляется без количественных ограничений экспорта за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». Несмотря на то, что законодатель имел возможность убрать прямую отсылку на недействующий нормативный акт из текста ФЗ о СРП, но тем не менее этого сделано не было. Этот факт демонстрирует, на наш взгляд, случай безответственного и невнимательного подхода к законодательной базе, чего в принципе не должно быть в процессе принятия и изменения законов.

Специальный Федеральный закон от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», регулирующий основные права и обязанности иностранных инвесторов в России, не содержит прямых отсылок к ФЗ о СРП Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Российская газета. 1999. № 134. . Особое определение того факта, что действие ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» распространяется на инвесторов, осуществляющих свою деятельность в рамках СРП, должно быть устранено в ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Также не до конца урегулирован вопрос, касающийся объединения юридических лиц, выступающих в качестве инвестора. Предоставляя таким объединениям возможность быть инвестором и стороной в соглашениях о разделе продукции, ФЗ о СРП предусматривает, что участники объединения, не обладающего статусом юридического лица, имеют солидарные права и несут солидарные обязанности. В последнем случае может возникнуть ряд вопросов, например, кто подписывает СРП от имени объединения и на каком правовом основании Р.А. Какулия. Соглашение о разделе продукции: юридическая природа, проблемы и перспективы… С. 92. . Ответа на данный вопрос ФЗ о СРП не содержит. В нем, правда, есть указание, кому выдается лицензия. Так п. 3 с. 4 ФЗ о СРП предусматривает, что в случае, если в качестве инвестора выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, лицензия выдается одному из участников. Но эта статья не решает вопроса, как определяется тот участник, которому дается лицензия.

Следует отметить и о существующей коллизии между ФЗ о СРП и Федеральным законом от 30 ноября 1995 года «О континентальном шельфе Российской Федерации» Федеральный закон от 30.11.1995 № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации». // Российская газета. 1995. № 237. . Так, в ст.47 этого акта указано, что споры между физическими лицами, юридическими лицами, физическими и юридическими лицами по поводу реализации их прав и обязанностей на континентальном шельфе разрешаются в административном порядке или в судах Российской Федерации. Как видим, применительно к отношениям, связанным с использованием шельфа, а также разрешением возможных споров в этой сфере, однозначно установлена юрисдикция российского государства и его суда.

Сопоставляя оба закона, надо признать, что в контексте действующего ныне законодательства любые работы, производимые на шельфе на основе соглашения о разделе продукции (СРП), можно расценивать как частный случай деятельности, осуществляемой на шельфе Российской Федерации и подчиняющейся Закону о шельфе. Одновременно возможна и противоположная трактовка: работы, производимые в рамках такого соглашения на шельфе, можно рассматривать как разновидность деятельности на основе СРП. В зависимости от избранного толкования обоих актов должен определяться и применимый закон.

ГЛАВА. 2 СОГЛАШЕНИЕ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ - ДОГОВОРНАЯ ФОРМА ПРИВЛЕЧЕНИЯ СРЕДСТВ

2.1 ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЛЕНИЯ ПРАВОВОЙ ПРИРОДЫ СРП

Актуальность определения правовой природы СРП лежит не только в теоретической, но и в практической плоскости. От определения правовой природы зависит нормы какого права и какое регулирование ответственности применимо в отношении СРП. Также четкое определение правовой природы СРП является необходимым для дальнейшего развития системы недропользования и в первую очередь для устранения коллизий действующего законодательства.

Можно с уверенностью сказать, что СРП содержит в себе черты, которые присущи как публично-правовому договору, так и частно-правовому. В результате этого возникает вопрос отнесения подобных соглашений к сфере либо административного права, либо гражданского, либо к своеобразному комплексному (гибридному) институту, соединяющем в себе административно-властные и цивилистические элементы Юшкарев И.Ю., Немченко С.Б. Правовая природа соглашения о разделе продукции // Нефть, газ и право.- 2005. № 5. С. 21..

В пользу СРП, как публично-правового договора можно отнести следующие признаки. Во-первых, в соответствии с п. п. 1, 3 ст. 2 и п. п. 1, 2 ст. 4 Закона о СРП государство предоставляет инвестору право поиска, разведки и добычи полезных ископаемых, т.е. отношения, возникающие в процессе предоставления права, носят явный властноподчинительный характер. Во-вторых, выдача лицензии на добычу полезных ископаемых является односторонним волеизъявлением государства, также обладающим признаками властноподчиненного характера. В-третьих, пользование недрами в Российской Федерации носит административно-правовой характер.

Однако мы полагаем, что СРП не следует относить к административному праву. А связано это с тем, что п.3 ст.1 Закона о СРП четко относит права и обязанности, возникающие в рамках реализации соглашений к гражданско-правовым правам и обязанностям.

Исследователи, которые определяют СРП как комплексный договор, рассматривают с традиционной, но односторонней точки зрения, когда договор рассматривается как юридический факт и упускают из виду, что договор может рассматриваться и как правоотношение. Для примера, Суханов Е.А. указывает, что в современном гражданском праве понятие договора стало многозначным и выделяет три аспекта договора: договор как юридический факт, как правоотношение и как форма соглашения - документ Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Суханов Е.А. - М: Статут, 2011. С. 135-136. .

Мы разделяем позицию таких авторов как Суботин М.А., Конопляников А.А., Юшкарев И.Ю., Немеченко С. Б., которые относят СРП к гражданско-правовому договору. При анализе норм Закона о СРП, можно выделить следующие присущие гражданско-правовому договору черты:

1. Объектом соглашения являются гражданско-правовые отношения (п.3 ст. 1 ФЗ о СРП);

2. СРП присущ признак возмездности (ст. 8 ФЗ о СРП)

3. Невзирая на участие в обороте государства отношения лежат в частноправовой плоскости, поскольку строятся на основе договора, предопределяющего взаимные права и обязанности, порядок и условия ответственности контрагентов по договору Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. Попондопуло В.Ф. - М: Омега-Л, 2004. С. 277. ;

4. Основанием возникновения правоотношения является достижение соглашения, а выдача лицензии инвестору является обязанностью государства и происходит после подписания соглашения (п.2 ст.4 ФЗ о СРП);

5. Предусмотрена возможность передачи инвестором своих прав и обязанностей по соглашению, которая происходит в рамках норм гражданского права (ст. 16 ФЗ о СРП);

6. Контрагенты по СРП несут гражданско-правовую ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий соглашения (п.1 ст. 20 ФЗ о СРП);

7. Споры между государством и инвестором подлежат разрешению в соответствии с соглашением, в арбитражном суде или третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах), а не в административном (ст. 22 ФЗ о СРП);

8. Изменение условий соглашений возможно только при согласии сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с гражданским законодательством (п.1 ст. 17 ФЗ о СРП).

Гражданское законодательство Российской Федерации не предусматривает СРП как один из видов договора, поэтому следует рассмотреть вопрос о месте СРП в системе обязательственного права.

В первую очередь дадим понятие СРП, которое содержится в ст. 2 ФЗ о СРП. Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Махлина М.И. высказала мнение, что договорные отношения в недропользования необходимо строить на основе конструкции договора аренды и назвать договором горной аренды Махлина М.И. О развитии гражданско-правовых отношений недропользования в России // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 1999. N 5. С. 47.. Так, она указывала на то, что данный договор позволяет одновременно сохранить право государственной собственности на недра и не препятствует переходу добытых полезных ископаемых в частную собственность недропользователей. Аналогичной позиции придерживаются С. Дьяченко Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ и право. 1996. № 4(10). С. 45. , Н.В. Данилова Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра: Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2003. С. 148., а также Н.Л. Платонова Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции» / Платонова Н.Л. - М.: Торус-Пресс, 2003. С. 25..

По нашему мнению СРП нельзя признать договором аренды. Во-первых, в соответствии со ст. 607 Гражданского кодекса РФ объектами аренды выступают непотребляемые вещи, т.е. такие вещи, которые не теряют своих свойств в процессе их использования Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательств РФ. № 5. ст. 410.. Участок недр при использовании теряет свои свойства и является, на наш взгляд, потребляемым имуществом, что противоречит исходным принципам конструирования договора аренды в российском праве.

Во-вторых, право пользования участком недр устанавливаются на основании выданной инвестору лицензии. Лицензия является специальным разрешением, выданным уполномоченным органом в установленном законом порядке, для осуществления конкретных видов деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Предоставляемое на основании такого разрешения право отличается по своей правовой природе от вещного права аренды.

Также вызывает интерес мнения В.С. Ема и Н.В. Козловой, согласно которой СРП можно считать договором простого торгового товарищества Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (коммент. главы 55 ГК РФ) // Законодательство. 2000. № 1. С. 13. . В своей работе, исследователи указывают, что СРП по своей сути является простым торговым товариществом. Данный вывод был ими сделан из анализа ст. 8 ФЗ о СРП, которая предусматривает порядок и условия раздела произведенной продукции между государством и инвестором, что свидетельствует о сходстве аналогичного порядка и в договоре простого товарищества.

На наш взгляд, данная позиция является неправильной. По договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п.1 ст. 1041ГК РФ). По соглашению о разделе продукции Российская Федерация не принимает на себя обязательство действовать совместно и соединять свои вклады, поскольку по такому соглашению инвестору предоставляются исключительные права на производство определенных работ на предоставленном ему на основании лицензии участке недр.

Кроме того в соответствии с п.1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища в общее дело признается все то, что он вносит, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация. Со стороны Российской Федерации никакой вклад в общее дело не передается, поскольку даже участок недр для производства на нем определенных соглашением о разделе продукции работ предоставляется инвестору не как вклад в общее дело, а в порядке выдачи лицензии в соответствии с публичным законодательством Российской Федерации.