Исследование споров, связанных с заключением и прекращением трудового договора

· работники организаций пищевой промышленности, общественного питания, торговли, лечебно-профилактических и детских учреждений (ст. 213 ТК РФ);

· работники, занятые на работах, связанных с изготовлением и оборотом пищевых продуктов, оказанием услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями в сфере общественного питания, и при выполнении которых осуществляются непосредственные контакты работников с пищевыми продуктами, материалами и изделиями (ст.23 Федерального Закона от 2 января 2000 года №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (с изменениями и дополнениями от 30 декабря 2001 года, 10 января, 30 июня 2003 года, 22 августа 2004 года, 9 мая 2005 года));

· работники при поступлении на работу, связанную с хранением химического оружия, его перевозкой и уничтожением (Федеральный Закон от 2 мая 1997 года №76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия» (с изменениями и дополнениями от 29 ноября 2001 года, 10 января 2003 года, 22 августа 2004 года, 9 мая 2005 года));

· работники, занятые на работах, связанных с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию (ст. 2 Федерального Закона от 7 ноября 2000 года №136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» (с изменениями и дополнениями от 25 июля 2002 года, 22 августа 2004 года));

· претенденты на должность судьи (ст. 4.1 Закона РФ от 26 июня 1992 года №3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями от 14 апреля, 24 декабря 1993 года, 21 июня 1995 года, 17 июля 1999 года, 20 июня 2000 года, 15 декабря 2001 года, 22 августа 2004 года, 5 апреля 2005 года)).

Отсутствие данных о прохождении медицинского осмотра может служить основанием для отказа гражданину в приеме на работу.

Для заключения служебного контракта о назначении на должность гражданской службы гражданин должен среди прочих документов предъявить сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера (подпункт 9 п. 2 ст. 26 Федерального Закона Российской Федерации от 27 июля 2004 года №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Необходимо отметить, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности самостоятельно, под свою ответственность, принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключает трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу). Это является правом, а не обязанностью работодателя. Касаясь прав работника следует отметить, что судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда исключила из приговора Промышленного районного суда обязанность осужденного трудоустроиться в течение двух месяцев, т. к., в соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации, трудоустройство является правом работника, а не его обязанностью.

2.2 Изменение трудового договора

Изменение трудового договора оформляется при изменении существенных условий трудового договора, т.е. таких условий, без согласования которых договор не может быть заключен: условия труда и отдыха, условия оплаты труда, права и обязанности работников.

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении условий трудового договора заключается в письменной форме.

Изменения трудового договора могут происходить по инициативе работодателя в порядке, определенном ст. 74 ТК РФ. Если изменения трудового договора (заработная плата, режим работы, нормы выработки и т.д., за исключением трудовой функции) вызваны организационными или технологическими переменами на предприятии, спрашивать согласия работника не нужно, но необходимо соблюсти процедуру изменения обязательных условий трудового договора.

Во-первых, необходимо документально оформить факт изменения организационных или технологических условий труда. Обязательные условия трудового договора могут быть изменены по строго определенным причинам, например:

· изменение организационных условий труда;

· изменение технологических условий труда.

Изменения организационных условий связаны с введением новых положений в коллективный договор, изменением штатного расписания (например, в результате автоматизации учета на базе программы "1C"), изменением режима работы предприятия и правил внутреннего трудового распорядка.

Технологические условия труда могут быть изменены в связи с вводом в эксплуатацию нового оборудования, изменением технологии производства и т.д.

Во-вторых, работодатель (предприятие) должен за два месяца письменно предупредить работника о предстоящих изменениях.

Если работники дают согласие на продолжение трудовых отношений в новых условиях, то необходимо зафиксировать это согласие документально. Обычно на уведомлении работники пишут, что согласны, либо оформляется отдельное письменное соглашение, затем составляются дополнительные соглашения к трудовым договорам.

После этого изменение существенных условий труда необходимо закрепить в соответствующих локальных актах работодателя. Например, если меняется режим работы, то это отражается в Правилах внутреннего трудового распорядка; если изменяются условия оплаты труда и премирования работников, вносятся коррективы в Положение об оплате труда и премировании. Организационные изменения внутри предприятия могут привести к необходимости изменить Положение о персонале, положения об отделах и т.д.

Желательно, чтобы к моменту заключения дополнительных соглашений к трудовым договорам были подготовлены все локальные акты с внесенными в них изменениями.

Если работник не согласен на предложенное существенное изменение условий труда, требуется в письменной форме предложить ему другую работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья. Если такой работы нет, работнику предлагают вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу с учетом его квалификации и состояния здоровья.

В данном случае необходимы следующие документы:

· распорядительный акт об изменении организационных или технологических условий труда;

· письменные предложения о переводе на другую работу: предложение о продолжении работы в новых условиях, предложение другой работы, соответствующей квалификации и состоянию здоровья работника или при отсутствии такой должности - вакантной нижеоплачиваемой работы или нижестоящей должности, которые работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья;

· заявление работника о несогласии на перевод по первому предложению работодателя;

· заявление работника о согласии на перевод по второму предложению работодателя;

· дополнительное соглашение к трудовому договору.

Если работник не согласен на такой перевод, то его можно уволить на основании п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Если работник отказывается от продолжения работы на условиях неполного рабочего времени, договор расторгается на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Согласно ТК РФ не могут вводиться изменения существенных условий трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения, поэтому прежде чем вводить, например, новые методы мотивации, влекущие за собой изменение существенных условий труда, необходимо внести изменения в коллективный договор. К сожалению, порядок изменения коллективного договора должным образом не урегулирован ТК РФ, в связи с этим желательно, чтобы в тексте коллективного договора было как можно меньше детализированности. Гораздо проще внести изменения в Правила внутреннего трудового распорядка, Положение об оплате труда и премирования, поэтому в них можно более подробно рассмотреть вопросы мотивации персонала.

Еще одной причиной внесения изменений в трудовой договор: перевод работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, не противопоказанной ему по состоянию здоровья.

Письменное согласие на перевод в этой ситуации обязательно. В случае отказа работника дать согласие на осуществление такого перевода работодатель обязан прекратить трудовые отношения с этим работником в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

При переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника. По истечении этого срока работа лица, переведенного в соответствии с медицинским заключением, оплачивается в соответствии с условиями оплаты по выполняемой после перевода работе (ст. 182 ТК РФ).

Трудовое увечье, профессиональное заболевание, иное повреждение здоровья, связанное с работой, являются самостоятельным основанием для предоставления работнику в соответствии с медицинским заключением другой нижеоплачиваемой работы. Перевод в данном случае может быть как постоянным, так и временным.

Если работник заболел, получил травму, не связанную с работой на данном предприятии (например, бытовая травма), то в этом случае за ним сохраняется его средний заработок в течение одного месяца со дня перевода. Для оформления перевода необходимы следующие документы:

· медицинское заключение, свидетельствующее о состоянии здоровья работника и возможности выполнять им определенную работу;

· предложение о переводе на другую работу (в письменной форме);

· заявление работника о согласии на перевод (в письменной форме);

· дополнительное соглашение к трудовому договору.

Существенные изменения трудового договора могут быть связаны с переводом работника на другую работу в связи с сокращением штата работников или численности. Причиной сокращения может служить проведение мероприятий, позволяющих выполнять обычный объем работы при меньшей численности занятых работников; фактическое уменьшение объема работ (отсутствие сбыта продукции, заказчиков и т.д.); изменение направления деятельности работодателя и т.д.

Это решение принимается работодателем самостоятельно.

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников работодатель обязан предупредить работника о предстоящем сокращении и предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) на том же предприятии, соответствующую квалификации работника. При отсутствии такой работы работнику должна быть предложена другая работа на этом предприятии.

Для перевода работника на другую должность в связи с сокращением штата или численности оформляются следующие документы:

· приказ о проведении мероприятий по сокращению штата или численности работников;

· уведомление о предстоящем увольнении;

· предложение о переводе на другую работу;

· заявление работника о согласии на перевод;

· дополнительное соглашение к трудовому договору.

Уведомление о предстоящем увольнении составляется в письменной форме и объявляется работнику не менее чем за два месяца до предстоящего увольнения. В этом же документе может содержаться и предложение о переводе на другую работу. С этим уведомлением работник должен быть ознакомлен под расписку.

Работнику должны быть предложены все имеющиеся у работодателя вакансии, а не только в том же структурном подразделении. Предложение о новой работе обязательно должно повторно поступить в день предупреждения о предстоящем увольнении, поскольку работник имеет право быть переведенным на вакантное рабочее место, а к моменту увольнения мнение работника о той или иной работе может измениться или у работодателя могут открыться новые вакансии.

При невозможности перевести работника с его согласия на другую должность трудовой договор с ним прекращается.

Переводы сотрудников, влекущие за собой изменения трудовых договоров, также могут быть связаны с повышением по должности, переходом в другое структурное подразделение, изменением вида работы в связи с повышением квалификации и т.д. Документом при оформлении перевода может быть личное заявление работника с просьбой о переводе с визой соответствующего руководителя. При перемещении внутри структурного подразделения это может быть докладная записка руководителя подразделения с обоснованием причины перевода.

Временные переводы осуществляются в случае производственной необходимости (на срок до одного месяца) на работу, которая не была обусловлена трудовым договором. Временный перевод не требует заключения дополнительного соглашения, издается лишь приказ по унифицированной форме N Т-5 или Т-5а, в котором строка "Изменение к трудовому договору" не заполняется, а указывается тот инициативный документ, на основании которого произведен перевод.

Дополнительное соглашение к трудовому договору, фиксирующее изменение существенных условий труда, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Один экземпляр дополнительного соглашения передается работнику, другой хранится у работодателя, срок его хранения на предприятии - 75 лет. Оформляется дополнительное соглашение по аналогии с трудовым договором, в нем предусмотрены следующие реквизиты:

· название документа;

· дата и номер;

· место подписания;

· сведения, позволяющие идентифицировать стороны договора;

· подписи сторон.

3. ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

3.1 Общие основания прекращения трудового договора

Основания прекращения трудового договора:

· соглашение сторон (ст. 78);

· истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 58), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

· расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80);

· расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81);

· перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

· отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75);

· отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73);

· отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 72);

· отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72);

· обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83);

· нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84).

Кроме указанных выше общих оснований, трудовой договор может быть также прекращен по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. Во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы.

В общем случае срочный трудовой договор расторгается по истечении срока его действия. О предстоящем расторжении договора работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за 3 дня до увольнения.

На основании ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, расторгается по завершении этой работы. Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, расторгается с выходом этого работника на работу. По истечении определенного сезона расторгается трудовой договор, заключенный на время выполнения сезонных работ.

3.2 Спорные правовые проблемы заключения трудового договора

трудовой договор судебный спор

В действующем ТК РФ имеется целый ряд дискуссионных правовых норм, связанных с заключением трудового договора. Хотелось бы остановиться на наиболее актуальных теоретических и практических спорных правовых вопросах, связанных с заключением трудового договора, не нашедших необходимого правового регулирования в трудовом праве, достаточного доктринального толкования и порождающих противоречивую судебную практику.

Необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса). Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)

В теории права имеются три различных по своему содержанию оценочных понятия: "права", "защищаемые законом интересы" и "интересы". Трудовые "права" в соответствии со ст. 16 ТК РФ возникают "между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате...

· избрания на должность...

· избрания по приказу на замещение соответствующей должности;

· назначения на должность или утверждения в должности;

· направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты...

· судебного решения о заключении трудового договора...

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен...".

"Законные интересы" истца подлежат судебной защите (ст. 131 ГПК РФ). Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким федеральным законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. Согласно ч. 1 ст. 7 Конституции РФ "Российская Федерация - социальное государство". В связи с этим законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (в частности, определять квоты при поступлении на работу), например несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин и т.д. Граждане, "законные интересы" которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением "о заключении трудового договора" (ст. 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение "законных интересов" истца, может вынести решение о заключении с ним трудового договора. Таким образом, "защищаемые законом интересы" возникают лишь в случаях, установленных федеральными законами. Например, согласно ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями) "организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)". Наконец, "интерес" с позиции языкового толкования (от лат. interest) - внимание к кому-, чему-нибудь полезному, нужда в чем-нибудь.

Отсюда, на мой взгляд, ст. 64 ТК РФ было бы точнее назвать "Трудовые споры, связанные с заключением трудового договора", так как суды рассматривают споры, связанные не с "необоснованностью", а с нарушением трудовых прав и защищаемых законом интересов граждан.

На мой взгляд, в данной правовой норме весьма спорно говорится о "правах" "работников" "при заключении трудового договора". Трудовые права у "работников" могут появиться не "до", а "после" заключения трудового договора. Спорным представляется и сохранение в данной статье оценочного понятия "преимущества", поскольку правовой статус работника определяется не "преимуществами", а правами и обязанностями. В этой связи предлагаю изложить часть вторую ст. 64 ТК РФ в следующей редакции: "Не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, установление в трудовых договорах различных трудовых прав и обязанностей в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)". Многие работники предпочитают прекращать трудовой договор не по своей инициативе (ст. 80 ТК РФ) или по соглашению сторон (п. 1 части первой ст. 77 ТК РФ), а в порядке "перевода" к другому работодателю (п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ). С одной стороны, часть четвертая ст. 64 ТК РФ, казалось бы, гарантирует: "Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы".

Больше всего споров в специальной литературе и на практике вызывают части пятая и шестая ст. 64 ТК РФ: "По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд".

Данная правовая норма породила множество дискуссий. Среди многочисленных спорных вопросов прежде всего можно выделить следующие. Первый: имеются ли правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? Второй: если да, то где находятся правовые границы этих пределов? Третий: с каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Четвертый: как может быть изложена резолютивная часть судебного решения в случае удовлетворения иска?

Отвечая на первый и второй вопросы, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые "права" и "защищаемые законом интересы" на заключение трудового договора с данным работодателем. "Просто" "интересы" суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь в суд, должен указать правовые основания его трудовых "прав" на заключение трудового договора с данным работодателем либо каким федеральным законом гарантирован его соответствующий "законный интерес". Таким образом, только "право" и "законный интерес" на заключение трудового договора с данным работодателем, а не "обоснованность" отказа в приеме на работу, "интерес" являются, на мой взгляд, предметом судебного спора, правовым пределом судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров.

В случае отказа в приеме на работу, заключении трудового договора заявители на практике обращаются в суд с самыми разными исками, например о признании трудового договора "действительным", "заключенным", "состоявшимся" и т.п. Отсюда, во-первых, даже в случае удовлетворения искового заявления неизбежно возникают проблемы, связанные с исполнением такого судебного решения. Действительно, какое правовое и практическое значение может иметь судебное решение о признании трудового договора, в частности, "действительным" при отсутствии самого трудового договора, приказа о его оформлении, должности в штатном расписании, запланированных средств на оплату труда работника и т.д.?

Во-вторых, например, ст. 12 ГК РФ "Способы защиты гражданских прав" предусматривает возможность применения способов защиты гражданских прав, предусмотренных только ст. 12 ГК РФ и другими федеральными законами. Аналогичные требования содержатся и в ст. 11 ЖК РФ. По межотраслевой аналогии закона предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей "Способы защиты трудовых прав", изложив способы защиты трудовых прав в данной статье и ограничив возможность их дополнения только другими федеральными законами. При таком подходе исходя из ст. 12 ГК РФ и ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых правоотношений" можно сделать вывод: трудовые правоотношения могут возникать в том числе и на основании судебного решения о заключении трудового договора. Следовательно, в подобных случаях заявитель должен обратиться в суд с иском "о заключении трудового договора".

Наконец, отвечая на четвертый поставленный вопрос, возможно заметить, что в ГК РФ имеется ст. 445 "Заключение договора в обязательном порядке", согласно ч. 1 которой "в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты". Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско-правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением суда (ст. 446 ГК РФ).

Еще больше распространена практика незаключения не только трудовых договоров, но и каких-либо гражданско-правовых договоров с фактическими работниками. Прежде всего этим злоупотребляют фактические работодатели - физические лица и индивидуальные предприниматели. На первом этапе, возможно, даже фактические работники и удовлетворены размером оплаты за свой труд и другими его условиями. Но в дальнейшем, как правило, возникают споры, связанные с уклонением фактическим работодателем от оплаты труда, выплатой "заработной платы" в меньшем размере, предоставлением ежегодного оплачиваемого отпуска, оплатой пособия по временной нетрудоспособности и т.д. Как представляется, фактический работник исходя из частей второй и третьей ст. 16, части второй ст. 57 и части второй ст. 67 ТК РФ может обратиться в суд с иском о заключении трудового договора со дня его допущения к работе с указанием "законных" "обязательных условий" трудового договора. Суд, установив, что между истцом и ответчиком сложились длящиеся, устойчивые, повторяемые и требующие соблюдения дисциплины фактически трудовые правоотношения, может вынести решение: "обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем и с какого числа), указав обязательные условия трудового договора". Думаю, такое судебное решение будет исполнено и эффективно защитит нарушенные фактическим работодателем права фактического работника.

На практике еще более распространены случаи одновременного исполнения трудовых обязанностей, определенных трудовым договором, и трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а также трудовых обязанностей по вакантной профессии (должности). Статья 151 ТК РФ в прежней редакции называлась "Оплата труда при совмещении профессии и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника". Статья 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется иначе - "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Кроме того, ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дополнен ст. 60.2 ТК РФ "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Как представляется, совмещение профессий (должностей) - это выполнение дополнительной работы без освобождения от работы, определенной трудовым договором, как по другой, так и по такой же вакантной профессии (должности) в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника - это выполнение трудовых обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору.

Ранее на практике постоянно возникал вопрос: имеет ли право работник совмещать либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника не только по другой, но и по такой же профессии (должности)? Исключительно важно, что части первая и вторая ст. 60.2 ТК РФ ответили на данный вопрос. Например, согласно части второй ст. 60.2 ТК РФ "для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности)". Вместе с тем как прежнее, так и действующее трудовое законодательство не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника? В действительности, как правило, трудовые правоотношения оформляются "по старинке", в соответствии с докладными записками непосредственных руководителей, заявлениями работников и "визами" ("в приказ") руководителей. Поскольку ст. 151 ТК РФ в прежней редакции и ст. 60.2 ТК РФ в настоящее время не отвечают на данный вопрос, постольку можно сделать вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел. В теории права выработано устойчивое мнение о том, что в случае пробела в законодательстве правоприменительные органы могут его преодолевать прежде всего по аналогии закона, т.е. посредством нахождения правовых норм в данной отрасли законодательства, регулирующих сходные (близкие) правоотношения.

Отсюда возможно по аналогии закона прежде всего обратиться к ст. 60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству. Как представляется, выполнение другой работы за пределами рабочего времени (совместительство) и выполнение другой работы в течение рабочего времени (совмещение профессии (должности) либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) - весьма близкие юридические институты по своей правовой природе. Кроме того, часть первая ст. 16 ТК РФ без каких-либо исключений установила: "Трудовые правоотношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". В связи с теоретическими и правовыми аргументами предлагаю оформлять совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, другим трудовым договором.

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника".

Вместе с тем, во-первых, за выполненную работу работник должен получать заработную плату (ст. 135 ТК РФ), а не доплату. На мой взгляд, "доплату" работник может получать не за собственно выполненную работу, а за работу, например, в местностях с особыми климатическими условиями (ст. 148 и 320 ТК РФ).

Во-вторых, думаю, размер заработной платы не может зависеть от произвольного (субъективного) соглашения сторон. На практике весьма часто совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как-либо не оформляется и не оплачивается. Весьма распространена, думаю, и незаконная практика установления в коллективных договорах, соглашениях или локальных нормативных актах верхнего предела оплаты труда за совмещение профессий либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Обычно он не превышает какой-то части тарифной ставки или оклада. Все это, на мой взгляд, грубо нарушает трудовые права работников.

Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада), надбавки и поощрительные выплаты) устанавливаются в соответствии с трудовой функцией, объемом выполняемой работы и другими условиями труда, предусмотренными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором".

"При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам... " (часть третья ст. 67 ТК РФ). Однако распространенной ошибкой в таких случаях является заключение трудовых договоров до необходимого согласования и обращение к соответствующим лицам или органам только после заключения трудового договора. В случае возражений данных лиц или органов возникает непростой вопрос: что делать с заключенным трудовым договором? На мой взгляд, в подобных случаях трудовой договор может быть прекращен по ст. 84 ТК РФ "Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора".

Условия труда работника определяются не только трудовым договором, но и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором и соглашениями. Часть третья ст. 68 ТК РФ лишь предусматривает, что "при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором".

Больше всего споров и проблем на практике возникает в связи с тем, что весьма часто работодатель незаконно и необоснованно расторгает трудовой договор с работником по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу". Работодатели традиционно ограничиваются только докладными записками непосредственных руководителей, субъективно полагающих, что работник "не соответствует выполняемой работе", "не справляется", "не тянет" и т.д.

Думаю, частично этому способствует и неудачная редакция части первой ст. 71 ТК РФ: "При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".

3.3 Судебная практика по разрешению трудовых споров

Часть 1 ст. 179 ТК РФ относится к числу норм, регламентирующих порядок увольнения в связи с сокращением штата работников, - она определяет основанное на объективных критериях правило отбора работников для оставления на работе. Правильность применения работодателем указанных критериев при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника может быть проверена в судебном порядке...

Решением Назрановского районного суда Республики Ингушетия от 3 ноября 2003 г. в иске отказано, одновременно с Министерства в пользу Ивановой взыскано невыплаченное пособие в размере 37 649 руб. 72 коп.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Ингушетия 29 января 2004 г. решение оставила без изменения.

26 июля 2004 г. дело истребовано в Верховный Суд РФ для проверки в порядке судебного надзора и определением судьи Верховного Суда РФ от 20 декабря 2004 г. передано для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции - президиум Верховного Суда Республики Ингушетия.

Однако из-за отсутствия кворума президиума Верховного Суда Республики Ингушетия дело определением судьи Верховного Суда РФ от 16 мая 2005 г. направлено для рассмотрения по существу в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ. Судебная коллегия Верховного Суда РФ 24 июня 2005 г. жалобу удовлетворила по следующим основаниям.

Как видно из судебного решения Назрановского районного суда Республики Ингушетия, суд, обсуждая исковые требования, признал установленным, что увольнение истицы состоялось с нарушением требований действующего законодательства. Однако в удовлетворении данного требования отказал в связи с пропуском ею срока для обращения в суд за защитой своего нарушенного трудового права. Между тем этот вывод суда не основан на законе и материалах дела.

В соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Из дела усматривается и сторонами по существу не оспаривалось, что о предстоящем увольнении, в установленном законом порядке не предупреждалась, после окончания отпуска без содержания к работе не допускалась и о состоявшемся своем увольнении по сокращению занимаемой должности узнала лишь 25 июня 2002 г. - в день вручения ей трудовой книжки, что подтверждается журналом учета трудовых книжек. В суд же за защитой своего нарушенного права она обратилась 23 июля 2002 г., т.е. до истечения предусмотренного законом месячного срока со дня получения трудовой книжки.

При названных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о пропуске Ц. срока на обращение в суд с исковыми требованиями является ошибочным.

Таким образом, при рассмотрении требования истицы о восстановлении на работе судом допущено неправильное применение и толкование нормы материального права - ст. 392 ТК РФ, что в силу ст. 387 ГПК РФ относится к существенным нарушениям норм материального права, влекущим в этой части отмену судебного решения, а также определения кассационной инстанции, вопреки положениям ст. ст. 361, 363 ГПК РФ, оставивших допущенное судом нарушение без внимания.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решение Назрановского районного суда Республики Ингушетия и определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Ингушетия в части отказа в иске о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда отменила и вынесла новое решение о восстановлении ее на работе в должности первого заместителя Министра молодежной политики, спорта и туризма Республики Ингушетия. В части требований о взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда дело направила в тот же районный суд Республики Ингушетия на новое рассмотрение в ином составе судей.

К наиболее сложным трудовым спорам, связанным с применением ст. 179 ТК РФ, относятся, назову их "комбинированные сокращения штата" с одновременным проведением реорганизации структуры управления организации. В таких случаях сокращению подлежат одни должности профессиональных управленцев (менеджеров различного уровня) совместно с упраздняемыми структурными подразделениями и одновременно создаются другие структурные подразделения со своим руководящим штатом.

Характерным примером такого сложного трудового спора стала ситуация, рассмотренная в журнале "Трудовые споры" N 10 за 2006 г., в которой автор обещал вернуться к этой теме после обращения в надзорную инстанцию Верховного Суда РФ.

Напомню, что в отличие от привычной схемы сокращения рабочего места, однородного с оставшимися рабочими местами, в рассматриваемом случае все сокращаемые должности были не однородны по наименованию, но однопорядковы по руководящему статусу - менеджеры структурных подразделений и заместители руководителя организации. Учитывая, что вновь введенные и имеющиеся вакансии были предложены избирательно и произвольно только отдельным сокращаемым руководителям без соблюдения правил ст. 179 ТК РФ, поэтому и возник трудовой спор о законности увольнения по п. 2 ст. 81 ТК РФ.

Тем не менее у судьи, рассматривавшего надзорную жалобу в порядке, определенном ст. ст. 380 и 381 ГПК РФ, не возникло сомнения в законности судебного постановления суда 2-й инстанции, и он, перефразировав аргументацию Мосгорсуда, обосновал свой отказ в истребовании дела следующим образом. Правила ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве оставления на работе к данным правоотношениям не применимы, поскольку по смыслу этой нормы необходимым условием для возможности сравнительной оценки производительности труда и квалификации работников является то, что они должны выполнять либо одну и ту же работу, либо их трудовые функции должны быть настолько схожи, чтобы была возможность сравнить деловые качества этих работников. В данном же случае сравнить производительность труда и квалификацию истца с квалификацией других работников у работодателя не было, поскольку занимаемая истцом должность заместителя директора по производству была единственной и, соответственно, никто из других работников на аналогичной должности не работал.

Здесь уместно обратить внимание на исследованную ранее правовую природу тех гарантий, которые содержатся в ст. 179 ТК РФ. Правила, изложенные в этой статье, направлены на юридическую защиту работников от произвольных увольнений по инициативе работодателя с одновременным правовым обеспечением прежде всего соблюдения экономических интересов последнего. Кроме этого, не следует забывать главный правовой принцип, применяемый к процедуре сокращения штатного персонала, - сокращаться должны не люди за личные их качества, не устраивающие работодателя (это допустимо при увольнении по другим основаниям, например по п. 3 ст. 81 ТК РФ), а штатные единицы, не вписывающиеся в изменившиеся производственные потребности работодателя.

Поэтому законодатель попытался ограничить работодателя в возможности увольнять по своей инициативе работника без социальной его поддержки, обязав первого заполнять имеющиеся у него вакансии, соблюдая гарантии, установленные в том числе в ст. 179 ТК РФ. Это в целом позволяет достичь баланса интересов как работодателя, так и работника. Учтем, что название ст. 179 ТК РФ звучит как "преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников". Это предполагает еще до издания приказа о сокращении персонала проведение сравнительного анализа кадрового состава организации с перспективными штатными потребностями работодателя. Только после этого анализа среди работников, подпадающих под сокращение штата, происходит отбор на вакантные рабочие места (если они вводятся или не ликвидируются) лиц, личные и иные качества которых должны соответствовать критериям, изложенным в ст. 179 ТК РФ.

Этот вывод уже давно сделан в теории и практике применения трудового права и поэтому закреплен в ст. 179 ТК РФ как способ социальной оптимизации и рационализации частных интересов субъектов трудовых отношений. Так, в частности, экономический интерес работодателя соблюдается за счет того, что на имеющихся вакантных должностях остаются работники с более высокой квалификацией и производительностью труда. Это позволяет работодателю даже с меньшей численностью персонала выполнять тот же объем работы, сохраняя или повышая ее качество. В то же время интересы работников соблюдаются в связи с применением в ст. 179 ТК РФ принципа справедливости. Это выражается в том, что в организации остаются, прежде всего, лучшие по показателям производительности труда и квалификации из сокращаемых сотрудников, которым гарантируется оперативное трудоустройство у этого же работодателя. В случае же равенства у сокращаемых работников показателей, указанных в ч. 1 ст. 179 ТК РФ, преимущество отдается тем из них, которые должны быть дополнительно социально защищены из-за наличия у них особенностей, отраженных в ч. 2 ст. 179 ТК РФ.

Поэтому сложно понять правовую позицию представителей судебного сообщества, которые вопреки логике и здравомыслию исключают из сферы действия гарантий, установленных в ст. 179 ТК РФ для отбора наиболее квалифицированных работников, лиц, относящихся к менеджерам любого уровня. Такой подход делает применение правил ст. 179 ТК РФ ограниченным и дискриминационным по отношению к лицам, занимающим руководящие должности, которые просто по определению не могут быть однородными. Этот вывод следует из того, что в организациях не бывает структурных подразделений с одним и тем же наименованием и заместителей руководителей без раскрепления должностных обязанностей по конкретным направлениям. Таким образом, этот подход исключает применение гарантий ст. 179 ТК РФ к сокращаемым руководящим работникам, претендующим на конкретную вакантную должность, ставя их отбор в зависимость от субъективного усмотрения работодателя.

Поэтому обозначенный выше правовой подход судей является бесспорным только для применения положений ст. 179 ТК РФ в узком ее смысле. Ведь следует не забывать, что работодатель не освобожден законодателем от обязанности предлагать одновременно или разновременно всем сокращаемым работникам все имеющиеся вакансии (от дворника до директора), естественно, с учетом их квалификации и состояния здоровья, а в случае выбора какой-то вакансии несколькими работниками в силу должны вступить опять же правила ст. 179 ТК РФ.

Весомым аргументом в обосновании такого подхода к применению ст. 179 ТК РФ к указанному случаю является факт почти однородного по квалификации и стажу работы состава сокращаемых управленцев, потенциально претендующих на одно или несколько вакантных руководящих рабочих мест. Как известно, существует такая специфичная категория работников - профессиональные управляющие. На практике, в необходимых случаях, допускается на всех уровнях управления деятельностью работодателя, в т.ч. в госслужбе, перемещение профессиональных менеджеров по горизонтали или вертикали без конкурсного отбора на почти аналогичные должности в различные по своей специфике структуры внутри или вне своего ведомства.

В рассматриваемом деле работодатель обязан был обосновать, каким критериям он следовал при выборе из нескольких сокращаемых топ-менеджеров своей организации того одного, которому он предложил перевод на вакантное руководящее рабочее место. Освобождение работодателя от обоснования критериев отбора оставляемого на работе персонала может привести к узаконению произвола в подборе персонала. Произвол позволит иметь возможность применения как законных оценок качеств сокращаемых работников, например по их квалификации, так и незаконных, например дискриминационных, в частности, по национальному признаку или кумовству.

Следовательно, применение правил ст. 179 ТК РФ по судебным меркам не универсально и абсолютно, а, как видим, относительно и дифференцированно по субъектному составу сокращаемых работников, причисленных к однородной профессиональной группе. Однако ни в ст. 179 ТК РФ, ни в иных нормах трудового законодательства не содержится никакой ограничительной оговорки (изъятия) из общего правила. Например, что правила о приоритете одних работников перед другими в оставлении на работе при сокращении численности (штата) персонала ограничительно применяются в каких-то особых случаях (правоотношениях), например только при сокращении сходных должностей.

Поэтому несоблюдение положений ст. 179 ТК РФ в любых случаях, когда при сокращении штата (численности) персонала необходимо осуществить отбор увольняемых или неувольняемых работников, является прямым нарушением порядка расторжения трудового договора по п. 2 ст. 81 ТК РФ. В свою очередь, возможность избирательного применения или неприменения норм ст. 179 ТК РФ в случаях, когда требуется выбор одного из нескольких сотрудников при сокращении персонала, выхолащивает смысл ее введения в ТК РФ как своеобразной конкурсной нормы, позволяющей по ясным критериям защитить интересы как работодателя, так и работника.

В реальной производственной жизни не конкретизированные по содержанию положения ст. 179 ТК РФ применяются как в узком, так и в широком смысловом толковании ее норм. Так, в узком смысле понятие "преимущественное право на оставление на прежнем рабочем месте или на аналогичной должности" применяется, когда это право касается оценки нескольких сокращаемых работников, занимающих идентичные или сходные должности, на оставление, допустим, одного из них на одном сохраняемом аналогичном бывшему рабочем месте. В широком и буквальном смысле, который охватывает и узкий, понятие "преимущественное праве на оставление на работе" применяется в любом случае, когда при ликвидации в том числе нескольких разнородных должностей работодателю следует провести выбор из ряда претендентов только одного работника на конкретное рабочее место. Причем узкий подход применения ст. 179 ТК РФ имел реализацию в кадровой практике при плановой экономике советского периода, а широкой подход имеет применение в условиях рыночных правоотношений субъектов трудового договора.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Индивидуальный трудовой спор или незаконное увольнение - это в большинстве своем нерешенные конфликты между самим работодателем и работником, связанные с применением не только общефедеральных нормативно-правовых актов, таких как Трудовой кодекс, но и локальных, утвержденных в данной конкретной организации, а также непосредственно с исполнением условий коллективного и индивидуального трудового договора. Все эти обстоятельства тщательно исследуются юристами, которые впоследствии формируют позицию для представления интересов не только в судебных органах, но и в административных и правоохранительных также.