Отдельные виды личных неимущественных прав ребенка

Учитывая положения Конституции РФ, Федерального закона РФ "О международных договорах Российской Федерации" [26, Ст. 5], Статута Международного Суда ООН [13, Ст. 38] наряду с международными договорами Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы РФ, а, следовательно, могут рассматриваться в качестве форм международного и российского права. Конституция РФ устанавливает приоритет международных договоров Российской Федерации над законами, тем не менее исходя из ст. 15 Конституции РФ можно сделать и другой вывод - международное право входит в правовую систему России, так как "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры... являются составной частью ее правовой системы". [105, С. 98] Исходя из данного конституционного положения, правовую систему России можно рассматривать как состоящую из двух подсистем - международного и национального права.

Кроме того, Конституция РФ содержит важное положение о правах и свободах человека и гражданина, а равно и ребенка, они "признаются и гарантируются... согласно общепризнанным принципам и нормам международного права". [14, Ст. 17]

В Семейном кодексе РФ неоднозначно регулируется вопрос о соотношении международного и российского права. Ст. 6 СК РФ практически сводит все международное право только к международным договорам, также предусматривает приоритет только международных договоров перед нормами Семейного кодекса РФ, при этом ничего не говорится об общепризнанных принципах и нормах международного права. В Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" разъяснено: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо", а под общепризнанной нормой международного права понимается "правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного". [98, П. 1]

Минимальный объем прав, которыми должен обладать любой человек в семье, определен во Всеобщей декларации прав человека, принятой в 1948 г. на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН. В ст. 25 Декларации провозглашено, что материнство и детство имеют право на специальную помощь и поддержку, а дети, родившиеся как в браке, так и вне брака, получают одинаковую социальную защиту, а также право личной и семейной жизни на защиту со стороны общества и государства. [1, Ст. 12] Декларация оказала значительное влияние на "формирование основных принципов правового положения ребенка". В Декларации определено право "каждого человека" на жизнь и свободу, свободу передвижения и места жительства, гражданство, на вступление в брак, свободу мысли и убеждений и т.д. [1, Ст. 2, 13, 15, 16, 18,19] Поэтому, рассматривая права ребенка в контексте прав человека, есть все основания утверждать, что правами, установленными в Декларации прав человека, обладает каждый ребенок.

Декларация содержит широкий спектр прав, но с точки зрения позитивного права она не является документом, юридически обязательным для выполнения. Между тем она создала почву для появления более 60 документов о правах человека. Среди них Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах. Международные пакты о правах человека предоставляют права каждому, включая и ребенка, о чем свидетельствуют формулировки их статей, в них указано: "каждый", "никто", "все лица". Некоторые положения специально адресованы детям. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах указывает об особых мерах охраны и помощи детям и подросткам. [12, Ст. 10] Международный пакт о гражданских и политических правах установлен запрет на вынесение смертной казни за преступления, совершенные лицами до 18 лет; признает право каждого ребенка на немедленную регистрацию после рождения, имя и право на приобретение гражданства, а также закрепляет, что "каждый ребенок без всякой дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола... имеет право на такие меры защиты, которые требуются в его положении как малолетнего со стороны его семьи, общества и государства". [11, Ст. 6, 12] Комитет по правам человека ООН отмечал, что права, закрепленные в ст. 24 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются не единственными, принадлежащими ребенку и как индивиды они пользуются всеми правами, закрепленными в Пакте.

Однако не все права в том виде, в котором они сформулированы в Пактах о правах человека, применимы к ребенку, поскольку не учитывают его особенностей как развивающейся личности, не достигшей определенного уровня физического и психического развития, например, ребенок не имеет права вступать в брак и создавать семью, самостоятельно выбирать место жительства и др.

Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г. была принята Конвенция о правах ребенка, оказавшая значительное влияние как на формы российского семейного права, так и непосредственно на личные неимущественные права ребенка. Права ребенка, признанные на международном уровне, нашли свое отражение в гл. 11 Семейного кодекса РФ. Конвенция дает определение понятия "ребенок", под клторым понимается является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее. [6, Ст. 1]

С момента подписания и ратификации Конвенции в 1990 г. в СССР, отмечает В.И. Абрамов, "намечается поворот национального самосознания к проблемам детей и начинает формироваться иная государственная политика в области защиты детства, ибо стало ясно, как много теряет общество, не заботясь о детях". Конвенция, признав права ребенка и сделав их юридически обязательными, не выделяет ни одно из прав как наиболее приоритетное, наиболее важное. Ст. 2 Конвенции зафиксировала, что государства-участники "уважают и обеспечивают все права... без какой-либо дискриминации...". Конвенция отражает особенности прав ребенка как "особого" субъекта, нуждающегося в постоянной заботе, помощи и защите со стороны родителей, лиц, их заменяющих, общества и государства. Конвенция признает неотъемлемое право ребенка на жизнь, право ребенка на имя, гражданство, и др. Отдельно закреплено право неполноценного в умственном и физическом отношении ребенка "на полноценную и достойную жизнь". [6, Ст. 6, 23] В Конвенции отражена связь, составляющая триаду взаимоотношений "семья - ребенок - государство". Ключевым звеном здесь является ребенок, но он должен быть "подготовлен к самостоятельной жизни в обществе", отражено в преамбуле Конвенции, а для полного и гармоничного развития ребенок должен расти в семейном окружении. Семья обязана подготовить ребенка к такой жизни и воспитать "в духе идеалов, провозглашенных в Уставе ООН, особенно в духе мира, достоинства, терпимости, свободы...". Семья - это гарант осуществления прав ребенка. Поэтому в Конвенции закреплено право, "насколько это возможно, знать своих родителей и право на их заботу", право поддерживать на регулярной основе личные и прямые контакты с родителями, право ребенка на усыновление. [6, Ст. 7, 9, 10]

Ребенок, как любой человек, является членом общества, поэтому он вправе участвовать в его жизни и вносить свой вклад в развитие общества. В связи с этим Конвенция признает право каждого ребенка на сохранение своей индивидуальности, право на свободу выражения своих взглядов, мнения и мысли; право на свободу ассоциаций и мирных собраний, право на частную жизнь, право принадлежать к этническим, религиозным меньшинствам. [6, Ст. 13, 14, 15, 16, 30]

Конвенция признала права и свободы ребенка, отделив их от прав человека вообще, тем самым определила ребенка как самостоятельный субъект права. Но "признать" права еще не означает "реализовать" их. Необходимо отметить, что Международные пакты о правах человека, так же как и Конвенция о правах ребенка, ратифицированы и действуют в Российской Федерации в силу Конституции РФ, имеют приоритет над СК РФ и другими федеральными законами.

К международным договорам, содержащим нормы семейного права, регулирующим личные неимущественные права ребенка, относится Минская конвенция стран СНГ "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам". [8] Ч. 3 Конвенции "Семейные дела" посвящена правоотношениям родителей и детей, усыновлению, опеке и попечительству. Минская конвенция включает в себя не только нормы, позволяющие определить, право какой страны подлежит применению, но и нормы, регулирующие взаимное признание и исполнение судебных решений и решений, вынесенных по семейным делам иными компетентными органами.

В научной и учебной литературе по семейному и международному праву сложилась тенденция отнесения международных договоров, в частности Международных пактов о правах человека, Конвенции о правах ребенка, Минской конвенции, к источникам права. Представляется, что перечисленные международные договоры, содержащие нормы семейного права, относятся к формам международного права.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод содержит нормы семейного права, закрепленные в ст. 8, гарантирующей право на уважение частной и семейной жизни. Конвенция не содержит норм, непосредственно регулирующих личные неимущественные права детей. Однако положения ст. 8 Конвенции применяются к ребенку как к субъекту международного права наравне с другими участниками международных правоотношений.

Российская Федерация не ратифицировала Кишиневскую конвенцию "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам". [8] Данная Конвенция обеспечивает правовую защиту граждан Договаривающихся стран в личных, имущественных и неимущественных правах. Российская Федерация в 2000 г. подписала, но не ратифицировала Гаагскую конвенцию "О защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления", принятую в целях защиты прав детей граждан РФ при усыновлении их иностранными гражданами. [7] Не ратифицирована ни одна Конвенция, связанная с проблемами обеспечения возврата ребенка после его контакта с родителем, проживающим в другом государстве в связи с реализацией ст. 55 СК РФ. В Гааге 28 мая 1970 г. была принята Европейская конвенция "О репатриации несовершеннолетних", ее цель - установить возможность передачи детей из одного государства в другое. [2] Советом Европы в Страсбурге 15 мая 2003 г. принята Конвенция "О контактах, связанных с детьми". [4] Она принята в целях поддержания контактов не только с родителями, но и с другими лицами, связанными семейными узами с детьми. В 1996 г. принята Европейская конвенция "Об осуществлении прав детей". Конвенция распространяет свое действие в отношении детей, не достигших 18 лет, ее цель - обеспечить права детей, предоставить им процессуальные права, в том числе участие в судопроизводстве, и облегчить их реализацию. [5]

Если анализировать положения вышеназванных Конвенций, становится очевидным необходимость их ратификации Российской Федерацией в интересах детей - граждан РФ, а также в целях обеспечения и реализации их прав.

Комитет по правам ребенка, образованный согласно Конвенции о правах ребенка 1989 г., состоит из 10 экспертов, выступающих в личном качестве и избираемых государствами - участниками Конвенции сроком на четыре года с правом переизбрания, с учетом справедливого географического распределения и главных правовых систем. Комитет по правам ребенка может запрашивать у государств - участников Конвенции информацию о выполнении ими требований Конвенции, о фактическом положении детей в стране, собирает и анализирует информацию о положении детей в различных странах, вырабатывает соответствующие рекомендации и один раз в два года через ЭКОСОС представляет доклад Генеральной Ассамблее ООН со своими предложениями и рекомендациями.

Комитет по правам ребенка ООН указывает на ряд проблем, имеющихся в РФ с связи с реализаций и защитой личных неимущественных прав детей, сформулированных на основе Сводного четвертого и пятого периодического доклада о реализации в РФ конвенции ООН о правах ребенка. [96]

Комитет озабочен возрастающим диспаритетом между различными регионами, особенно в связи с ситуацией в районах Крайнего Севера, между положением детей в городских и сельских районах - в отношении законодательства, бюджетных ассигнований, политики и программ. Комитет обеспокоен поступающей информацией об общем росте проявлений расизма и ксенофобии в РФ. [97]

Комитет озабочен угрозой соблюдению права ребенка на жизнь в связи с быстрым ростом количества детских самоубийств и убийств детей, в особенности мальчиков. Комитет рекомендует принять все необходимые меры с тем, чтобы остановить существующую неблагоприятную тенденцию роста числа детских самоубийств и убийств детей, и предпринять необходимые профилактические действия, включая развитие уже существующих кризисных служб и систем профилактической помощи, а также консультативных служб поддержки детей, особенно подростков, и семей групп риска. [97]

Комитет выражает озабоченность в связи с информацией о широко распространенном применении пыток и о жестоком обращении, о наличии условий, приводящих к негуманному и унижающему обращению в отношении детей, находящихся в учреждениях, в особенности в изоляторах временного содержания и в местах заключения, - включая действия, совершаемые сотрудниками правоохранительных органов, в том числе практику телесных наказаний. Комитет рекомендует принять соответствующие меры, с тем чтобы положить конец такой практике и предупреждать такие действия, и чтобы своевременно расследовать факты и наказывать преступников, совершающих подобные действия.

Приветствуя растущее осознание недопустимости насилия в семье, Комитет в то же время озабочен широким распространением в РФ жестокого обращения с детьми в семье и пренебрежением родительскими обязанностями. Комитет также озабочен широким распространением насилия в отношении женщин и его влиянием на детей.

Комитет рекомендует обратить особое внимание на проблему дурного обращения, пренебрежения и насилия, включая сексуальное насилие, в отношении детей как в семье, так и вне семьи. [97]

Комитет подчеркивает необходимость проведения информационных и образовательных кампаний, направленных на предупреждение и преодоление любых форм физического или психологического насилия в отношении детей.

Комитет призывает разработать благоприятные для ребенка процедуры подачи и рассмотрения жалоб детей, выявления и расследований случаев жестокости, насилия и иных преступных действий в отношении детей, уголовного преследования и соответствующего наказания виновных.

Комитет выражает серьезную озабоченность политикой и практикой институционализации и чрезвычайно высоким числом детей, содержащихся в учреждениях, а также условиями содержания детей в этих учреждениях. Исходя из этого Комитет поощряет стремление РФ принять эффективные меры по обеспечению поддержки, специального обучения и консультирования семей, в которых существует риск пренебрежительного или жестокого обращения с детьми, для того чтобы предотвратить насилие в отношении ребенка и необходимость изъятия ребенка из-под опеки родителей. Также Комитет рекомендует шире практиковать усыновление и помещение детей в приемные семьи в качестве альтернативы институционализации. Комитет также рекомендует внедрить процедуры периодического контроля всех мест размещениях детей. [97]

Комитет обеспокоен положением детей-инвалидов, особенно положением детей с умственной отсталостью и детей, содержащихся в специальных учреждениях. В особенности Комитет обеспокоен существующей системой диагностики и условиями содержания детей-инвалидов в учреждениях, отсутствием адекватной профессиональной помощи в развитии, лечении и реабилитации детей-инвалидов и трудностями процесса включения детей-инвалидов в общую систему образования.

Комитет поддерживает РФ в стремлении принять меры по улучшению ранней диагностики детей с физическими и психическими недостатками и предотвратить, насколько возможно, их помещение в специализированные учреждения. [97]

Комитет обеспокоен недостаточными гарантиями, существующими в РФ, в отношении предупреждения незаконного вывоза детей за рубеж и возможных злоупотреблений международным усыновлением в целях траффикинга детей, в том числе для их экономической и сексуальной эксплуатации. Комитет призывает РФ оперативно рассмотреть возможность ратификации Гаагской Конвенции 1980 г. о гражданских аспектах международного похищения детей. Комитет также рекомендует активизировать усилия по внедрению процедур международного усыновления с целью наилучшей защиты интересов детей.

Комитет обеспокоен обращением с беженцами и практикой отказа детям и их родителям, в особенности прибывающим из дальнего зарубежья, в праве предоставления статуса беженца.

Комитет призывает РФ обеспечить адекватную предусмотренную законом защиту детям-беженцам, включая доступ к медицинскому, образовательному и иному социальному обслуживанию. [97]

Комитет также рекомендует пересмотреть процедуры, политику и практику в отношении права получения статуса беженца, особенно в случаях детей, прибывших без родственников.

Комитет обеспокоен отсутствием соблюдения прав детей в районах вооруженных конфликтов в зоне ответственности Государства-участника, таких как Чечня и Дагестан. Комитет в особенности обеспокоен вовлечением детей в вооруженные конфликты в нарушение положений международных гуманитарных законов, а также количеством и положением детей - вынужденных переселенцев.

Комитет обеспокоен ростом употребления алкоголя, наркотиков и других веществ среди детей и их семей. Комитет рекомендует РФ предпринять дополнительные усилия по предупреждению детского алкоголизма и вовлечения детей в производство, распространение и употребление наркотиков. Комитет также рекомендует принять дополнительные меры по развитию соответствующих служб по лечению, реабилитации и поддержке детей и их семей, вовлеченных в злоупотребление алкоголем, наркотиками и другими веществами. [97]

Серьезную озабоченность Комитета вызывает недостаточность законодательства, политики и программ по защите детей от коммерческой сексуальной эксплуатации, сексуального насилия и порнографии.

Комитет рекомендует РФ предпринять всеобъемлющие исследования проблемы коммерческой сексуальной эксплуатации детей, сексуального насилия в отношении детей и использования детей в порнобизнесе. Комитет также рекомендует укрепить соответствующую законодательную базу и расширить службы предупреждения и защиты детей от сексуальной эксплуатации и сексуального насилия и обеспечить лечение и реабилитацию пострадавших детей. Комитет далее рекомендует РФ в его усилиях, направленных на борьбу с коммерческой сексуальной эксплуатацией детей. [97]

Комитет вместе с тем остается обеспокоенным условиями жизни этнических меньшинств, особенно на Севере, а именно их доступом к медицинскому, образовательному и иному социальному обслуживанию. Комитет также обеспокоен растущим числом случаев дискриминационного отношения населения к детям, принадлежащим к этническим меньшинствам. Комитет рекомендует РФ принять все необходимые меры для защиты детей, принадлежащих к меньшинствам, от дискриминации и гарантировать в полной мере их доступ к образовательному, медицинскому и иному социальному обслуживанию.

Сфера ювенальной юстиции остается предметом постоянной и серьезной обеспокоенности Комитета. Комитет озабочен информацией о жестокости и пытках, применяемых полицией к задержанным несовершеннолетним, и во время расследования их предполагаемых преступлений, а также выражает обеспокоенность длительными сроками предварительного заключения, которому подвергаются несовершеннолетние по постановлению прокурора. Комитет серьезно обеспокоен обращением с малолетними правонарушителями, содержащимися в исправительных колониях, местах предварительного заключения и в специальных образовательных учреждениях, а также в целом плохими условиями содержания арестованных и заключенных. [97]

Комитет рекомендует РФ принять особые меры по скорейшему осуществлению запланированных реформ по созданию системы ювенальной юстиции, включая принятие целостного законодательства по ювенальной юстиции, введение ювенальных судов со специально подготовленными ювенальными судьями, пересмотр Уголовно-процессуального кодекса с тем, чтобы полномочия по выдаче ордеров на арест несовершеннолетних были переданы от прокуроров ювенальным судам, ограничение сроков предварительного заключения, ускорение судебных процедур и осуществление специальной подготовки работников правоохранительных и судебных органов в области прав детей и реабилитационных приоритетов ювенальной юстиции, в соответствии с положениями Конвенции о правах ребенка.

Комитет настоятельно призывает РФ прибегать к лишению свободы в отношении несовершеннолетних только в качестве "крайней меры", как того требует Конвенция. В этой связи Комитет призывает РФ более широко использовать меры, альтернативные лишению свободы, предоставить ресурсы, необходимые для осуществления таких альтернатив, и перестроить учреждения ювенальной юстиции с тем, чтобы ориентировать их в первую очередь на реабилитацию несовершеннолетних правонарушителей. [97]

Комитет настоятельно призывает РФ незамедлительно принять меры по защите прав детей, лишенных свободы, - посредством предоставления правовой помощи, улучшения условий содержания в местах лишения свободы, включая места предварительного заключения и специальные школы. Далее, Комитет рекомендует учредить эффективные и независимые, дружественные в отношении ребенка, механизмы рассмотрения жалоб детей и своевременно реагировать на обнаруженные нарушения прав детей.

Итак, пройдя за последние две с половиной тысячи лет сложный путь философско-религиозного осмысления на национальном и международном уровне, личные неимущественные права ребенка стали объектом межотраслевого правового регулирования, основывающегося на конституционно-правовом положении человека и гражданина в современном государстве. Несмотря на то, что правовые основы реализации и защиты неимущественных прав детей сформированы, нормативное регулирование данной сферы общественных отношений интенсивно развивается.

Личные неимущественные права - субъективные личные права лица, объектом которых выступает нематериальное благо. Личные неимущественные права отличны от иных прав их нематериальным характером, направленностью на развитие индивидуума, спецификой оснований возникновения и прекращения. Предметом регулирования и охраны личного неимущественного права выступает особый объект - нематериальное благо ГК РФ к неимущественным правам относит право на жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона. Ребенок - развивающаяся личность, не достигшая необходимого для осознания и реализации своих прав уровня физического и психического развития, поэтому законодатель с одной стороны дополняет этот перечень правом жить и воспитываться в семье, на общение с родителями и другими родственниками, а с другой ограничивает право на свободу передвижения, на информацию и т.д.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Большинство международных актов, направленных на защиту несовершеннолетних РФ ратифицировала. Основным международным документом, содержащим права несовершеннолетних, является Конвенция ООН о правах ребенка. При ООН действует Комитет по правам ребенка, куда государства - участницы направляют Периодические доклады о реализации Конвенции. Комитет ООН по права ребенка отмечает недостаточных уровень обеспечения реализации прав детей в РФ, выражая обеспокоенность высокой детской смертностью, в том числе детских самоубийств; жестоким обращением с детьми, находящихся в специализированных учреждениях и в семьях; большим количеством детей, находящихся в воспитательных учреждениях; недостаточными гарантиями, существующими в РФ, практикой незаконного вывоза детей за рубеж и т. д.

2. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ РЕБЕНКА

2.1 Право ребенка жить и воспитываться в семье

В преамбуле к Конвенции ООН о правах ребенка содержится один из основополагающих принципов прав ребенка: "Ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания". Семейный кодекс РФ развивает это положение, закрепляя право каждого ребенка "жить и воспитываться в семье, насколько это возможно". [17, Ст. 54] Оно включает в себя ряд правомочий ребенка: право ребенка знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, право на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства.

Российское семейное право исходит из приоритета семейного воспитания детей и в первую очередь своими родителями. На практике так бывает не всегда. Проблема детского сиротства в России сегодня одна из наиболее острых. На начало 2013 г. количество детей-сирот, зарегистрированных в России, превысило 660 тыс., при этом число детей-сирот, находящихся в воспитательных учреждениях составляет 118 тыс. человек. [99]

Среди причин детского сиротства указываются: лишение родительских прав, смертность родителей, болезни родителей, лишение свободы родителей за совершение преступлений, лишение родителей дееспособности, ограничение родителей в правах, отказ от ребенка. О масштабах социального неблагополучия семей с детьми в первую очередь свидетельствует постоянный рост удовлетворенных исков по делам о лишении родительских прав. В 2012 г. стали сиротами 74,4 тыс. человек. 44 тыс. из этих детей - это дети, у которых есть родители, но они лишены родительских прав. [99]

Закрепленное в ст. 54 СК РФ право ребенка жить и воспитываться в семье состоит из права ребенка жить в семье и права ребенка воспитываться в семье. Первая его часть производна от естественного права каждого человека, закрепленного в ст. 20 Конституции РФ, - "права на жизнь" и, как нам представляется, является его составной частью.

Воспитание ребенка начинается с момента его рождения. Именно с этого момента возникает целый комплекс взаимоотношений между родителями и ребенком. Эти отношения являются правовыми, поскольку они регулируются нормами семейного права. Семейно-правовые отношения по воспитанию детей возникают на основе разнообразных юридических фактов, например, на факте происхождения детей, подтвержденном в установленном законом порядке. Но семейные правоотношения возникают не только в силу родства. Основанием их возникновения может быть усыновление, акты органов опеки и попечительства о назначении опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Вследствие этого у опекунов (попечителей) возникают права и обязанности по воспитанию ребенка, заботы о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии ребенка.

Право ребенка на воспитание в семье, прежде всего, основано на закрепленном в ст. 1 СК РФ принципе приоритета семейного воспитания. Ребенок в связи со своими возрастными особенностями "сам не может в полной мере ни осознать своих потребностей, ни выразить их, ни найти пути их удовлетворения". Делая акцент на "приоритетность", законодатель подчеркивает, что воспитательная функция семьи наиболее важная. Государство должно помогать и содействовать родителям в воспитании детей, а в случае необходимости - защищать ребенка от произвола и насилия в семье.

Если воспитание ребенка не осуществляется в семье, в которой живет ребенок, если он по каким-то причинам остался без попечения родителей, то в соответствии со ст. 123 СК РФ ребенок подлежит "передаче в семью на воспитание (на усыновление (удочерение)), под опеку или попечительство, в приемную семью, либо в случаях, предусмотренных законами субъектов РФ, в патронатную семью, а при отсутствии такой возможности - в организации для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов". [17, Ст. 123, 155.1]

Из анализа ст. 54 СК РФ вытекает, что закрепленное в ней право ребенка, связанное с его воспитанием, можно рассматривать в двух различных аспектах. Во-первых, право на воспитание в смысле "права воспитываться в семье", связанное с проживанием в семье, причем ребенок вправе знать своих родителей и получать воспитание не только от них, но и от других членов семьи, совместно проживающих с ребенком. Кроме того, это право может быть связано с формой устройства ребенка в случае потери семьи в другую семью: усыновителей, опекунов (попечителей), приемную семью. Во-вторых, ребенок имеет "право на воспитание своими родителями", при этом формы, способы воспитания, образовательные учреждения и т.д. выбирают родители.

Право ребенка на воспитание нельзя рассматривать вне обязанности родителей на воспитание ребенка, поскольку праву одного лица всегда противостоит обязанность другого лица. Эта обязанность закреплена в Конституции РФ, согласно которой «забота о детях, их воспитание - … право и обязанность родителей. [14, Ст. 38] Рассматривая в данном контексте право ребенка, закрепленное в ст. 54 СК РФ, соответствующая обязанность по воспитанию родителями своих детей зафиксирована в ст. 63 СК РФ, при этом складывающиеся отношения возникают между строго определенными лицами и носят личный характер. Согласно ст. 61 СК РФ "родители имеют равные права и несут равные обязанности" по воспитанию ребенка. Права и обязанности родителей по воспитанию и ответственность за воспитание рожденного ими ребенка несут в равной мере оба родителя независимо от того, каковы их взаимные отношения, и осуществляются родителями совместно. В связи с этим можно говорить об относительном родительском правоотношении между матерью, отцом и ребенком по воспитанию последнего. Праву каждого из родителей противоположна обязанность не препятствовать в реализации права на воспитание ребенка.

Рождение ребенка порождает правовые последствия помимо воли человека, формирование взаимных прав и обязанностей родителей и ребенка, возникает в конечном итоге не по воле участников правоотношения, а в силу указаний в самом СК РФ, который определяет права и обязанности родителей по отношению к своим детям и не предусматривает возможности их изменения или прекращения по их желанию. В связи с этим нам представляется, что участниками родительского правоотношения являются, с одной стороны, ребенок, а с другой стороны, родители - отец и мать. Государство устанавливает права и обязанности, обеспечивает и защищает участников правоотношения посредством закрепления соответствующих норм в законе.

В литературе высказывалось мнение о необходимости закрепления обязанностей детей в законе. Так, П.А. Матвеев полагает, что "дети обязаны уважать родителей и соблюдать их требования в области семейного воспитания", объясняя это тем, что "недисциплинированность детей в семье влечет за собой применение к ним со стороны родителей мер воздействия воспитательного порядка... способствовало бы повышению родительского авторитета". [108, С. 130] Закрепление в СК РФ обязанностей ребенка должно повлечь установление ответственности за их невыполнение, но по существу обязанности детей перед своими родителями являются моральными и нравственными и не могут носить юридического характера, они существуют вне действия права. Если бы они были установлены в СК РФ, то носили бы декларативный, нереальный характер.

Право ребенка знать своих родителей вытекает из п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка, которая признает, что "ребенок с момента рождения имеет право, насколько это возможно, знать своих родителей", и основано на происхождении детей от данных родителей. [17, Ст. 47] Оно тесно связано с правом ребенка на заботу родителей, которая заключается не только в постоянном материальном обеспечении ребенка, но и в проявлении внимания к ребенку, духовной поддержке, а также с правом на совместное проживание с родителями.

Право ребенка знать своих родителей связано с установлением происхождения детей. Но не всегда возможно получить сведения о родителях, например в случаях, если ребенок был найден или подкинут. Практическая реализация права ребенка "знать своих родителей" связана с решением ряда проблем, обусловленных тем, что СК РФ не предусматривает такого правового термина, как "родитель (родители)". Родителями следует считать лиц, от которых происходит ребенок, что требует удостоверения в установленном законом порядке. Причем ст. 48 СК РФ имеет в виду именно кровное родство. В связи с отсутствием кровного родства к родителям нельзя отнести усыновителей, хотя в ст. 136 СК РФ указано: "По просьбе усыновителей суд может принять решение о записи усыновителей в книге записей рождений в качестве родителей усыновленного ими ребенка".

Право ребенка знать своих родителей имеет также прямое отношение к тайне усыновления и тайне биологического происхождения ребенка при применении методов искусственной репродукции человека. Представляется, норма, установленная ст. 139 СК РФ, о тайне усыновления не в полной мере соответствует праву ребенка знать своих родителей. В Конвенции ООН о правах ребенка прямо ничего не говорится о тайне усыновления. Конвенция провозглашая право ребенка "знать своих родителей", уточняет: "насколько это возможно". [6, Ст. 7] Устанавливая тайну усыновления и обеспечивая различными способами ее сохранение вплоть до изменение даты и места рождения, имени ребенка, запись родителей в качестве усыновителей, СК РФ ограничивает право ребенка знать своих родителей.

В литературе отмечалось, что сохранение тайны усыновления не всегда оправдано, особенно в том случае, когда усыновители не считают нужным ее сохранять. Не может быть и речи о тайне усыновления и тогда, когда ребенку, которого хотят взять в семью, исполнилось 10 лет, поскольку в этом случае суд обязан в соответствии со ст. 57 СК РФ заслушать его мнение. [117, С. 148]

Тайна усыновления создает вокруг себя множество тайн. В соответствии со ст. 273 Гражданского процессуального кодекса РФ дела данной категории рассматриваются в закрытом судебном заседании. В связи с этим фактически создается тайна судебного заседания. В целях обеспечения тайны усыновления ст. 135 СК РФ допускает изменение даты рождения усыновленного ребенка, а также места его рождения, что свидетельствует о возникновении еще одной тайны - тайны рождения, тайны места и даты рождения.

Отсутствие в СК РФ аутентичного толкования термина "тайна усыновления" приводит к расширительному ее толкованию, затрудняет анализ реальной практики и приводит к существенным нарушениям закона, к возникновению целого ряда тайн, не имеющих отношения к понятию "тайна усыновления", ограничивает право ребенка знать своих родителей. Более того, возможность реализации права ребенка зависит от его физиологических особенностей, возраста, в котором усыновлен ребенок, воли усыновителей, что, по нашему убеждению, нельзя признать верным. Надо признать правильным, что "ребенок, достигший совершеннолетия, должен иметь право получить доступ ко всем касающимся его сведениям, в том числе и к данным об усыновлении. В некоторых случаях это может оказаться необходимым, например, для диагностики наследственных заболеваний или для предотвращения брака с близкими кровными родственниками, о родстве с которыми он не подозревает". [100, С. 103] Целесообразно закрепить соответствующее положение в СК РФ, дополнив ст. 139 п. 3 в следующей редакции: "Усыновленный ребенок имеет право по достижении совершеннолетия получить от органов опеки и попечительства, суда, а также органов, осуществляющих государственную регистрацию актов гражданского состояния, сведения, касающиеся его усыновления".

Право знать своих родителей неразрывно связано с проблемой происхождения ребенка в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов), а также суррогатное материнство, которое представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям. [108, С. 131]

СК РФ предусматривает порядок, согласно которому лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания плода, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

СК РФ исходит из общего принципа, что матерью является женщина, родившая ребенка. В целях охраны материнства и детства, учитывая приоритет интересов вынашивающей матери, российский законодатель разрешает суррогатной матери изменить свое решение и оставить ребенка у себя, тем самым ставя возможность возникновения родительских прав у генетических родителей, ожидающих передачи ребенка, в зависимость от воли суррогатной матери. В этом случае, если суррогатная мать состоит в браке, то запись об отце ребенка производится в общем порядке с учетом ст. 48 СК РФ. Если женщина не состоит в браке, то запись об отце может также производиться в общем порядке, суррогатная мать вправе подать совместное заявление о регистрации ребенка в загсе с мужчиной, желающим быть отцом ребенка. [100, С. 103]

Суррогатная мать вправе на основании ст. 51 СК РФ не давать своего согласия на запись супругов родителями рожденного ею ребенка, оставить ребенка у себя и обратиться в суд с иском об установлении отцовства к генетическому отцу. Отцом ребенка может быть признан мужчина, который с матерью ребенка никогда не имел половой связи и, вероятно, никогда ее не видел. В связи с этим Е.Ю. Гурылева указывает: "Если супруги не приобрели родительских прав в силу отказа суррогатной матери передать ребенка, то последняя должна быть лишена права требовать признания отцовства в отношении мужчины, предоставившего свой генетический материал". [100, С. 104] В данном случае мужчина участвует в репродуктивной деятельности только в качестве донора и желает иметь ребенка с женщиной, с которой он состоит в браке. Т.С. Шершень отмечает, что родителями ребенка должны признаваться супруги, являющиеся заказчиками и предоставившие генетический материал, так как биологическое родство определяется именно им, а не вынашиванием зародыша в теле женщины. [117, С. 148]

Определенное противоречие возникает в отношениях между супружеской парой, давшей согласие на имплантацию эмбриона и претендующей на официальном их признании в качестве родителей ребенка, и нормой закона, предписывающей, что данное право может быть реализовано ими только в случае, если с этим согласна суррогатная мать. По существу, речь идет не о согласии уступить родительские права, а добровольном отказе от родительских прав. Возникает и обоснованный вопрос, вправе ли ребенок знать о своем происхождении, знать, от кого он происходит, в случае отказа суррогатной матери на запись супругов родителями рожденного ею ребенка. Думается, что ребенок имеет на это право.

Сведения об искусственном оплодотворении женщины и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. [33, Ст. 13]

В законодательстве ничего не говорится о тайне биологического (генетического) происхождения ребенка. Если суррогатная мать воспользуется своим правом и оставит ребенка у себя, не дав согласия на запись супругов родителями рожденного ею ребенка, очевидно, что это будет являться препятствием в реализации права ребенка знать своих родителей и ограничено тайной происхождения ребенка. Предлагается ст. 48 СК РФ дополнить нормой следующего содержания: "Ребенок, родившийся в результате применения метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, по достижении совершеннолетия вправе получить от родителей (лиц, их заменяющих) информацию о своем происхождении".

В ст. 20 ГК РФ определено место жительство ребенка только до 14 лет: им признается место жительства его законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. О месте жительства детей в возрасте от 14 до 18 лет ГК РФ умалчивает. Несовершеннолетние, достигшие 14 лет, вправе самостоятельно избрать место своего жительства. Видится, что ребенок в возрасте 14 лет не может и не должен проживать отдельно от родителей. В данном случае целесообразно внести в ГК РФ норму права об увеличении возраста ребенка до достижения им совершеннолетия либо приобретения полной дееспособности.

СК РФ регулируется вопрос о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей. Место жительства ребенка определяют его родители. Если они проживают раздельно, то, как правило, ребенок проживает с одним из них. [17, Ст. 65] Данное правило нарушается законными представителями, поскольку иногда они определяют место жительства ребенка по месту жительства других лиц, хотя ГК РФ содержит на это запрет. В силу ст. 65 СК РФ место жительства ребенка при раздельном проживании родителей определяется соглашением родителей. СК РФ не содержит определенных критериев избрания места жительства ребенка при добровольном соглашении законных представителей и не предусматривает, что такое соглашение должно оформляться родителями ребенка в письменной форме.

Вместе с тем на практике возникают сложности с реализацией данной нормы, т.е. формой достижения такого соглашения, его фиксацией. В ст. 65 СК РФ не указано, что место жительства ребенка определяется только по месту жительства одного из родителей, поэтому можно сделать вывод о том, что ст. 65 СК РФ позволяет родителям ребенка по их соглашению определять место жительства ребенка как место жительства одного из них, так и место жительства иных лиц. Это противоречит норме, установленной ст. 20 ГК РФ.

В целях восполнения пробелов предается п. 2 ст. 20 ГК РФ изложить в следующей редакции: "2. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 18 лет, признается место жительства их законных представителей: родителей, усыновителей или опекунов (попечителей), за исключением случаев, когда несовершеннолетний приобрел дееспособность до достижения возраста 18 лет". П. 3 ст. 65 СК РФ необходимо привести в соответствие с п. 2 ст. 20 ГК РФ, и изложить в следующей редакции: "3. Место жительства ребенка, не достигшего возраста 18 лет, при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей по месту жительства одного из них и оформляется родителями соглашением в письменной форме".

В случае расторжения брака в судебном порядке между супругами - родителями ребенка ст. 24 СК РФ предусматривает право представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети. Представляется, что соглашение родителей и том, с кем из них будет проживать ребенок должно быть заключено в письменной форме. Если соглашение между родителями отсутствует, либо нарушает интересы детей, суд обязан определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода. Исходя из анализа ст. 24 СК РФ, когда вопрос о месте жительства ребенка решается в судебном порядке при буквальном толковании данной нормы, получается, что независимо от возраста ребенка, даже если он достиг возраста 14 лет, он не вправе проживать отдельно от родителей. Хотя в отношении детей, достигших возраста 10 лет, ст. 57 СК РФ предусматривает обязательный учет мнения ребенка. Представляется, что норма ст. 24 СК РФ не соответствует п. 3 ст. 65 СК РФ, а также п. 2 ст. 20 ГК РФ.

Предлагается норму п. 2 ст. 24 СК РФ привести в соответствие с нормой п. 2 ст. 20 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции: "...суд обязан: определить, с кем из родителей (лиц, их заменяющих) будут проживать дети, не достигшие возраста 18 лет, после развода".

Подопечные, достигшие возраста 16 лет, согласно п. 2 ст. 36 ГК РФ вправе раздельно проживать с попечителями с разрешения органа опеки и попечительства. В соответствии со ст. 15 Федерального закона РФ "Об опеке и попечительстве" в интересах подопечного орган опеки и попечительства может запретить попечителю (или опекуну) изменять место жительства подопечного.

В литературе неоднократно отмечалось несоответствие норм ст. 36 и ст. 20 ГК РФ и предлагалось устранить противоречия, установив в ст. 36 ГК РФ 18-летний возраст в отношении раздельного проживания подопечного и попечителя. Место жительства усыновителей, опекунов, приемных родителей будет местом жительства и ребенка, причем независимо от того, имеет ли он или не имеет право на другое жилое помещение. [108, С. 134]

Гарантией реализации права ребенка на совместное проживание с родителями или лицами, их заменяющими, является регистрация по месту жительства детей, не достигших 14 лет и проживающих вместе с родителями (усыновителями, опекунами). Регистрация осуществляется на основании документов, удостоверяющих личность родителей (усыновителей), или документов, подтверждающих установление опеки, и свидетельства о рождении несовершеннолетних. Таким же образом в случае необходимости осуществляется и регистрация несовершеннолетних граждан по месту пребывания. Регистрация по месту жительства или месту пребывания несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 16 лет производится на основании их свидетельства о рождении. [117, С. 149]

Анализируя право ребенка на воспитание, необходимо отметить его существенную особенность. Независимо от того, есть у ребенка родители или нет, его право на жизнь и воспитание в семье сохраняется, а родительские права не существуют в отсутствии у родителей ребенка. Если нет статуса родителя, то нет у них и родительских прав и обязанностей.

Право ребенка на воспитание в семье обеспечивается путем передачи "в семью на воспитание (усыновление (удочерение), под опеку или попечительство, в приемную семью, а в случаях, предусмотренных законами субъектов РФ, в патронатную семью)". [17, Ст. 123] Право ребенка на воспитание в семье не реализуется в том случае, если он передается на воспитание в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

В связи с этим представляется, что усыновление, опеку (попечительство), приемную семью можно рассматривать в качестве способов реализации права ребенка, оставшегося без попечения родителей, жить и воспитываться в семье, с той лишь только разницей, что возникают они из разных юридических фактов, а потому различаются содержанием прав и обязанностей лиц, заменяющих родителей.

2.2 Право ребенка выражать свое мнение

Личным неимущественным правом ребенка, имеющим значение для определения его как самостоятельного субъекта семейных правоотношений, является закрепленное в ст. 57 СК РФ право ребенка свободно выражать свое мнение "при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы", а также право ребенка "быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства". В Конвенции о правах ребенка данное право сформулировано более широко и включает в себя "свободу искать, получать и передавать информацию и идеи любого рода, независимо от границ, в устной, письменной или печатной форме, в форме произведения искусства или с помощью других средств по выбору ребенка".[6, Ст. 13] Конвенция о правах ребенка говорит о праве ребенка свободно выражать свои взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка, и с этой целью ему предоставляется возможность "быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, затрагивающего ребенка". [6, Ст. 12]

В толковом словаре русского языка термины "мнение" и "взгляд" являются синонимами, а в контексте Конвенции о правах ребенка рассматриваемые понятия "различаются не только терминологически, но также по содержанию и объему обозначенного каждым из них субъективного права". [106, С. 52] "Право выражать свое мнение, закрепленное в ст. 57 СК РФ, генетически отлично от права выражать свое мнение, речь о котором идет в ст. 13 Конвенции, но сходно с правом выражать свои взгляды, признанным в ст. 12 Конвенции". Закрепление в СК РФ права ребенка выражать свое мнение свидетельствует о том, что государство признает ребенка как личность, предоставляет ему правовую возможность высказать свою точку зрения по любому вопросу, затрагивающему его интересы, свободно формировать свои убеждения, собственную позицию. Выражение мнения подразумевает наличие у ребенка субъективного отношения к происходящему с ним, наличие собственных суждений.

В ст. 57 СК РФ не указан минимальный возраст, по достижении которого ребенок приобретает право на выражение своего мнения при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также формы и способы, которыми он может его реализовывать. Э. Магомедова верно замечает: "Принятие во внимание или отклонение доводов детей, не достигших возраста 10 лет, является исключительной прерогативой родителей". [106, С. 53] Очевидно, что в первую очередь это зависит от определенной степени интеллектуального и физиологического развития ребенка, когда он самостоятельно сможет формулировать свое мнение в доступной и понятной окружающим его лицам форме.

Необходимо обратить внимание и на то, что используемые СК РФ термины "учет мнения" ребенка и "согласие" ребенка не тождественны. Учет мнения ребенка предполагает, во-первых, что оно будет заслушано, а во-вторых, при несогласии с мнением ребенка лица, решающие вопросы, затрагивающие его интересы, обязаны обосновать, по каким причинам они сочли необходимым не следовать пожеланиям ребенка. Правовое значение мнения, высказанного ребенком, зависит от степени его зрелости, изменяющейся с возрастом. Решение вопросов только при выражении ребенком, достигшим возраста 10 лет, "согласия" - это выражение им своего волеизъявления, причем его воля не только учитывается, но ей придается решающее значение, она имеет вполне конкретные правовые последствия, связывается с совершением определенных юридических действий, которые не могут быть совершены против желания ребенка, даже если взрослым лицам оно представляется неразумным и необоснованным. С другой стороны, родители могут не принимать во внимание те пожелания ребенка, которые противоречат его интересам, и могут повлечь для ребенка негативные последствия, например, если ребенок отказывается посещать занятия в школе, выполнять рекомендации врача. Чаще всего реализация права ребенка выражать свое мнение "предусмотрена в форме выражения ребенком, достигшим определенного возраста, своего согласия по тому или иному вопросу".[105, С. 134]