Отдельные виды личных неимущественных прав ребенка

Согласно ст. 59 СК РФ изменение имени и (или) фамилии ребенка, достигшего 10 лет, производится только с его согласия, причем его мнение для органа опеки и попечительства обязательно. Законодатель предоставляет ребенку право по достижении им возраста 10 лет самостоятельно, хотя не без участия родителей, реализовать право на имя и фамилию. Если ребенок не достиг возраста 10 лет, то его обязательное согласие на изменение имени и (или) фамилии СК РФ не требует.

В литературе отмечалось, что 10 лет слишком небольшой возраст, чтобы воле ребенка можно было придавать такое решающее значение. Н.А. Темникова указывала, что для самостоятельного решения вопросов "необходимо, чтобы сознание ребенка обладало бы большей зрелостью" и предлагала установить возраст в 12 лет для всех случаев, в которых закон придает воле несовершеннолетнего решающее значение. [113, С. 154] И.Г. Король замечает способность лица осознавать в полной мере социально значимый характер своего поведения и принимать социально значимые решения наступает по достижении субъектом возраста 16 лет. [105, С. 144]

Принимая во внимание различные доводы в отношении возраста ребенка, а также учитывая положения ст. 26 и 28 ГК РФ, разграничивающие дееспособность несовершеннолетних от 6 до 14 лет и от 14 до 18 лет, считаем целесообразным в ст. 57 СК РФ указать: "...в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145), органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только с согласия ребенка, достигшего возраста 14 лет".

В соответствии с СК РФ только с согласия ребенка, достигшего 10 лет суд может признать брак недействительным, заключенный с лицом, не достигшим брачного возраста, если этого требуют интересы несовершеннолетнего; суд может восстановить в родительских правах; возможно передать ребенка на усыновление либо отмена усыновления; изменение имени, отчества и фамилии ребенка при усыновлении или отмене усыновления; запись усыновителей в книге записей рождений в качестве родителей; назначение опекуна ребенку. [17, Ст. 29, 72, 132,134, 143, 145]

Мнение ребенка учитывается при выборе родителями образовательного учреждения, формы обучения; разрешении родителями вопросов, касающихся воспитания и образования детей; разрешении судом спора о месте жительства детей при раздельном проживании родителей; рассмотрении судом иска близких родственников ребенка или органа опеки и попечительства об устранении препятствий к общению с ним; рассмотрении иска родителей о возврате им ребенка; отказе в иске о восстановлении в родительских правах; отказе в удовлетворении иска об отмене ограничения родительских прав в судебном порядке; отмене усыновления; выборе опекуном или попечителем способов воспитания, образовательного учреждения и формы обучения до получения ребенком общего образования; передаче ребенка в приемную семью, в детский дом семейного типа. [17, Ст. 63, 65, 67, 68, 72, 76, 141, 148.1]

Если ребенок не достиг брачного возраста, если возраст несовершеннолетнему не был снижен в установленном законом порядке, то брак, заключенный с таким лицом, может быть признан судом недействительным, если этого требуют интересы несовершеннолетнего. [17, Ст. 29] В ст. 28 СК РФ указан перечень лиц, которые вправе обратиться в суд с иском о признании брака недействительным, причем независимо от желания самого несовершеннолетнего. При этом согласие самого несовершеннолетнего имеет правовое значение. Согласно ст. 29 СК РФ "суд может отказать в иске о признании недействительным брака... если этого требуют интересы несовершеннолетнего, а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным". Признание брака недействительным может противоречить интересам несовершеннолетнего в случае беременности, рождения ребенка и др. случаях, когда это ведет к нарушению прав супруга. Признать брак недействительным вопреки воле несовершеннолетнего супруга возможно в том случае, когда это ведет к реальной угрозе здоровья несовершеннолетнего в случае сохранения брака.

Выразить свое мнение ребенок вправе при восстановлении его родителей в родительских правах, и прежде всего это связано с правом ребенка жить и воспитываться в семье, с правом на общение с родителями. Предъявить такой иск согласно ст. 72 СК РФ могут только родители, лишенные родительских прав. В качестве ответчика выступает ребенок, а лица, на воспитании которых он находится, являются его представителями. При рассмотрении требований о восстановлении в родительских правах суд, исходя из ст. 72 СК РФ, проверяет, изменились ли поведение и образ жизни родителей, лишенных родительских прав, и (или) их отношение к воспитанию ребенка. При этом необходимо учитывать, что суд не вправе удовлетворить иск, даже если родители изменили свое поведение и могут надлежащим образом воспитывать ребенка, если ребенок усыновлен, а также, когда ребенок, достигший возраста 10 лет, возражает против этого.

Согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет, на его усыновление в силу ст. 57 и 132 СК РФ является обязательным условием усыновления, которое выявляет орган опеки и попечительства. Согласие усыновляемого ребенка, а также на возможные изменения его имени и запись усыновителей в качестве его родителей в силу ст. 272 ГПК РФ должны быть приложены к заключению об обоснованности и соответствии усыновления интересам усыновляемого, которое орган опеки и попечительства представляет в суд. В СК РФ не определена форма выявления и получения согласия ребенка на усыновление. Нет оснований полагать, что 10-летний ребенок должен дать свое согласие в виде подписки или оформить письменное заявление. Согласие может быть выявлено работниками органов опеки и попечительства, проводившими беседу с ребенком, и отражено непосредственно в их заключении. В случае привлечения ребенка к участию в деле согласие ребенка может быть установлено в суде.

ГПК РФ предусматривает: "Рассмотрение заявления об усыновлении происходит с обязательным участием... самого ребенка, достигшего возраста 14 лет, а в необходимых случаях и самого ребенка в возрасте от 10 до 14 лет". [16, Ст. 273] ГПК РФ предусматривается также обязательное согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет. [16, Ст. 272] Судья должен получить согласие ребенка с соблюдением требований ст. 179 ГПК РФ. При этом, на наш взгляд, следует выяснить отношение ребенка к усыновителям, характер установившихся между ними отношений, какие чувства испытывает к ним ребенок. Это представляется вполне оправданным в целях установления близкого контакта между ребенком и его будущими усыновителями, чтобы предотвратить негативные последствия, связанные с отменой усыновления. Но надо признать, что это может быть не всегда осуществимо в реальной действительности ввиду отсутствия для этого возможностей финансового характера у усыновителей.

Согласие усыновляемого ребенка не обязательно в тех случаях, когда согласно ст. 132 СК РФ ребенок до подачи заявления об усыновлении в суд проживал в семье усыновителя и считает его своим родителем.

Необходимо отметить, что в семье будущего усыновителя ребенка совместно с ним могут проживать иные лица. Отношения по усыновлению имеют длительный характер и влекут установление не только личных неимущественных, но и имущественных отношений как с самим усыновителем, так и с его родственниками. Усыновление ребенка влечет уменьшение объема имущественных прав детей, родителей и других лиц, имеющих право на получение наследства после смерти усыновителя. Могут не сложиться отношения с другими членами семьи усыновителя, что может повлечь за собой ссоры и конфликты. Поэтому будет вполне оправданным предусмотреть в СК РФ необходимость получать согласие усыновляемого ребенка в отношении иных лиц, совместно проживающих с усыновителем, для чего необходимо длительное общение ребенка не только с самим усыновителем, но и с иными лицами, проживающими совместно и усыновителем. С другой стороны, в СК РФ указано: "Для усыновления ребенка, достигшего возраста 10 лет, необходимо его согласие". [17, Ст. 132] Если буквально воспринимать данную норму, то из нее следует, что ребенок дает согласие на усыновление вообще, т.е. как на факт, который должен состояться, причем безотносительно к личности усыновителя или других лиц. Думается, ст. 132 СК РФ целесообразно уточнить и изложить п. 1 ст. 132 СК РФ в следующей редакции: "Для усыновления ребенка, достигшего возраста 10 лет, необходимо его согласие в отношении личности как самого усыновителя, так и совместно проживающих с ним членов семьи".

СК РФ придает правовое значение мнению ребенка при осуществлении родителями воспитания и образования детей, а также при выборе родителями образовательного учреждения и формы обучения. Согласно ст. 43 Конституции РФ и ст. 63 СК РФ родители обязаны обеспечить получение ребенком основного общего образования и создать условия для получения им среднего (полного) общего образования. Родители не вправе препятствовать ребенку посещать занятия в школе. Родители не вправе принудить ребенка посещать именно то учебное заведение, которое они избрали для ребенка, поскольку закон обязывает родителей решать данный вопрос с учетом мнения ребенка.

Так же как и родители, опекуны или попечители, согласно ст. 148.1 СК РФ, обязаны заботиться о воспитании и получении ребенком образования, но если родители свободны в выборе способов и методов воспитания своего ребенка, то право опекунов, попечителей самостоятельно определять формы и способы воспитания ребенка ограничено их обязанностью следовать рекомендациям органов опеки и попечительства.

Право и обязанность родителей на воспитание ребенка предполагает их выполнение лично родителями, и для этого ребенку необходимо находиться с родителями. В таких случаях, как командировка родителей, длительное стационарное или санаторное лечение и др., родители могут передать ребенка на воспитание близким родственникам, которые обязаны вернуть ребенка родителям. Если этого не происходит, родители могут обратиться в суд за защитой родительских прав с иском о возврате им ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или судебного решения. [17, Ст.] При разрешении такого спора для суда обязательное значение имеет мнение ребенка. Если судом будет установлено, что ни родители, ни лица, у которых находится ребенок, не могут надлежащим образом выполнять обязанности по воспитанию, то суд в порядке ст. 68 СК РФ вправе передать ребенка на попечение органа опеки и попечительства.

Важное значение имеет мнение ребенка при рассмотрении судом иска близких родственников ребенка или органа опеки и попечительства об устранении препятствий к общению с ним. Различного рода конфликты между родителями ребенка и близкими родственниками могут влиять на их общение с ребенком. В силу ст. 67 СК РФ орган опеки и попечительства вправе обязать родителей не препятствовать общению близких родственников с ребенком.

Представляется, что перечень указанных в СК РФ случаев, предполагающих учет мнения или согласия ребенка, должен быть расширен: например, при установлении отцовства в отношении ребенка, не достигшего совершеннолетия, при лишении родительских прав.

СК РФ предусматривает получение согласия ребенка, достигшего возраста 10 лет, при назначении опекуна. Более того, в ст. 13 ФЗ РФ "Об опеке и попечительстве" установлено, что попечителем может быть назначено конкретное лицо по заявлению самого ребенка.

В СК РФ указано, что "при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются... отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание ребенка". [17, Ст. 146] Согласие ребенка и желание ребенка нельзя рассматривать как тождественные понятия. Видимо, ст. 146 СК РФ противоречит ст. 145 СК РФ и ФЗ РФ "Об опеке и попечительстве".

В ст. 57 СК РФ указано, что мнение ребенка, достигшего 10 лет, обязательно учитывается при решении вопросов, затрагивающих его интересы. Немаловажным является не только назначение опекуна ребенку, но и то, с кем ребенок будет жить в семье опекуна, их отношение к ребенку, поскольку это непосредственно затрагивает права и интересы ребенка. Ребенок фактически, хотя и временно, становится членом семьи опекуна. И. Г. Железный верно указала, что, поскольку целью опеки является воспитание ребенка в здоровой семье, "важно выяснить не только, что представляет собой будущий опекун, но и то, в какой семье окажется подопечный". [103, С. 228] Важно выявить согласие ребенка не только при назначении опекуна, но и его согласие в отношении членов семьи опекуна (попечителя).

В связи с этим целесообразно предложить иную редакцию п. 2 ст. 146 СК РФ: "При назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные качества опекуна (попечителя)... отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет".

К формам воспитания ребенка, оставшегося без попечения родителей, относится детский дом семейного типа. Причем при устройстве ребенка, достигшего 10 лет, на усыновление, в приемную семью, детский дом семейного типа, а также в случае назначения ребенку опекуна закон предусматривает согласие ребенка. Это справедливо, поскольку в каждом случае идет речь о праве ребенка на устройство в семью, и оно не должно зависеть от формы устройства ребенка.

В соответствии со ст. 48 СК РФ установление отцовства в отношении совершеннолетнего лица возможно только с его согласия, а если оно признано недееспособным - с согласия его опекуна или органа опеки и попечительства. СК РФ предусматривает установление отцовства в судебном порядке по "заявлению самого ребенка по достижении им совершеннолетия". [17, Ст. 49] Следовательно, при установлении отцовства в отношении ребенка, не достигшего совершеннолетия, согласие ребенка не требуется. Это представляется не совсем справедливым Большинство родительских прав и обязанностей прекращаются после достижения ребенком совершеннолетия. Поэтому до достижения 18 лет установление отцовства отвечает интересам ребенка, поскольку это дает ему право на получение содержания, воспитания и защиты со стороны родителей. После достижения ребенком совершеннолетия картина меняется, поскольку совершеннолетнее лицо более не нуждается в этом, а родитель, напротив, может быть заинтересован в получении алиментов от ребенка. С другой стороны, установление отцовства в отношении несовершеннолетнего, во-первых, не всегда может отвечать его интересам, во-вторых, это не только биологический факт, а в-третьих, установление отцовства необходимо рассматривать как способ защиты прав ребенка, так как при удовлетворении судом иска восстанавливаются нарушенные права ребенка: знать своих родителей, воспитываться своими родителями и т.д., поэтому согласие ребенка в данном случае должно иметь для суда решающее значение. Думается, целесообразно дополнить ст. 48 СК РФ нормой: "Установление отцовства в отношении ребенка, достигшего возраста 10 лет, возможно только с его согласия".

Основания к лишению родительских прав и отмене усыновления, установленные в СК РФ, практически совпадают. Но при этом ст. 70 СК РФ, регламентирующая порядок рассмотрения исков о лишении родительских прав, не содержит требования о согласии, либо учете мнения ребенка. При лишении родительских прав достаточно сложно выяснить мнение ребенка, согласен ли он на лишение его родителей родительских прав, даже в том случае, если родители больны алкоголизмом, наркоманией, вынуждают ребенка попрошайничать, применяют насилие. Но представляется, что по СК РФ ребенку должна быть предоставлена возможность реализации права выражать свое мнение как при отмене усыновления, так и при процедуре лишения и восстановления его родителей в родительских правах. Поскольку в данном случае это ведет к смене субъектного состава лиц, участвующих в родительском правоотношении, кроме того, это непосредственно затрагивает интересы ребенка. Думается, что ст. 70 СК РФ необходимо дополнить нормой права следующего содержания: "При рассмотрении судом дела о лишении родительских прав в отношении ребенка, достигшего возраста 10 лет, учет мнения ребенка обязателен".

Представляется, что в соответствии со ст. 57 СК РФ обязателен учет мнения ребенка, достигшего возраста 10 лет, при определении его места жительства при раздельном проживании родителей.

Ребенок вправе выражать свое мнение и помимо семьи. Так, СК РФ предоставляет ребенку право быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, при этом он вправе выразить свое мнение непосредственно либо через представителя. При рассмотрении заявления об усыновлении в соответствии со ст. 273 ГПК РФ предусматривается обязательное участие ребенка, достигшего возраста 14 лет, а в необходимых случаях и ребенка в возрасте от 10 до 14 лет, а также представителя органа опеки и попечительства. [106, С. 54]

Представляются целесообразными рекомендации, указанные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей", о том, что при разрешении споров, связанных с воспитанием детей, в том случае, если суд придет к выводу о необходимости опроса в судебном заседании ребенка в целях выяснения его мнения по рассматриваемому вопросу согласно ст. 57 СК РФ, судам следует производить опрос в присутствии педагога, при этом учитывать возраст и развитие ребенка, и в обстановке, исключающей влияние на него заинтересованных лиц. Предварительно следует выяснить мнение органа опеки и попечительства о том, не окажет ли неблагоприятного воздействия на ребенка его присутствие в суде. [106, С. 55]

Вызов ребенка в суд и участие в судебном процессе могут вызвать у него эмоциональное и психическое расстройство и привести к негативным нервно-психическим последствиям. Поэтому вызов ребенка в суд для участия в опросе непосредственно в судебном заседании должен производиться только в исключительных случаях и обязательно с участием педагога и психолога. Предварительно мнение ребенка должно быть выяснено работниками органа опеки и попечительства. В зависимости от возраста ребенка это может происходить в игровой форме, либо в форме беседы с ребенком. Мнение ребенка по поводу участия в судебном заседании отражается в акте обследования и заключении органа опеки и попечительства, которые предоставляются в суд. Считаем целесообразным внести в ст. 57 СК РФ дополнение следующего содержания: "Ребенок вправе быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, при этом участие педагога и психолога обязательно".

2.3 Право ребенка на общение с родителями и другими родственниками

Общение важно и необходимо для любого человека, а в особенности для ребенка, поскольку оно обеспечивает его полноценное воспитание и развитие. При этом важно, с кем и каким образом происходит общение ребенка. Если ребенок проживает с отцом и матерью в благополучной семье, то процесс общения происходит естественным образом, поскольку именно семья создает те условия, которые необходимы для полноценного общения ребенка, помогает его развитию, оберегает его от возможных опасностей. Последние годы все большее распространение приобретает семья с одним родителем, преимущественно с матерью, что влечет недостатки не только в воспитании, но и общении ребенка. В таких семьях наблюдается естественный рост авторитета матери ребенка и отчуждение ребенка от отца, а порой и формирование негативного отношения к нему. [111, С. 130]

Право ребенка на общение возникает с момента рождения, хотя в реальной жизни это не всегда возможно. В силу своего возраста ребенок самостоятельно не может выбрать круг общения. Проблемы ребенка в общении возникают в тех случаях, когда имеется конфликт между родителями и (или) родственниками ребенка, родители расторгли брак или проживают раздельно. Невозможно общение ребенка с родителями, если они лишены родительских прав, отбывают наказание по приговору суда, умерли.

Для того чтобы лучше понять и раскрыть "право ребенка на общение", необходимо определить его понятие, содержание, формы его реализации, субъектный состав. В русском языке само слово "общение" означает "взаимные сношения, дружеская связь". В СК РФ термин "общение" не имеет самостоятельного употребления, он используется только в сочетании с термином "право", одно из значений которого "узаконенная возможность что-либо делать". СК РФ использует термин "право на общение".

В Конвенции Совета Европы о контактах, связанных с детьми, определено, что контакт означает любую форму общения. [4, Ст. 2] Конвенция считает необходимым для детей "поддерживать контакт не только с обоими родителями, но также и с некоторыми другими лицами, связанными семейными узами с детьми". Конвенция ООН о правах ребенка признает право ребенка "поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями". [6, Ст. 9]

В СК РФ установлен перечень лиц, с которыми ребенок имеет право на общение: это родители, дедушки, бабушки, братья, сестры и другие родственники, перечень которых в законе не указан. [17, Ст. 55] Это обстоятельство дает возможность предполагать, что к "другим родственникам" можно отнести не только братьев и сестер, причем как полнородных, так и неполнородных, но и родственников более отдаленных степеней родства. Право на общение принадлежит не только ребенку, а также согласно ст. 67 СК РФ имеют право на общение с ним дедушки, бабушки, братья, сестры и другие родственники. [17, Ст. 67]

Общение ребенка с родителями и другими родственниками может быть постоянным или периодическим. Постоянное общение ребенка возможно при совместном проживании ребенка с ними, которое состоит в проживании в одном жилом помещении, ведении общего хозяйства.

В случае нахождения ребенка в экстремальной ситуации, при раздельном проживании родителей, расторжении брака или признании брака между родителями ребенка недействительным характерны периодические контакты.

При возникновении экстремальных ситуаций (задержание, арест, заключение под стражу и др.) ребенок также имеет право на общение со своими родителями и другими родственниками. Положения ст. 55 СК РФ согласуются с нормами ст. 40 Конвенции о правах ребенка, предусматривающей в таких случаях право ребенка на незамедлительное и непосредственное информирование об обвинениях против него через его родителей или законных представителей и получение правовой и другой необходимой помощи с их участием при подготовке и осуществлении своей защиты.

Экстремальной ситуацией для ребенка может быть трудная жизненная ситуация, в которой он оказался и под которой понимается "ситуация, объективно нарушающая жизнедеятельность гражданина (инвалидность, неспособность к самообслуживанию в связи с болезнью, сиротство, безнадзорность, малообеспеченность, отсутствие определенного места жительства, конфликты и жестокое обращение в семье, одиночество, природные и техногенные катастрофы и т.п.), которую он не может преодолеть самостоятельно". [33, Ст. 3]

При расторжении брака между супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей, суд обязан определить, с кем из родителей будет проживать ребенок после развода, но не обязан решать вопрос об определении порядка общения ребенка с родителем, проживающим после развода отдельно. [17, Ст. 24] Родители могут самостоятельно урегулировать этот вопрос, заключив соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. [17, Ст. 66] Заключить такое соглашение родители могут не только в случае расторжения брака, но и в иных случаях, когда один из родителей по каким-то причинам проживает отдельно от ребенка, хотя на практике такого рода соглашения, заключаемые в добровольном порядке, между родителями ребенка встречаются редко.

В литературе высказывалось мнение о необходимости регистрации соглашения о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, в органах опеки и попечительства, в целях проверки его соответствия требованиям закона. [114, С. 191] Этим обеспечивается документальное подтверждение наличия соглашения, возможность выявить несоответствие положений его соответствия требованиям закона. Такое соглашение способствует реализации и защите права ребенка на общение. Оно не может содержать положения, которые могут причинить физический и психический вред здоровью ребенка, нравственному развитию, а способы воспитания ребенка родителями не должны включать пренебрежительное, грубое, жестокое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление и эксплуатацию ребенка родителями.

Если родители не могут прийти к соглашению, то спор разрешается судом при участии органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них). [17, Ст. 66] Кроме родителей правом на обращение в суд с требованием о защите права ребенка на общение наделены лица, заменяющие родителей (опекун, попечитель, усыновитель); представитель ребенка, назначенный органом опеки и попечительства в случае разногласий между родителями и ребенком; орган опеки и попечительства; прокурор; органы и организации, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей. [17, Ст. 46, 64, 78]

Родственники ребенка имеют право на общение с ребенком. Если родители препятствуют общению ребенка с родственниками между ними (запрещают посещать ребенка, препятствуют контактам по телефону или с применением современных высокотехнологичных средств связи и т.д.), не подчиняются решению органа опеки и попечительства не чинить препятствия, то они вправе обратиться в суд с иском об устранении препятствий к общению с ребенком. [17, Ст. 67]

Дела данной категории подсудны федеральным судам общей юрисдикции. Исковое заявление должно отвечать требованиям ст. 131, 132 ГПК РФ и подается согласно ст. 24, 28 ГПК РФ по месту нахождения ответчика. В заявлении должны быть четко обозначены требования, состоящие в устранении препятствий в общении либо в определении порядка общения и т.д. В качестве доказательств должны быть отражены факты, свидетельствующие о "наличии непреодолимых препятствий к общению... Не исключаются и доказательства, подтверждающие, что ребенок испытывает привязанность к истцу, стремится с ним общаться, а когда он с истцом вместе, то испытывает к нему только хорошие чувства". [114, С. 194]

При рассмотрении споров, связанных с воспитанием детей, независимо от того, кем предъявлен иск в защиту ребенка, к участию в деле должны быть привлечены органы опеки и попечительства. Прокурор по данным делам является представителем государства, в том случае если в суд обращается орган опеки и попечительства или прокурор, то они являются представителями ребенка. Предмет доказывания состоит в определении круга обстоятельств, свидетельствующих об обеспечении интересов ребенка при реализации им права на общение. [17, Ст. 66, 78]

СК РФ обязывает органы опеки и попечительства провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования, а также основанное на нем заключение по существу спора. [17, Ст. 78] Это общее требование применяется и к спорам об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников, об определении порядка общения с родителем. Проводимое органом опеки и попечительства обследование предполагает знакомство его представителя, желательно специалиста, компетентного в вопросах воспитания, с ребенком. Обеспечение права на общение входит в компетенцию суда, орган опеки и попечительства все факты и обстоятельства. Следовательно, заключение органа опеки и попечительства - это экспертное заключение, составление которого требует специальных познаний. Оно является одним из доказательств по делу и подлежит оценке судом наравне с иными доказательствами.

Разрешение споров данной категории достаточно сложно, поскольку ребенок в силу своего возраста, психического развития не всегда может адекватно воспринимать происходящее. При разрешении таких споров необходимо в первую очередь учитывать интересы ребенка, атмосферу, в которой он живет и к которой привык, ибо в противном случае это может отрицательно сказаться на психике ребенка. Разрешая дело, суд, исходя из нормы ст. 57 СК РФ, должен учитывать мнение ребенка, достигшего возраста 10 лет.

Разрешая спор о реализации права на общение, суд должен выяснить место жительства родителей, степень его благоустройства, получить сведения о личности родителей. Определяя порядок общения суд должен определить время, продолжительность общения и место общения. Оно, как правило, должно определяться местом жительства ребенка либо местом жительства родителей. Причем исходить необходимо из того, что у ребенка может быть только одно место жительства, поскольку исходя из смысла ГК РФ можно сделать вывод, что указанная норма определяет только одно место жительства ребенка. [15, Ст. 20]

СК РФ не содержит правило, устанавливающее место общения ребенка с родителем, проживающим отдельно от него, а также иных родственников. Представляется целесообразным определить в законе место общения с ребенком. До достижения ребенком возраста 18 лет место общения ребенка с родителем, проживающим отдельно от него, либо родственниками ребенка должно определяться по решению суда в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Учитывая, что согласно ст. 20 ГК РФ место жительства ребенка, не достигшего возраста 14 лет определяется по месту жительства одного из родителей, в конце абзаца 2 п. 1 ст. 55 СК РФ указать следующее: "В случае раздельного проживания родителей место общения ребенка, не достигшего возраста 18 лет, с отдельно проживающим от него родителем определяется судом в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого дела". П. 3 ст. 67 СК РФ после фразы "суд разрешает спор исходя из интересов ребенка с учетом его мнения" дополнить нормой следующего содержания: "Место общения ребенка, не достигшего возраста 18 лет, определяется судом в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого дела".

Порядок общения с ребенком, установленный в судебном решении, не всегда может быть в точности исполнен. На это влияют разнообразные причины, складывающиеся в жизни как ребенка, так и его родителей: болезнь, длительная командировка, изменение режима работы и др. Если ребенок любого возраста не захочет общаться с родителем или близкими родственниками, то, несмотря на вынесенное судебное решение, общение с ребенком невозможно.

Права на общение включает ряд правомочий: право на постоянные или периодические контакты ребенка с родителями и иными близкими родственниками, право требовать исполнения обязанности общения от родителей и других близких родственников и иных лиц, право обращения в орган опеки и попечительства или суд за защитой права на общение. Следовательно, под правом ребенка на общение следует понимать обеспеченную федеральным законом возможность ребенка на постоянные или периодические контакты с родителями и родственниками ребенка; требовать от них исполнения обязанности общения и обращаться в орган опеки и попечительства или суд за защитой права на общение. [102, С. 22]

Особая сложность в реализации права ребенка на общение со своими родителями возникает в том случае, если они проживают в разных государствах. Конвенция о правах ребенка провозглашает право каждого ребенка, родители которого проживают в различных государствах, поддерживать на регулярной основе, за исключением особых обстоятельств, личные отношения и прямые контакты с обоими родителями. [6, Ст. 10] В соответствии с обязательством государств - участников Конвенции они уважают право ребенка и его родителей покинуть любую страну, включая свою собственную, а затем возвращаться в нее. В целях реализации положения Конвенции в ст. 55 СК РФ установлено право ребенка на общение со своими родителями, если они проживают в разных государствах.

На практике встречаются случаи игнорирования данного права ребенка, когда родитель - гражданин иностранного государства без предварительного согласования с другим родителем - гражданином РФ увозит ребенка в государство, в котором проживает сам, и фактически лишает его возможности общаться с родителем - гражданином РФ. Решение вопроса о порядке общения ребенка с оставшимся в России родителем приобретает затяжной и довольно сложный характер из-за отсутствия договоров РФ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам с большинством зарубежных государств.

Европейская конвенция 1970 г. о репатриации несовершеннолетних устанавливает возможность передачи ребенка из одного государства в другое. Репатриация может быть проведена в том случае, если ребенок находится на территории государства вопреки воле лица или лиц, имеющих право родительской опеки, либо его нахождение не соответствует мерам защиты или перевоспитания, предпринятым компетентными органами. [2]

В том случае, когда общение ребенка с родителями противоречит его интересам, когда родители не исполняют должным образом своих обязанностей СК РФ предусматривает возможность запретить или отложить общение с ребенком на время, применяя к родителям меры семейно-правовой ответственности в виде лишения или ограничения родительских прав.

Родители, лишенные родительских прав, теряют все права, основанные на факте родства с ребенком. В этом случае родители лишаются права на общение с ребенком, что в свою очередь лишает ребенка права на общение с родителями. [17, Ст. 71]

В литературе высказывалось мнение о необходимости вернуть в СК РФ положение, предусмотренное ранее ст. 62 КоБС РСФСР, которая предоставляла возможность не рассматривать лишение родительских прав как полное прекращение семейных отношений: "по просьбе родителей, лишенных родительских прав, органы опеки и попечительства могут разрешить им свидание с детьми, если такое общение с родителями не окажет на детей вредного влияния" - и предусмотреть разрешительный характер встреч родителей с детьми. [113, С. 178] Установить выдачу соответствующего разрешения органом опеки и попечительства.

Такая позиция заслуживает поддержки. Лишение родительских прав является крайней мерой ответственности и применяется в исключительных случаях за совершение родителями виновного правонарушения в отношении ребенка. Но сохранение между ребенком и родителем права на общение необходимо хотя бы потому, что в противном случае невозможно говорить об исправлении родителя и восстановлении его в родительских правах.

Поскольку лишение родительских прав производится в судебном порядке, то выдача разрешения органом опеки и попечительства для встреч родителей с детьми противоречит смыслу ст. 70 СК РФ. Целесообразность его выдачи должна решаться судом, вынесшим решение о лишении родительских прав. Представляется уместным говорить о разрешительном характере встреч между родителями и детьми и в случае ограничения родительских прав, если это не опасно для ребенка и не окажет на него вредного влияния. [17, Ст. 75]

СК РФ устанавливает, что ребенок вправе общаться со своими родителями и родственниками. Но в жизни ребенка иногда возникают иные "взрослые" лица, к которым ребенок может испытывать чувство привязанности, они могут заменить ребенку мать или отца: отчим (мачеха), опекун, приемный родитель и т.д. Не являясь при этом родственниками ребенка, они осуществляли уход за ребенком, занимались его воспитанием, заботились о нем, имели продолжительные, частые или постоянные личные контакты с ребенком, между ними сложились близкие и доверительные отношения. Прекратившись, такая связь ребенка с лицом, ставшим ему близким, может негативно сказаться на психике ребенка. Г.Ю. Федосеева предлагала предоставить ребенку, достигшему возраста 10 лет, право самостоятельно решать вопрос его общения с отдельно проживающим родителем или другими родственниками. [114, С. 194] Целесообразно внести изменения в ст. 55 СК РФ, включив в перечень лиц, с которыми ребенок имеет право на общение, иных лиц, не являющихся родственниками ребенка, но которые длительное время осуществляли уход за ребенком либо в семье которых проживал ребенок.

Предлагается изменить название и содержание ст. 55 СК РФ: "Статья 55. Право ребенка на общение с родителями, другими родственниками и иными лицами

1. Ребенок имеет право на общение с обоими родителями... другими родственниками, а также с лицами, не являющимися родственниками ребенка, но длительное время осуществлявшими уход за ребенком либо проживавшими с ребенком". Далее по тексту статьи.

Необходимые изменения целесообразно внести и в ст. 67 СК РФ, дополнив ее перечнем лиц, которые имеют право на общение с ребенком, но при условии, что это не окажет на ребенка вредного влияния. Предлагается изложить ст. 67 СК РФ в следующей редакции:

"Статья 67. Право на общение с ребенком дедушки, бабушки... других родственников и иных лиц

1. Дедушка, бабушка, братья, сестры, другие родственники, а также иные лица, не являющиеся родственниками ребенка, но длительное время осуществлявшие уход за ребенком либо проживавшие с ним, имеют право на общение с ребенком".

личный неимущественный право ребенок

2.4 Право ребенка на имя, отчество и фамилию

В соответствии с Декларацией прав ребенка, Международным пактом о гражданских и политических правах, Конвенцией ООН о правах ребенка каждый ребенок "с момента рождения имеет право на имя". [6] Реализуя общепризнанные принципы и нормы международного права, Российская Федерация закрепляет нормы о праве на имя в различных отраслях права. Праву на имя посвящены нормы Гражданского и Семейного кодексов РФ Федерального закона РФ "Об актах гражданского состояния". Право на имя, отчество и фамилию является личным неимущественным правом ребенка, индивидуализирующим его в обществе.

В литературе неоднократно подчеркивалось, что право на имя - "важнейшее субъективное право. Оно предопределяет реализацию всех других субъективных прав и сопутствует им". [112, С. 252] Под правом на имя понимают абсолютное субъективное право гражданина иметь и пользоваться присвоенным именем, изменять его в случаях, предусмотренных брачно-семейным, административным законодательством, а также требовать прекращения неправомерного использования имени другими лицами.

ГК РФ устанавливает, что каждый гражданин, в том числе и ребенок, получает имя при рождении, и регламентирует участие ребенка в гражданских правоотношениях под своим именем. СК РФ устанавливает правила присвоения, изменения имени ребенка. [15, Ст. 19; 17, Ст. 58, 59]

Имя гражданина состоит из трех составных элементов: собственно имени, отчества, образованного от имени отца, и фамилии. В данном случае имеется в виду официальное имя гражданина, которое указывается в свидетельстве о рождении, паспорте, иных документах, удостоверяющих личность.

В СК РФ содержится правило об определении имени ребенка при рождении, исходя при этом из принципа равенства прав родителей. Согласно ст. 58 СК РФ имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае.

Закон не ограничивает права родителей при выборе имени ребенка, пользуясь свободой выбора имени, некоторые родители присваивали детям весьма странные и нелепые имена. Орган ЗАГС не вправе отказать родителям в регистрации рождения ребенка по мотивам неблагозвучности, нецелесообразности и др. Такая ситуация вряд ли была бы возможна, если бы законом предусматривались основания для отказа в регистрации имени ребенка. [116, С. 8]

Российские законодательство не регулируют вопрос о невозможности присвоения ребенку двойного, тройного и т. д. имени, ограничиваясь только положением о том, что "имя ребенку дается по соглашению родителей". Наличие двойного имени ребенка, с одной стороны, создает целый ряд неудобств, например, при образовании отчества, официальном обращении к лицу, но с другой стороны, присвоение ребенку двойного имени может являться одним из способов преодоления между родителями разногласий по поводу имени ребенка. Выбор родителями того или иного имени ребенка может объясняться особенностями национальных обычаев и традиций каждого родителя. Представляется, что выбор родителями имени ребенка - это достаточно важный вопрос, и он должен быть разрешен в законе. Считаем целесообразным дополнить п. 2 ст. 58 СК РФ, а также п. 2 ст. 18 ФЗ РФ "Об актах гражданского состояния" нормой следующей редакции: "Использование в имени ребенка цифр, аббревиатур не допускается".

В литературе высказывалось мнение о том, что ребенок не может самостоятельно реализовать свое право на имя. Родители дают конкретное имя ребенку и регистрируют его под таким именем в органах ЗАГС, тем самым реализуя право новорожденного ребенка на имя. [118, С. 45] Они также вправе изменить имя ребенка до достижения им возраста 10 лет. [17, Ст. 59] Но содержание права на имя состоит не только в юридической возможности получить имя при рождении, но и в возможности изменять его лично либо дать согласие на его изменение, возможности выступать в правоотношениях от своего имени, т.е. содержание права на имя - широкое понятие.

Закон не устанавливает форму "соглашения" между родителями об имени ребенка. Заявление о рождении ребенка устно или в письменной форме могут сделать его родители (один из них), их родственники, иные уполномоченные на то лица, при этом представляются соответствующие документы (документ, подтверждающий рождение ребенка, документ, удостоверяющий личность заявителя, и документ, подтверждающий полномочия заявителя). [30, Ст. 16] Родители должны указать выбранное ими имя ребенка, которое вносится в запись акта о рождении. В том случае, когда заявление о рождении в орган ЗАГС делается родителями совместно, нет необходимости заключать письменное соглашение. В том случае, когда родители не имеют возможности лично заявить о рождении ребенка, либо заявление о рождении ребенка делает один из родителей или иные лица, то соглашение об имени ребенка или заявление от обоих родителей должно представляться в орган ЗАГС в письменной форме, поскольку семейное право исходит из принципа равенства родительских прав в отношении своих детей.

В СК РФ установлено, что при "отсутствии соглашения между родителями относительно имени и (или) фамилии ребенка возникшие разногласия разрешаются органом опеки и попечительства". [17, Ст. 58] Не вызывает сомнений, что подобные разногласия должны разрешаться только исходя из интересов ребенка. Право на имя как таковое охраняется государством. Его защита обеспечивается в судебном порядке. Согласно Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита нарушенных прав. Спор о праве ребенка на имя должен рассматриваться судом, а не в административном порядке. [14, Ст. 46]

Отчество и фамилия ребенка в отличие от имени не выбираются свободно. В соответствии со ст. 47 СК РФ "права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке". Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке, то отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке. В таком случае отчество записывается по имени отца.

Отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, в добровольном порядке устанавливается путем подачи в орган ЗАГС совместного заявления отцом и матерью ребенка; в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав - по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда. [17, Ст. 48] Если родители ребенка не состоят в браке между собой, отцовство может быть установлено в принудительном порядке и в таком случае отец записывается согласно решению суда. Отчество в обоих случаях присваивается также по имени отца ребенка.

Иной порядок присвоения отчества может быть предусмотрен законами субъектов РФ или основан на национальном обычае. [17, Ст. 58] Закон Республики Саха (Якутия) «О присвоении фамилии и отчества ребенку в соответствии с якутскими национальными обычаями при государственной регистрации рождения» предусматривает, что отчество ребенку может быть присвоено в соответствии с якутским национальным обычаем путем прибавления к имени отца ребенка слова "уола" (для ребенка мужского пола) и "кыыhа" (для ребенка женского пола). [50, Ст. 2] Отечественное законодательство не предусматривает порядка изменения отчества ребенка, но представляется, что это возможно при установлении отцовства, а также вследствие изменения имени отца, т.е. когда отец ребенка изменил свое имя, то отчество ребенка также изменяется. Изменить отчество ребенка на том основании, что отец ребенка ушел из семьи, длительное время не проживает совместно и т.д., нельзя. Изменение отчества совершеннолетнего лица возможно по его заявлению, поданному в орган ЗАГС. [30, Ст. 63]

Фамилия человека имеет большее социальное значение по сравнению с именем, так как обозначает не только название индивидуума, но и принадлежность его к семейству. Российское право при решении вопроса о фамилии ребенка, как и имени, исходят из принципа равноправия отца и матери, а также интересов ребенка. Фамилия ребенка определяется фамилией родителей, когда родители носят общую фамилию, а при разных фамилиях родителей ребенку присваивается фамилия отца или матери по их соглашению, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ. Так, в республике Саха (Якутия) родители имеют право при государственной регистрации рождения присвоить ребенку фамилию и (или) отчество в соответствии с якутскими национальными обычаями по названию рода. Под названием рода следует понимать слово, образованное от имени прародителя рода или названия местности, на территории которой проживал (проживает) данный род. [50, Ст. 3] Буряты при разных фамилиях родителей по их соглашению с учетом бурятских национальных обычаев ребенку присваивается иная фамилия, которая образуется: от имени отца или имени деда ребенка как со стороны отца, так и со стороны матери ребенка; от фамилии отца или фамилии матери ребенка либо от имени отца или имени деда ребенка как со стороны отца, так и со стороны матери ребенка с помощью суффиксов -э-, -о-, -он-, -ин-, -ай-, -эй-, -ын-. [53, Ст. 2]

Критериями разрешения спора, связанного с выбором имени и фамилии ребенка, при разных фамилиях родителей могут быть не только благозвучность, сочетаемость имени и фамилии ребенка, соответствие имени и фамилии национальности родителей или приверженность национальным обычаям и традициям, дань памяти одного из предков. Необходимо учитывать совместное проживание родителей ребенка. Если родители ребенка расторгли брак либо в браке не состояли, проживают отдельно, ребенок проживает с матерью, то целесообразно, учитывая место жительства ребенка, разрешить спор в пользу матери и присвоить ребенку в таком случае фамилию матери.

СК РФ допускает соединение фамилий супругов. Но при выборе фамилии ребенка ему присваивается двойная фамилия только в том случае, когда родители или один из них имеет двойную фамилию. Соединение фамилий родителей и присвоение ее ребенку законом не допускается.

В случае если ребенок родился у матери, не состоящей в браке, и отцовство не установлено, то согласно ст. 51 СК РФ имя и отчество отца ребенка в книге записей рождения записываются по указанию матери, а фамилия отца ребенка записывается по фамилии матери. По желанию матери сведения об отце могут не вноситься в запись акта о рождении. Заслуживает внимания мнение В.В. Эняева, который указывает, что отчество ребенка не всегда свидетельствует о наличии правовой связи с отцом ребенка и, кроме того, предоставление матери права не указывать в записи о рождении отца ребенка противоречит интересам ребенка, целесообразно "внесение вымышленных сведений об отце с одновременным фиксированием этого факта в органах ЗАГС". [118, С. 46] Представляется также, что запись фамилии ребенка по фамилии матери ограничивает право одинокой матери записать фамилию того лица, которое она считает отцом своего ребенка, тем самым лишая права и ребенка носить фамилию своего отца. Указание в актовой записи о рождении и в свидетельстве о рождении фамилии отца ребенка по фамилии матери искажает истинное происхождение ребенка.

В целях защиты личных неимущественных прав ребенка, а именно права ребенка на имя, в п. 3 ст. 51 СК РФ следует указать: "Фамилия отца ребенка записывается по указанию матери". В данном случае правовой связи между отцом и ребенком не возникает и поэтому такая запись правовых последствий для конкретного лица при формальном совпадении персональных данных не влечет и не связывается с последствиями имущественного характера, в том числе алиментными обязательствами, открытием наследства. Существующая формулировка нормы ст. 51 СК РФ дает основание предполагать, что законодатель подчеркивает разницу в лично-правовом статусе ребенка, родившегося в зарегистрированном браке, и ребенка, рожденного одинокой матерью. В случае признания брака между супругами - родителями ребенка недействительным дети сохраняют фамилию, которая получена ими при рождении.

Несмотря на то, что имя ребенку присваивается пожизненно, СК РФ не исключает возможности его изменения, причем всех трех элементов. Основанием для изменения имени, отчества и фамилии ребенка, полученного при рождении, могут быть: признание или установление отцовства; усыновление или отмена усыновления; изменение имени или фамилии родителей; неблагозвучность фамилии одного из родителей, трудность произношения, раздельное проживание родителей и т.д.

Право ребенка на изменение имени и фамилии установлено ст. 59 СК РФ и ФЗ РФ "Об актах гражданского состояния". Ст. 19 ГК РФ указывает на необходимость регистрации гражданином перемены имени, которая производится в порядке, предусмотренном ФЗ РФ №143. Согласно СК РФ перемена имени ребенком, не достигшим возраста 14 лет, а также изменение фамилии на фамилию другого родителя производится "по совместной просьбе родителей". [17, Ст. 59] Если один из родителей "против изменения имени ребенка, орган опеки и попечительства обязан отказать в удовлетворении такой просьбы, поскольку он правомочен изменить имя ребенку лишь по совместной просьбе родителей". В изменении имени и (или) фамилии ребенка без его согласия орган опеки и попечительства родителям должен отказать.

Представляется необходимым отметить несоответствие содержания норм указанных законов. В СК РФ ничего не говорится об изменении имени ребенка по достижении им возраста 14 лет, такое правило установлено только в ФЗ РФ "Об актах гражданского состояния". ФЗ РФ №143 предоставляет возможность перемены имени, которое включает в себя собственно имя, отчество и фамилию, а СК РФ указывает только на изменение имени и фамилии ребенка.