Взяточничество как коррупционное преступление

Подкуп является центральным звеном не только взяточничества, но и коррупции, соответственно именно поэтому взяточничество и образует ядро всех коррупционных преступлений, являясь не только материальной основой коррупции, но и средством противозаконных социально-экономических коммуникаций в коррупции. В соответствии с нормами Конвенции ООН Против коррупции 2003 г., ратифицированной Республикой Беларусь²² НРПА Республики Беларусь, 2009 г., 3/2199 активный подкуп национальных государственных должностных лиц, то есть обещание, предложение или предоставление каким-либо лицом, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества любому из государственных должностных лиц для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы оно совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно; пассивный подкуп национальных государственных должностных лиц, то есть испрашивание или получение кем-либо из государственных должностных лиц, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица, или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно. Таким образом, активным подкупом является дача взятки, а пассивным ее вымогательство или провокация должностным лицом.

Практически во всех современных научных работах взятка рассматривается как подкуп, который используется для совершения обусловленного действия (бездействия) по службе, причем независимо от того правомерными или неправомерными действиями он был обусловлен³³ Волженкин Б.В. Коррупция. - М.: Юрист, 2000. - С. 5. Выяснение существа подкупа решает принципиальные вопросы определения места и роли норм о взяточничестве в системе норм о должностных преступлениях. Естественно, что подкупать кого-либо можно только к совершению незаконных действий (бездействия) по службе, то есть тex, которые являются нарушением служебных обязанностей¹¹ Мишин Г.К. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. - 2000., № 3. - С. 78. Именно поэтому «конкретные служебные действия в интересах дающего вознаграждение должны всегда оцениваться отдельно на предмет наличия в них наряду с получением взятки иного преступления против службы»²² Добродей А.И. Уголовно-правовая оценка получения взятки // Юрист. - 2007. [Электронный ресурс]. - 2007. Режим доступа: www.busel.org/texts/cat5vx/id5zwcyui.htm. - дата доступа: 29.01.2012.. Исходя из этого мы полагаем, обоснованным, выделение в отдельные статьи норм о даче-получении взятки, сопряженной с подкупом за осуществление неправомерных действий, с одной стороны, и норм о даче-получении взятки за правомерные действия (бездействие) - с другой. «При этом обоснованно, как представляется, что основным объектом посягательства для взяточничества первого вида выступает неподкупность как принцип службы должностного лица, а для второго вида - безвозмездность должностных действий для частных лиц (то есть осуществляемых без вознаграждения должностного лица заключается в его содержании по службе). Было определено, что только взяточничество первого вида является собственно коррупционным поведением»³³ Мишин Г.К. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право, 2000., № 3. - С. 78. Опыт правоприменительного разведения взяточничества на мздоимство и лихоимство (отличия между ними были рассмотрены выше), или разграничение взяточничества по принципу правомерности или неправомерности действий должностного лица, то есть выделение взятки-благодарности и взятки-подкупа (взятки-вымогательства) неоднократно рассматривается, как учеными, так и правоприменителями⁴⁴ Волчков В.А. Не каждая взятка и подлог - коррупция // Рэспубліка, № 49, 18 марта 2010. . На основании этого ряд исследователей высказывали предложение о декриминализации действий по даче взятки за совершение правомерных действий, полагая возможным в обосновании ограничиться ссылкой на дифференциацию ответственности за лихоимство и мздоимство в русском дореволюционном законодательстве, в котором, как известно, дача «мзды» не была криминализирована⁵⁵ Журавлев М.П. К вопросу совершенствования уголовно-правовых средств борьбы со взяточничеством // Коррупция в России: Состояние и проблемы. Материалы научно-практической конференции (26-27 марта 1996 г.). Вып. 2. - М., 1996. - С. 117-118. Предлагалось деление видов коррупционного поведения на собственно коррупционные и иные для разработки системы коррупционных правонарушений⁶⁶ Максимов С.А. Коррупционная преступность в России: правовая оценка, источники развития, меры борьбы // Уголовное право. - 1999, № 2. - С. 65. Как нам представляется, такие подходы не лишены оснований, так как в полной мере учитывают общественную опасность как именно коррупционного взяточничества, так взятки-благодарности, хотя это не значит, что данный вид взяточничества подлежит декриминализации, однако ответственность за совершение такого правонарушения, причем, явно не коррупционного по своей природе, должна оцениваться иным образом.

Следует признать, что вне зависимости от размеров вознаграждения должностного лица за выполняемые им действия или бездействия с использованием служебного положения, взяткой как элементом коррупции следует считать деяния: «если имело место вымогательство этого вознаграждения, если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа и обуславливало соответствующее, в том числе и правомерное поведение должностного лица, если вознаграждение передавалось лицу за незаконные действия. И только в том случае, когда имущественное вознаграждение передавалось должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) по службе, решающим для разграничения подарка и взятки будет размер этого вознаграждения»¹¹ Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М.: Юрист, 2000. - С. 203-204. С данным утверждением в определенной мере следует согласиться, так как законодательство о государственной службе, как правило, ставит прямой запрет на получение любых вознаграждений, кроме установленных законом, за свою служебную деятельность. Однако следует добавить, что это вознаграждение не должно быть предварительно обусловлено должностным лицом и тем лицом, которое его предоставляет. Если в данном случае такое вознаграждение имеет место и выражено в денежном эквиваленте или представляет вещь достаточно большой материальной ценности, то такое деяние, безусловно, является взяточничеством (взятка-благодарность), однако при этом в нем нет признаков коррупции. В случае, если размер данного вознаграждения не велик и выражен в виде определенной вещи, а не в денежном эквиваленте (например, стоимостью не более одной базовой величины), то данное деяние не следует рассматривать как правонарушение, так как в данном случае оно явно не имеет характер подкупа, а представляет собой знак внимания или уважения.

1.3 Понятие и признаки взяточничества в Уголовном праве Республики Беларусь

Анализируя особенности взяточничества необходимо рассмотреть взяточничество как комплексное уголовно-правовое явление. Взяточничество является одним из самых общественно опасных должностных преступлений, так как в основе понимания коррупции по отечественному уголовному праву лежат представления о получении и дачи взятки как о ядре, вокруг которого складывается коррупционная преступность. В современных условиях взяточничество превращается в способ обогащения и решения, как личных, так и корпоративных интересов, следует отметить, что взяточничество одновременно порождает протекционизм и лоббизм, явления, примыкающие к любому должностному коррупционному преступлению, а так же к организованной преступности. Таким образом, взятка посягает на функции государства и правомерность их осуществления, в чем и заключается значительная общественная опасность данного преступления.

Единого понятия взяточничества в Уголовном праве Республики Беларусь нет. Взяточничество - собирательный юридический термин, который охватывает собой три самостоятельных состава должностных преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - получение взятки, дачу взятки и посредничество во взяточничестве. Таким образом, взяточничество включает в себя два разных преступления: дачу взятки и получение взятки, а в ряде случаев может быть сопряжено и с посредничеством во взяточничестве. Следует отметить, что получение взятки и дача взятки - это два взаимосвязанных преступных деяний, они не могут совершаться сами по себе, вне связи друг с другом, то есть они находятся относительно друг друга в положении необходимого соучастия, при котором отсутствие факта дачи взятки означает и отсутствие ее получения¹¹ Волженкин Б.В., Квашис В.Е., Цагикян С.Ш. Ответственность за взяточничество: Социально-правовые и криминологические проблемы. - Ереван, 1988. - С. 16. Исходя из этого не вполне понятна позиция нашего законодателя разделившего составы получения и дачи взятки, так как оба названные преступления не могут существовать изолировано, образуют основу коррупции и направлены на неправомерное удовлетворение социально-экономических интересов субъектов данного преступления. В этом смысле показателен пример английского права, где «действия и получателя взятки, и лица, дающего ее, квалифицируются по одной и той же статье, предусматривающей одинаковое наказание»²² Добродей А.И. Уголовно-правовая оценка получения взятки // Юрист. - 2007. [Электронный ресурс]. - 2007. Режим доступа: www.busel.org/texts/cat5vx/id5zwcyui.htm. - дата доступа: 29.01.2012.. Как нам представляется, такой подход к криминализации взяточничества позволит сделать более понятным квалификацию взяточничества в правоприменительной практике.

Выше нами была приведена диспозиция ст. 430 УК, которую можно в известной степени рассматривать как легальное определение взяточничества. Обычно взяточничество рассматривается как одна из разновидностей злоупотребления служебными полномочиями, в силу своей особой специфичности выделенная законодателем в самостоятельный состав преступления. «Факт злоупотребления властью или служебными полномочиями при получении взятки (несоответствие их интересам службы) заключается в том, что должностное лицо получает материальное вознаграждение в связи с занимаемой должностью за использование служебных полномочий в интересах дающего такое вознаграждение»¹¹ Комментарий Уголовного Кодекса Республики Беларусь / под ред. А.В. Баркова. - Мн.: Тесей, 2004. - С. 1077 . Таким образом, взяточничество следует рассматривать как противоправное деяние, выражающееся в нарушении должностным лицом действующего законодательства (интересов службы) за вознаграждение в пользу лица, которое данное вознаграждение предоставляет.

Рассматривая взяточничество как отношения, преимущественного имущественного характера, нельзя не отметить схожесть механизма осуществления взятки с гражданско-правовой сделкой, которая является правомерным средством осуществления имущественных отношений. Легальное определение сделки регламентировано нормами ст. 154 Гражданского Кодекса Республики Беларусь 1998 г. (Принят Палатой представителей 28 октября 1998 г. Одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 г.)²² НРПА Республики Беларусь, 2011 г., № 78, 2/1837 (далее ГК) и определяется как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Чаще всего, сделки, рассматривают как юридические факты. Сделки являются важнейшим юридическим фактом, они закрепляют юридические права и обязанности субъектов гражданских правоотношений, опосредуя основную массу имущественных отношений в гражданском обороте. «Сделки придают фактическим действиям граждан и юридических лиц юридическое значение»³³ Витушко В.А. Гражданское право Ч-1. - Мн.: БГУ, 2007. - С. 208. Этим правомерная гражданско-правовая сделка отличается от взяточничества, которое порождает не юридические, а коррупционные, то есть преступные отношения между ее субъектами.

Наиболее часто взяточничество сравнивают с такой гражданско-правовой сделкой как дарение. Следует отличать дачу взятки и от договора дарения, который предполагает безвозмездную передачу имущества, так как ст. 543 ГК не признает дарением любую сделку имеющее встречное обязательство, что, как правило, характерно для взяточничества, для которого свойственен возмездный обмен благами, выгодами или преимуществами. Отдельно следует рассмотреть вопрос о соотношении таких понятий как подарок должностному лицу, который допускаются на основании норм ст. 546 ГК не является взяткой, если не превышает пятикратного базовой величины. Как нам, представляется, что в данном случае имеет место коллизия норм уголовного и гражданского законодательства. Законодательство, регулирующее деятельность должностных лиц, в частности государственных служащих, содержит прямой запрет на принятие от физических лиц любых подарков за исполнение своих служебных обязанностей (ст. 22 Закона Республики Беларусь «О государственной службе»). В известной степени эту коллизию разрешают нормы п. 20 Постановления Верховного Суда Республики Беларусь от 25 сентября 2003 г., № 11 «О судебной практике по делам о взяточничестве»¹¹ НРПА Республики Беларусь, 2009 г., № 240, 6/778 (далее Постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве»), в соответствии с которым, не является получением взятки принятие должностным лицом сувениров и подарков при проведении протокольных и иных официальных мероприятий, а равно подарков по случаю дня рождения и праздников, если они были вручены должностному лицу без какой-либо обусловленности вознаграждения соответствующими действиями по службе. В этом же пункте указывается, что если же будет установлено, что под видом подарка передавалась взятка за использование должностным лицом своих служебных полномочий в интересах лица, вручившего подарок, то содеянное квалифицируется как взяточничество независимо от стоимости предмета взятки, однако очевидно, что установление этого факта весьма затруднительно. Все это приводит к необходимости законодательного закрепления признаков, отличающих подарок от взятки. Таким образом, нам представляется целесообразным исключение из ст. 546 ГК норм о подарке государственному служащему, так как норы Гражданского права не могут регулировать служебные правоотношения. Более того разные подходы законодателя к этому вопросу могут дезориентировать правоприменителя, так как все нормы о подарках (сувенирах) государственным служащим отличаются и содержаться в нескольких, рассмотренных выше нормативно-правовых актах. Как нам представляется нормы о разграничении подарка и взятки должны быть более конкретными и содержаться в соответствующем по юридической значимости нормативно-правовом акте, то есть в Уголовном Кодексе Республики Беларусь, например, в качестве примечания к ст. 430 УК. В противном случае возникает достаточно неопределенная ситуация, например, дарения букетов цветов экзаменаторам после сдачи экзаменов исходя из норм действующего законодательства следует рассматривать как взятку, хотя очевидно, что в данном случае речь идет о подарке как одной из сложившихся традиций. Так как ст. 430, 431 УК не делают различий коррупционной взяткой и взяткой-благодарностью, а нормами УК и действующего законодательства о должностных лицах не установлены признаки подарка (сувенира) должностному лицо, возникает ситуация, которая «позволяет сажать за решётку даже за подаренную чиновнику авторучку или поднесённый преподавательнице букет цветов. Налицо коллизия между нормой права и социальной традицией»¹¹ Бубнов Ю.М. Социологические очерки мздоимства. - Мн., 2010. - С. 18. На основании этого можно выделить следующие признаки взяточничества:

1. Субъектом взяточничества являются государственные служащие (должностные лица) и лица приравненные к ним.

2. Вознаграждение, передаваемое должностному лицу имело характер подкупа (активного или пассивного) и обуславливало его действия связанные с его служебным положением и должностными функциями, в том числе и правомерными, при наличии предварительного сговора с лицом, дающим взятку.

3. Имело место вымогательство или провокация вознаграждения должностным лицом.

4. Вознаграждение передавалось за незаконные действия или действия против интересов службы.

5. Вознаграждение передавалось в денежном эквиваленте (в виде вещи значительной ценности) без предварительного сговора между должностным лицом и взяткодателем, при этом, в действиях должностного лица отсутствовали нарушения законодательства (взятка-благодарность).

Таким образом, по итогам первой главы можно сделать следующие выводы: Взяточничество было неотъемлемой частью осуществления работы органов государственной власти, как в древнее время, так и в современное. Взяточничество, следует рассматривать не только как преступление, то есть криминологическое явление, нарушающее установленный законодательством порядок осуществления определенных правоотношений, а комплексное социально-правовое явление, которое имеет длительную историю и существенное влияние на все стороны социальных и экономических отношений современного общества. Взятка посягает на функции государства и правомерность их осуществления, в чем и заключается значительная общественная опасность данного преступления.

Взяточничество образует основу коррупции и является самым распространенным коррупционным преступлением. Является материальной основой всех коррупционных преступлений, так как опосредует незаконное перемещение материальных ценностей в преступных интересов коррупционеров. Оценивая взяточничество как коррупционное преступление необходимо отметить, что оно в полной мере соответствует юридической природе коррупции, включающей в себя следующие элементы: активный и пассивный подкуп; надлежащий субъект (должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях); злоупотребление надлежащего субъекта своими полномочиями в рамках осуществляемых им функций, совершенное в корыстных целях в обстоятельствах подкупа, либо сопряженное с ним из корыстной заинтересованности.

Взяточничество является коррупционным преступлением, только при наличии в составе деяния следующих признаков: активный и пассивный подкуп должностного лица в виде неправомерной сделки, где должностным лицом «отчуждаются» его властные (служебные) полномочия в интересах подкупающего его лица; подкупаемое лицо должно являться государственным служащим (должностным лицом) и иметь соответствующие властные (служебные) полномочия для выполнения соответствующих действий (бездействий) в интересах подкупающего его лица; действия государственного служащего (должностного лица) должны быть противоправными (нарушать действующее законодательство, или быть направлены против интересов службы) или быть обусловлены предварительным сговором с лицом, подкупающем данное должностное лицо даже в том случае если эти действия не нарушают действующего законодательства и не направлены против интересов службы. При отсутствии в действиях должностного лица признака противоправности и предварительного сговора с лицом, который предоставляет ему вознаграждение, можно говорить о наименее общественно опасном проявлении взяточничества - взятки-благодарности, которую нельзя рассматривать как коррупционное преступление, так как при этом, отсутствует важнейший признак коррупции - противозаконность действий должностного лица в своих интересах.

В систему правового регулирования взяточничества следует ввести ряд изменений: рассматривать взяточничества как единое криминологическое явление, то есть объединить в один состав и одну статью УК нормы о получении и дачи взятки; законодательно разграничить понятие взятки и подарка, как по признакам действий субъектов соответствующих отношений, так и по ценности подарка (взятки), выраженного в денежном эквиваленте; разграничить по частям статьи о взяточничестве такие проявления взяточничества как взятка-вымогательство (подкуп) и взятка-благодарность, так как общественная опасность последней значительно ниже, в силу того, что данное деяние не является коррупционным преступлением.

ГЛАВА 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

2.1 Объективные признаки взяточничества как состава преступления

В силу того, что коррупционные преступления в целом и взяточничество в частности посягают не только на определенные социальные отношения, охраняемые законом, но и основу правопорядка в целом, то объектом взяточничества следует считать основы государственного строя, правопорядка, а также законных интересов граждан и их равенство перед законом, то есть базовые конституционные принципы, обеспечивающие правомерное функционирование государства и реализацию законных прав и свобод граждан. Отсюда высокая степень общественной опасности взяточничества, которое «заключается в том, что это преступление подрывает основы государственной власти и управления, дискредитирует авторитет этой власти в глазах населения, значительно ущемляет законные интересы и права граждан» Завидов Б.А. Уголовно-правовой анализ получения взятки // Право и экономика. - 2002., № 5. - С. 57.. Полагаем, что нельзя согласиться и с мнением, согласно которому: «получение взятки нарушает установленный порядок оплаты труда должностных лиц» Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. - Киев, 1984. - С. 14. Исходя из этого критерия не учитывается главный признак взяточничества, противозаконное использование должностным лицом своих полномочий в интересах подкупающих его лиц и с целью личного обогащение. При этом, личное обогащение не является основным элементом общественной опасности взяточничества, его суть заключается, прежде всего, в нарушении правомерного порядка осуществления государственных функций. Таким образом, объектом преступления взяточничества являются не отдельно взятые общественные отношения, а комплекс функций государства и конституционных прав граждан.

Чаще всего в качестве предмета преступления взяточничества рассматриваются материальные ценности или выгоды имущественного характера, принимаемые должностным лицом за использование своих служебных полномочий в интересах лиц, дающих такое вознаграждение Добродей А.И. Уголовно-правовая оценка получения взятки // Юрист. - 2007. [Электронный ресурс]. - 2007. Режим доступа: www.busel.org/texts/cat5vx/id5zwcyui.htm. - дата доступа: 29.01.2012. Таким образом, в современном уголовном праве под предметом взятки понимается имущественная выгода, которую получает должностное лицо. Как правило, предметом взятки выступают деньги: «согласно официальной судебной статистики в Республике Беларусь предметом взятки в 83 % случаев являются деньги»¹¹ Добродей А.И. К вопросу о предмете взятки // Юстиция Беларуси. - 2002 г. , № 5. - С. 7. Однако в силу того, что взятка является конкретной выгодой имущественного содержания, извлекаемая должностным лицом из своего служебного положения, кроме материальных ценностей предметом взятки могут выступать и услуги, поддающиеся стоимостной оценке в денежном эквиваленте. На такую трактовку предмета взяточничества указывает и законодатель. В соответствии с п. 5 Постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве», предметом взятки могут быть материальные ценности (деньги, ценные бумаги, вещи и т.п.) либо выгоды имущественного характера независимо от их стоимости, предоставляемые должностному лицу исключительно в связи с занимаемым должностным положением (различного вида услуги, оказываемые безвозмездно либо на льготных основаниях, но подлежащие оплате, производство строительных, ремонтных, иных работ и т.п.). Именно данный подход используется в настоящее время в правоприменительной практике.

Кроме этого, в научной литературе встречается и другая точка зрения, согласно которой материальные ценности и выгоды имущественного характера являются не предметом преступления, а его средством, кроме этого, сторонники данной точки зрения указывают, что предмет является материальным выражением объекта, а взятка никакого отношения к объекту не имеет²² Квициния А.К. Должностные преступления. - М.: Российское право, 1992. - С. 182. На этом основании сторонники данной точки зрения, рассматривают предмет взяточничества как «общественные отношения, связанные с порядком получения должностными лицами выгоды от государственной службы. Вместе с тем, она запрещает использование должностного положения в корыстных целях»³³ Матвеев А.В. Некоторые вопросы квалификации получения взятки // Система Консультант плюс, 2003. [Электронный ресурс]. - 2003. Режим доступа: http://www.durex-promo.ru/index.php?ds=1423792. - дата доступа: 1.02.2012. Это обосновывается, прежде всего, тем, что «предмет посягательства представляет собой цель, ради которой совершается преступление»⁴⁴ Уголовное право. Общая часть. Учебник / под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. - М.: Норма, 1997. - С. 188. На этом основании делается вывод, что «интересы государства, связанные с исполнением служебных обязанностей лишь за фиксированную плату - материальное обеспечение должностного лица, подвергаются общественно опасному воздействию со стороны получателя взятки»⁵⁵ Матвеев А.В. Некоторые вопросы квалификации получения взятки // Система Консультант плюс, 2003. [Электронный ресурс]. - 2003. Режим доступа: http://www.durex-promo.ru/index.php?ds=1423792. - дата доступа: 1.02.2012. Полагаем, что данное утверждение не только ограничивает общественную опасность взяточничества как коррупционного преступления, но и не обоснованно сужает предмет посягательства данного преступления, так как «предмет преступления необходимо рассматривать как систему качеств, как совокупность сторон общественного отношения, воздействуя на которую субъект изменяет данное общественное отношение и этим причиняет социально опасный вред»¹¹ Коржанский Н.И. Объект и предмет преступления. - М.: Юридическая литература, 1980. - С. 21. Исходя из этого предметом преступления следует считать не материальное обеспечение государственных служащих, а их должностные обязанности как элемент функций государства. При этом, взяточничество следует рассматривать как неправомерную сделку, в которой должностное лицо «отчуждает» свои властные (служебные) полномочия в интересах подкупающего его лица. Таким образом, исходным в определении предмета взяточничества является не собственно порядок оплаты труда должностных лиц, а неправомерное использование своих должностных полномочий в силу корыстных мотивов. На основании этого можно заключить, что первый подход в трактовке предмета взяточничества более приемлем, так как он не только более удобен в правоприменительной практике, но и в полной мере отражает сущность объекта взяточничества и общественную опасность данного преступления.

Как мы указывали выше, предмет взяточничества в современной трактовке обязательно должен иметь имущественный характер, Однако, следует обратить внимание, что нормы Закона «О борьбе с коррупцией» определяют предмет взяточничества более широко, как имущество или другие выгоды в виде услуги, покровительства, обещания преимущества для себя или для третьих лиц в обмен на любое действие или бездействие при исполнении служебных (трудовых) обязанностей (ст. 22 Закона «О борьбе с коррупцией»), то есть без акцента на имущественный характер выгоды. Как нам представляется, такой подход не случаен и связан с пресечением различных проявлений протекционизма и корпоративных интересов, которые далеко не всегда может выражаться в выгодах имущественного характера. Однако такая трактовка предмета взяточничества не совпадает с нормами действующего УК и правоприменительной практикой.

Противоправное деяние, выраженное в передаче таких ценностей в виде взятки должностному лицу и соответственно в получении их последним лично или через посредника, полностью охватывается диспозициями ст. 430, 431 УК. Кроме этого, законодатель установил, что предметом взятки может быть «иное имущество», которое, включает в себя те вещи и материальные ценности, которые изъяты из гражданского оборота или сделки с ними ограничены действующим законодательством оборот которых запрещен либо ограничен.. Использование их в качестве предмета взятки налагает на правоприменителя обязанность дополнительно квалифицировать взяточничество по совокупности с преступлениями, предусмотренными статьями УК, которыми установлена ответственность за их незаконный оборот, например незаконные действия в отношении огнестрельного оружия боеприпасов и взрывчатых веществ (ст. 295 УК), незаконное приобретение, использование, сбыт, хранение либо разрушение радиоактивных материалов (ст. 322 УК), незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (ст. 328 УК).

Таким образом, для материальных ценностей, передаваемых должностному лицу в качестве взятки, присущи материальное выражение, возможность оценки по определенному денежному эквиваленту. В литературе встречаются и другие позиции, так например, указывает, что вручение должностному лицу документов, не представляющих значительной материальной ценности, но позволяющих в дальнейшем извлечь имущественную выгоду (например, фиктивных дипломов, оформленных трудовых книжек, удостоверений и т.п.), следует расценивать как взятку. Получение этих предметов преследует корыстную цель и в конечном итоге приносит имущественную выгоду¹¹ Лопашенко Н.А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. - 2001., № 6. - С. 107. С данной позицией трудно согласиться, так как получение взятки это и есть получение имущественной выгоды именно от предмета взятки, а не от возможного использования этого предмета в дальнейшем. Большинство исследователей отмечают, что в практике общепризнанно, что не является взяткой предоставление положительной характеристики, рекомендаций. Последнее оценивается как действие неимущественного характера. Хотя это возможно в контексте норм ст. 22 Закона «О борьбе с коррупцией», где предмет взятки рассматривается шире чем только имущественная выгода, а указанные выше действия неимущественного характера могут иметь характер протекционизма.

Под взяткой понимают не только материальные ценности, но и выгоды имущественного характера. Такие выгоды представляются в виде оказания различного вида услуг. «Оказанием услуг и выполнением работ являются действия, экономический результат которых различен в зависимости от того, в какой форме выражается результат этой деятельности, а также в зависимости от того, может ли быть гарантирован ее положительный результат». Услуга, являясь объектом гражданского права, заключается в совершении определенных действий. Несмотря на то, что некоторые услуги не имеют материального воплощения (медицинские, информационные услуги), их можно оценить в денежном эквиваленте, и, следовательно, они могут быть предметом взятки.

В соответствии с п. 4 Постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве», предметом взятки является: покровительство, попустительство по службе и благоприятное решение вопросов, входящих в компетенцию должностного лица по отношению к подчиненным или подконтрольным ему лицам. При этом следует учитывать, что проявление покровительства по службе может выражаться в действиях, связанных с незаслуженным поощрением, продвижением (повышением) по должности, установлением персональной надбавки к заработной плате, созданием льготного режима работы, и т.п. К попустительству в интересах дающего взятку, в частности, относятся бездействие по фактам упущений по службе или неисполнения служебных полномочий, сокрытие фактов, свидетельствующих об отсутствии у работника должной квалификации, непринятие мер по аттестации. Таким образом, покровительство или попустительство по службе должны иметь форму конкретных действий или бездействия, имеющих имущественный характер. Этот подход правоприменителя в целом совпадает с доктринальным: «Состав данного преступления будет лишь тогда, когда покровительство (т. е. протекционизм) облекается в конкретные преступные проявления (необоснованное продвижение по службе, выдача незаслуженных премий и других поощрений, отпуск руководителям и представителям организаций и фирм товаров, пользующихся наибольшим спросом, и т. п.), а попустительство выражается в конкретном виде (непресечение неправомерных или преступных действий подчиненного, нереагирование на прогулы, явку на работу в состоянии опьянения и т. п.)»¹¹ Уголовное право Российской Федерации / под ред. Б.В. Здравомыслова. - М.: Юрист, 1996. - С. 413-414. Однако трактовка в Постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве» не позволяет однозначно относить такие действия должностного лица к действиям имущественного характера. Благоприятное решение вопросов в интересах взяткодателя предполагает совершение действий, направленных на удовлетворение просьбы в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, в обеспечение которой получена взятка. Например, ситуация, когда должностному лицу в качестве оплаты за оказываемую им услугу предлагают встречную услугу: устройство на высокооплачиваемую работу, продвижение по службе, влекущее материальную выгоду, исходя из широкой трактовки данного пункта Постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве», можно рассматривать как взяточничество, хотя современная правоприменительная практика определяет такое деяние как превышение власти и злоупотребление служебными полномочиями (ст. 426 УК), однако исходя из характера действий должностного лица они в большей степени подлежат квалификации именно как взяточничество. При этом, следует учитывать, что данные действия должны быть противоправными, то есть прием на работу лица несоответствующего по своей квалификации данной должности, так как в противном случае такие действия должностного лица вообще не образуют состава преступления.

С предметом взятки связана еще одна сложная и спорная определение ее минимального размера. В настоящее время, уголовная ответственность наступает вне зависимости от размера взятки, что может приводить к ситуациям, когда, как рассматривалось выше подарок в виде букета цветов, по действующему законодательству можно квалифицировать как взятку. Все это приводит к необходимости законодательной регламентации минимального размера взятки. Небезинтересны выводы по поводу размеров взятки делает А.М. Клим, так он справедливо считает, что незначительный размер взятки не исключает ответственности за взяточничество, однако эта ответственность, должна быть дифференцирована по критерию малозначительности: «ничтожные» взятки - до 1 базовой величины, «мелкие» взятки - до 5 базовых величин. Это различение должно иметь значение только при отсутствии вымогательства и нарушения закона со стороны получателя взятки Клим А.М. Сувенир, подарок, взятка // Право Беларуси. - 2004., № 1. - С. 85. Ряд исследователей предлагает введение административной ответственности за подобные деяния, «за малозначительные случаи незаконного вознаграждения, что повысило бы эффективность борьбы с ними»²² Ляпунов Ю.И. Ответственность за взяточничество. - М.: Знание, 1987. - С. 19. Если брать за основу предложенную выше классификацию незначительных взяток, то, безусловно, взятки, не превышающие размера одной базовой величины следует квалифицировать как административные правонарушении, при отсутствии в деянии нарушения законодательства и вымогательства данного вознаграждения, в силу незначительной общественной опасности и отсутствия признаков коррупционного преступления в данном деянии. Однако, взятки размером до пяти базовых величин не могут подлежать декриминализации, так как такие изменения законодательства снизят общественную опасность рассматриваемого преступления. На наш взгляд при квалификации деяний с незначительным размером вознаграждения должностного лица следует руководствоваться нормами ч. 4 ст. 11 УК, при условии, что не имело место предварительно обусловленного действия данного лица и его вознаграждения и данные действия были правомерны с учетом того, что данное лицо может быть привлечено за такое деяние к дисциплинарной ответственности.

Рассматривая особенности объективной стороны получения взятки, следует учитывать латентный характер проявления данного преступления, с учетом того, что непосредственным элементом объективной стороны взятки является фактическое получение или дача предмета преступления. Именно по этому преступления связанные со взяточничеством практически не доказуемы, если виновное лицо не застигнуто в момент совершения преступления. В данном контексте весьма часто встречается практика провокации дачи (получения) взятки, которое так же является преступлением. Общественная опасность данного преступления очевидна, так как в большей степени подобный способ «борьбы» со взяточничеством выступает как «желание оперативного сотрудника облегчить процесс документирования проявлений коррупции и улучшить путем провокации показатели своей оперативной работы»¹¹ Рыжова О.А. К вопросу о генезисе феномена провокации взятки либо коммерческого подкупа // Российский Следователь. - 2004., №4 - С. 26. Не подлежит сомнению, что такой подход в борьбе с преступностью не соответствует основным принципам уголовной политики. Однако в последнее время в научной литературе можно часто встретить суждения о правомерности подобных методов. «Как средство борьбы с коррупционными преступлениями рассматривается метод контролируемого предложения взятки должностному лицу или сотруднику правоохранительных органов»²² Аникин А.А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. - 1997., № 6. - С. 26 . Следует отметить, что подобного рода методы противоречат нормам ст. 3 УК, в соответствие с которой, уголовная ответственность лица наступает только за виновные, противоправные, общественно опасные последствия, а в рассматриваемом нами случае, вина «изобличенного» таким образом лица отсутствует, так как она создается искусственно.

Основу объективной стороны получения взятки составляют собственно получение взятки должностным лицом. Таким образом, «получить взятку - это значит принять ее лично или через посредников. Если взятка передана лицу, это не значит, что он ее принял. Если у должностного лица не было умысла на получение взятки, а обнаружив ее у себя, оно немедленно заявило об этом, вопрос об уголовной ответственности не возникает»³³ Уголовное право / под ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. - М.: Юриспруденция, 1999. - С. 688. При этом выполнение обусловленных полученной взяткой лежит вне состава данного преступления, однако возможность их исполнения должно быть опосредовано соответствующим должностным положение получателя взятки. В результате исполнения эти действия создают какие-либо выгоды для передающего лица или представляемых им лиц, которые могут иметь имущественный характер, быть выраженными в принимаемом решении, имеющем значение юридического факта, состоять в физической, информационной и иной помощи, например позитивной позиции при решении интересующих передающего взятку вопросов. «Действия (бездействие), таким образом, представляют собой реальное или возможное вознаграждение за переданное имущество, т. е. совершение или несовершение чего-либо в пользу перечисленных в статье лиц, причем содержание оборота «в пользу» понимается законодателем предельно широко: от имущественных или организационных выгод до создания общего благоприятствующего климата»¹¹ Уголовное право / под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. - М.: Статут, 1999. - С. 633. При этом приобретенные выгоды могут быть законными либо незаконными. В ст. 430 УК указывается, что польза должна предполагаться непосредственно для взяткодателя либо для представляемых им лиц, в частности, возглавляемой им организации либо неформального круга лиц. Во всех случаях действия (бездействие) должностного лица должны иметь конкретного адресата. Не являются по прямому тексту состава действиями в пользу представляемых лиц меры, улучшающие положение дел на участке своей работы, дополнительная оплата труда служащих, приобретение орудий и средств производства.

Связь получения взятки с положением должностного лица проявляется двояко: действия входят в служебные полномочия, либо лицо в силу должностного положения может им способствовать. Это разграничение означает, что в первом случае лицо само совершает действия, во втором - действия должно совершить иное лицо, а виновный выступает в качестве своего рода пособника, который по данной статье признается исполнителем. Служебные полномочия лица подразделяются на правовые и фактические; связь с ними, описываемая понятием «входят», означает, что лицо лично совершает действия, которые оно вправе либо обязано совершить. «Способствование действиям обязательно связано с должностным положением лица и имеет определенное содержание. Связь с должностным положением характеризуется как «в силу должностного положения» и означает личное использование правовых и фактических возможностей должностного лица в сфере его компетенции»²² Уголовное право / под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселова. - М.: Норма, 1998. - С.610. Вместе с тем, нельзя считать взяткой деяние должностного лица, который просит за вознаграждение других должностных лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит.

Получение взятки не может состояться, если не было дачи взятки. «Дача взятки, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Соответственно, не может состояться оконченное преступление дачи взятки, если материальные ценности или выгоды имущественного характера, являвшиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом»³³ Уголовное право России / под ред. А.Н. Игнатова. - М.: Норма, 1998. - С. 612. Под интересами лица, дающего взятку следует понимать, не только личные интересы взяткодателя, но и интересы организации, которые они выражают. Взяточничество имеет усеченный состав, так как «преступление считается оконченным с момента принятия взяткополучателем хотя бы части материальных ценностей или выгод имущественного характера независимо от того, выполнило ли должностное лицо обусловленное взяткой деяние по службе или совершение соответствующего деяния предполагалось в будущем»¹¹ Комментарий Уголовного Кодекса Республики Беларусь / под ред. А.В. Баркова. - Мн.: Тесей, 2004. - С. 1080. В зависимости от характера передачи предмета преступления, выделяют два аспекта объективной стороны дачи взятки. Взятка передается лично либо через посредника. Личная передача взятки, заключается в совершении взяткодателем любых действий, направленных на передачу предмета взятки должностному лицу и квалификация таких деяний, как правило, не вызывает затруднений. Определенные сложности возникают при передачи взятки через посредника, так как в данном случае сложно установить имел ли факт посредничества, или соучастия в даче (получении) взятки. В соответствии с нормами ст. 432 УК посредничество во взяточничестве является непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, при условии, если лицо передающее взятку имело умысел именно на передачу предмета взятки. В литературе выделяют две разновидности посредничества во взяточничестве: физическое (когда лицо непосредственно передавало взятку) и интеллектуальное (когда лицо лишь содействовало установлению контакта между взяткодателем и взяткополучателем)²² Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. - М.: Юридическая литература, 1975. - С. 152. Если физическое посредничество в полной мере соответствует данному критерию, установленному в действующем законодательстве, то интеллектуальное, как указывает ряд авторов следует рассматривать как пособничество³³ Краснопеева Е.А. Квалификация посредничества и соучастия во взяточничестве // law mix [Электронный ресурс]. - 2003. Режим доступа: http://www.lawmix.ru/comm/5450. - дата доступа: 2.02.2012. Так в соответствии с ч. 6 ст. 16 УК пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Исходя из этого определения интеллектуальное посредничество во взяточничестве является пособничеством и соответственно подлежит квалификации либо по ст. 430 УК и ст. 431 УК в зависимости от умысла действий данного лица. Об этом же свидетельствует и нормы п. 17 Постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве», в соответствии с которым Действия лица, организовавшего дачу или получение взятки, подстрекавшего к этому либо оказавшего пособничество в даче и получении взятки и одновременно выполнявшего посреднические функции, следует квалифицировать как соучастие в даче и получении взятки. В таких случаях дополнительной квалификации действий по ст.432 УК не требуется. Следует так же обратить внимание и на мнимое посредничество во взяточничестве, при котором лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, а фактически присваивает его. При этом лицо дававшее взятку несет ответственность за покушение на дачу взятки¹¹ Комментарий Уголовного Кодекса Республики Беларусь / под ред. А.В. Баркова. - Мн.: Тесей, 2004. - С. 1084, а ответственность лица, присваивающего материальные ценности следует квалифицировать как мошенничество.

Объективная сторона дачи взятки за совершение заведомо незаконных действий (бездействия) состоит в передаче взятки и специфическом основании передачи, которым является совершение заведомо незаконных действий должностным лицом. Признак заведомости имеет место, если должностное лицо осознало, что побуждается к совершению незаконных действий (это одновременно относится и к субъективной стороне), и если собственно действия явно противоречили закону. Если взяткодатель считает, что вознаграждение передано должностному лицу, а на самом деле это лицо таковым не является либо, либо хотя и является, но в силу своих служебных полномочий не может совершить ожидаемых взяткодателем действий по службе, то такое деяние следует квалифицировать как покушение на дачу взятку.

Таким образом, в объективную сторону взяточничества входят следующие действия должностного лица, при условии получения им взятки: правомерные действия (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица; правомерные действия (бездействие), которые не входят в служебные полномочия должностного лица, если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию); неправомерные действия, которые должностное лицо совершает, используя свое должностное положение; общее покровительство или попустительство по службе положительное решение вопроса в интересах взяткодателя, находящегося в непосредственном подчинении данного должностного лица. При получении должностным лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут: осведомленность должностного лица об имущественном предоставлении третьему лицу (физическому или юридическому); одобрение (хотя бы пассивное) им взятки, т.е. ее принятие (получение); принятие взятки за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе; принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или государственных) интересах.

Особое внимание при рассмотрении объективной стороны взяточничества следует уделить такому вопросу как вымогательство взятки. В силу того, что в ст. 430 УК не определены признаки данного деяния это в известной степени затрудняет квалификацию данного преступления. В соответствии с п. 10 Постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве» вымогательство взятки представляет собой требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина, либо умышленное поставление гражданина посредством бездействия по службе в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам. На предмет такой трактовки вымогательства взятки, в научной литературе имеются разные точки зрения. Ряд исследователей соглашаются с приведенной трактовкой вымогательства взятки: «угроза нежелательными, но правомерными действиями хотя и оказывает, несомненно, понуждающее психологическое воздействие, не может, однако, оправдать попытку избежать реализации этой угрозы путем дачи взятки именно потому, что сама угроза правомерна»¹¹ Добродей А.И. Вымогательство взятки / А.И. Добродей // Теоретическое и правовое обеспечение реформы в сфере борьбы с преступностью в Республике Беларусь: материалы междунар. науч.-практ. конф., Минск, 22-23 апреля 1999 г. / Белорус. гос. ун-т; редкол.: В.М.Хомич (гл. ред.) [и др.]. - Минск: Право и экономика, 1999. - С. 129. Об угрозе правомерным интересам при вымогательстве взятки говорит в своих научных трудах и В.М. Хомич: «Вымогательство всегда предполагает, во-первых, требование дать взятку и, во-вторых, угрозу со стороны должностного лица либо совершить определенные действия в ущерб законным интересам гражданина, либо бездействовать по службе при наличии законных требований со стороны гражданина»²² Хомич В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики // Судовы веснiк. - 2003., №2. - С. 93. Интересна точка зрения Г.А. Салаева, который предлагает ввести в УК отдельную статью об ответственности за вымогательство взятки, в которой законодательно закрепить положение, что вымогательство взятки должностным лицом осуществляется под «угрозой совершения действий, входящих в круг его обязанностей, связанных с причинением ущерба правоохраняемым интересам потерпевшего»³³ Салаев Г.А. Вымогательство взятки: понятие и проблемы квалификации // Юридический журнал. - 2007., №4. - С. 62. Это мнение основано на утверждении о том, что при требовании взятки под угрозой выполнения своего долга нет вымогательства взятки, поскольку суть вымогательства состоит не в самом требовании взятки, а в тех действиях, которыми угрожает виновный¹¹ Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества. - М.: Московский юридический институт, 1991. - С. 44. Непризнание принуждением требования совершить действие под угрозой разоблачения имеет и теоретическое обоснование: «такой подход обусловлен незыблемостью следующей аксиомы: незаконные интересы правовой защите не подлежат»²² Орешкина Т.Ю. Юридическая природа причинения вреда в результате физического или психического принуждения // Правовая политика и правовая жизнь. - 2002., №2. - С. 212. То есть в данном случае возникает ситуация, когда неправомерные действия не рассматриваются законодателем как правонарушение. Иными словами, как справедливо замечает Н.А. Бабий «если зло объявляется законным, то его нельзя осуждать и оно, стало быть, перестает быть злом. Таким образом, часть зла перешла под покровительство закона и его причинение не признается чем-то противозаконным»³³ Бабий Н.А. Злоупотребление правом как способ вымогательства взятки // Юстиция Беларуси. - 2008., №3 [Электронный ресурс]. - 2008. Режим доступа: http://www.justbel.info/. - дата доступа: 2.02.2012.. Так если возникает ситуация при которой, гражданин потребует имущество под угрозой разоблачения, то такой гражданин является вымогателем. Вымогательство взятки, по сути, является хищением чужого имущества путем вымогательства с использованием должностным лицом своих служебных полномочий. Вряд ли логичным является положение, когда угроза незаконным интересам со стороны гражданина признается вымогательством, а еще более реальная угроза со стороны должностного лица таковым не признается. Нельзя рассматривать обещание совершить те или иные действия в отрыве от тех целей, для достижения которых высказывается такое обещание. По справедливому замечанию С.М. Будатарова, «сущность вымогательства (будь то имущественного или должностного) не в форме, в которую облекается угроза, а в противозаконном воздействии вымогателя на волю вымогаемого - в стремлении вызвать страх или подобное чувство у потерпевшего и склонить его тем самым к поведению, приносящему имущественную выгоду виновному»³³ Будатаров C.М. Вымогательство взятки: уголовно-правовая характеристика // Сибирский юридический вестник. - 2004. №2. - С. 67. То есть, вымогатель-должностное лицо посредством злоупотребления своим положением воздействует на волю вымогаемого и вынуждает последнего передать ему имущественные ценности. Частное лицо дает взятку не за совершение злоупотребления по службе, а во избежание злоупотребления со стороны представителя власти, т.е. хотя и за действия по должности, но в целях предотвращения другого действия, осуществлением которого угрожает должностное лицо. Подобного рода действия представляют собой злоупотреблением правом либо обязанностью. Естественно, что в таких условиях уместно, использование нормы примечания к ст. 431 УК, предполагающей освобождение таких лиц за дачу взятки, при условии, их добровольного заявления о вымогательстве взятки должностным лицом, даже с использованием правомерных действий. Следует согласиться с мнением, что «стимулирование добровольного заявления о даче взятки призвано способствовать неотвратимости изобличения коррупционеров в органах власти, особенно в контролирующих и силовых ведомствах. Это обусловлено тем, что именно их представители в основном и могут вымогать взятки под угрозой привлечь к ответственности за выявленные правонарушения»¹¹ Бабий Н.А. Злоупотребление правом как способ вымогательства взятки // Юстиция Беларуси. - 2008., №3 [Электронный ресурс]. - 2008. Режим доступа: http://www.justbel.info/. - дата доступа: 2.02.2012.. Как нам представляется, это в полной мере соответствует основным направлениям антикоррупционной политики, направленной, прежде всего, на исключение условий взяточничества. При этом, в силу раскрытия факта взяточничества, в отношении таких лиц необходимо смягчать ответственность за то правонарушение, которое они совершили ранее. Таким образом, злоупотребление правом путем угрозы совершением правомерных действий для достижения противоправных целей в законодательном порядке следует приравнять к вымогательству значение этого термина должно быть единым для всех случаев принуждения независимо от принуждающего субъекта: будь то должностное лицо или рядовой гражданин.