Особенности регулирования отношений, возникающих в связи с заключением юридическими лицами гражданско-правовых сделок в РФ

Данные изменения на наш взгляд позволят судам устанавливать заинтересованность на законных основаниях и предупреждать причинение юридическим лицам убытков.

Больше десяти лет назад А.В. Габов в своей монографии писал о том, что зачастую лица, фактически являющиеся заинтересованными, таковыми не могут быть признаны по причине отсутствия у них формальных признаков, предусмотренных законом. И наоборот, лица, которые формально подпадают под признаки лица, заинтересованного в совершении сделки, но фактически этого интереса не имея, несут ответственность, а сделки, совершенные ими признаются недействительными. Законодатель предпринял попытку устранить это несправедливое противоречие и закрепить в Гражданском кодексе институт аффилированности.

Проект статьи 53.2 ГК РФ наделял суды правом признать лиц фактически аффилированными при отсутствии ее формальных признаков и наоборот устанавливать отсутствие аффилированности между лицами, которые отвечают ее критериям. На наш взгляд проект данной нормы был весьма целесообразен и актуален, так как в действительности подобные ситуации встречаются нередко. Яркий пример можно привести из зарубежной практики: основатели двух известных компаний Puma и Adidas были родными братьями, при этом эти компании не просто не были связаны, а являлись прямыми конкурентами на протяжении всей жизни братьев.

Такие широкие полномочия суда, явно препятствовали ведению бизнеса в привычных условиях. Как отмечают некоторые юристы «предполагаемые изменения вызвали серьезное недовольство крупного бизнеса». Ряд других исследователей высказывали предположение, что «процесс изъятия и усечения некоторых положений был обусловлен не только резким сопротивлением бизнес-сообщества», но и отрицанием заимствования конструкций англо-американской природы. Так, например, Е.А. Суханов в одной из своих монографий писал: «...добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность». Поэтому в 2014 году данная правовая норма вступила в силу в сокращенной редакции, не содержащей никакого понятия или объяснения аффилированности, а лишь ссылающаяся на другой правовой акт. Однако с начала 2017 года, как мы уже сказали, применительно к сделкам с заинтересованностью, совершаемыми хозяйственными обществами, аффилированность потеряла свое прежнее значение.

Далее еще раз вернемся к п.1 статьи 81 ФЗ «Об акционерных обществах» и п.1 статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», где мы встречаемся с такими понятиями как «сторона», «выгодоприобретатель», «посредник», «представитель» в сделке.

С первым понятие трудностей не возникает. Согласно статье 154 ГК РФ договор - это двусторонняя сделка, для заключения которой требуется волеизъявление двух сторон. Вторая часть ГК РФ раскрывает, кто является стороной в том или ином договоре. Так, например, в купле-продаже - продавец и покупатель, в договоре аренды - арендодатель и арендатор, в договоре подряда - заказчик и подрядчик и так далее.

Следующее понятие - «выгодоприобретатель». Федеральные законы о хозяйственных обществах, а также ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» определения данного термина не содержит, в связи с чем мы вынуждены обратиться к другим источникам.

Гражданским законодательством данный термин используется только применительно к двум видам правоотношений: в сфере страхования и в сфере доверительного управления. В соответствии со статьей 929 ГК РФ выгодоприобретатель - это лицо, в пользу которого заключен договор страхования. Согласно статье 1012 ГК РФ выгодоприобретатель - это лицо, в интересах которого осуществляется управление имуществом в соответствии с договором доверительного управления. В любом случае выгодоприобретатель не являясь стороной сделки, имеет право требовать исполнения обязательств по договору в свою пользу. На первый взгляд можно сделать вывод о том, что такой субъект как выгодоприобретатель может появиться лишь в тех случаях, когда сделкой с заинтересованностью признается либо договор страхования, либо доверительного управления. Однако это не совсем верно.

Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 расширило перечень сделок, в которых может участвовать выгодоприобретатель, упоминая при этом бенефициара по банковской гарантии, а также должника по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство или имущество в залог, а главное, закрепило его определение. В силу указанного судебного акта выгодоприобретатель - это лицо, не являющееся стороной в сделке, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке, либо иным образом извлекает имущественную выгоду.

Далее рассмотрим понятия «представитель» и «посредник». Не смотря на то, что это разные термины, целесообразно их рассмотреть вместе. Снова обращаясь к Гражданскому кодексу, согласно статье 182 представитель действует от имени представляемого на основании доверенности или закона. В силу статьи 185 ГК РФ доверенность - это письменное уполномочие, выдаваемое для представительства перед третьими лицами. Отношения доверителя и поверенного могут быть основаны на договоре поручительства, что не исключает обязанность доверителя выдать поверенному надлежащим образом оформленную доверенность. При этом не признаются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. Таким образом, чтобы определить является лицо представителем или посредником следует исходить из конкретных условий заключенного им договора. Как правило, это договор агентирования и комиссии, где участниками - посредниками выступают агенты и комиссионеры соответственно, совершающие за вознаграждение от своего имени, но за счет принципала (комитента) юридические действия.

И последний термин, который мы рассмотрим в рамках настоящего параграфа - лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания или как он звучит в Гражданском кодексе - лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица. Данный субъект приобретает в последнее время все большее значение и актуальность, особенно в исследовании доктрины «снятия корпоративной вуали».

В силу п. 3 статьи 53.1 ГК РФ, принятой в 2014 году, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. При этом в тексте закона отсутствует понятие данного термина или хотя бы порядок определения таких лиц. Обращаясь к законам о хозяйственных обществах, в первую очередь мы обращаем внимание на статью 6, посвященную дочерним и зависимым обществам, в которой даны следующие определения:

- основное общество - это общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания;

- «общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичная по содержанию норма содержится также в Гражданском кодексе в статье 67.3.

Итак, с одной стороны ГК РФ в статье 53.1 содержит термин «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица»; в статье 67.3 ГК РФ - лицо, имеющее возможность определять решения дочернего общества, с другой стороны ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» оперирует понятием «лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания». Думается справедливым вывод о том, что указанные понятия можно назвать синонимами, а соответственно «лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица» является, в частности, основное общество по отношению к зависимому или дочернему. Однако как мы понимаем, это не единственный случай. Встает вопрос, как определить относится ли тот или иной субъект к категории лиц, имеющих возможность определять деятельность юридического лица или давать обязательные для него указания. Из анализа судебной практики следует, что осуществляя доказывание наличия права давать обязательные для юридического лица указания или другой возможности влиять на его деятельность, важно представить доказательства, свидетельствующие не только о формальной возможности влияния, но и о фактическом контроле над деятельностью компании. Рассматривая кассационную жалобу гражданина Прохорова, ФАС Западно-Сибирского округа установил влияние и возможность давать обязательные указания не напрямую, а через подконтрольную организацию (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А70-7811/2011).

Также при решении вопроса о наличии подконтрольности следует учитывать, что основными ее признаками являются: проведение общих собраний участников в одни и те же даты; наличие одних и тех же представителей, действующих на основании доверенности; оформление приказов, положений, должностных инструкций, регламентов и иных внутренних документов организаций в идентичной форме; занятие гражданами должностей одновременно в нескольких юридических лицах.

Также стоит отметить, что при изучении пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», можно прийти к выводу, что лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица может быть признано лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, а также собственник имущества унитарного предприятия.

Итак, мы рассмотрели понятие лица, заинтересованного в совершении сделки, обозначили круг заинтересованных лиц, случаи, когда они могут быть признаны таковыми, определили место выгодоприобретателя, представителя и посредника в сделках с заинтересованностью, а также проанализировали статус лица, имеющего права давать обществу обязательные для него указания. Теперь, в заключении данного вопроса, нам бы хотелось остановиться на последствиях признания лица, заинтересованным в совершении сделки.

Согласно статье 82 ФЗ «Об акционерных обществах» (а также согласно п. 2 статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») с 01 января 2017 года заинтересованные лица в течение двух месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о наступлении обстоятельств, в силу которых они могут быть признаны заинтересованными в совершении обществом сделок, обязаны уведомить общество о следующем:

- о юридических лицах, в отношении которых они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их подконтрольные организации являются контролирующими лицами или имеют право давать обязательные указания;

- о юридических лицах, в органах управления которых они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их подконтрольные лица занимают должности;

- об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Также заинтересованные лица обязаны уведомить общество и об изменении таких сведений в течение 14 дней.

В свою очередь публичные акционерные общества с общества с ограниченной ответственностью обязаны предоставить акционерам (участникам) при подготовке к годовому собранию отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, который подписывается единоличным исполнительным органом общества и утверждается советом директоров, а достоверность содержащихся в нем данных подтверждается ревизионной комиссией (ревизором). В случае, если в обществе с ограниченной ответственностью формирование совета директоров и ревизионной комиссии не предусмотрено, отчет подписывается и утверждается единоличным исполнительным органом.

В силу п.2 статьи 22 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» руководитель предприятия доводит до сведения собственника информацию о:

- о юридических лицах, в которых он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством Российской Федерации, владеют двадцатью и более процентами акций (долей, паев) в совокупности;

- о юридических лицах, в которых он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством Российской Федерации, занимают должности в органах управления;

- об известных ему совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых он может быть признан заинтересованным.

После получения соответствующих уведомлений Общество в соответствии со статьей 82 ФЗ «Об акционерных обществах» информирует о предоставленных заинтересованным лицом сведений совет директоров, ревизионную комиссию (ревизора) и аудитора по его требованию.

Таким образом, подводя промежуточный итог, мы можем сказать, что лицом, заинтересованным в сделке может быть член совета директоров, единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа или лицо, являющегося контролирующим лицом общества, либо лицо, имеющего право давать обществу обязательные для него указания. Также законом установлены случаи, когда каждый из указанных лиц может быть признан заинтересованным, в связи с чем мы рассмотрели понятия «выгодоприобретателя», «посредника» и «представителя», «лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе, давать обязательные для общества указания». Мы выяснили, что с 01 января 2017 года в силу вступили изменения, которые коснулись, в частности» и круга лиц, признаваемых заинтересованными. Поэтому в рамках следующего параграфа мы остановимся на совершенно новом для института сделок с заинтересованности понятии «контролирующего лица».

2.2 Особенности квалификации контролирующего лица в качестве лица, заинтересованного в совершении сделки.

По мере развития экономических отношений появляется необходимость включать понятие «контролирующего лица» не только в законодательные акты публичных отраслей права, прежде всего, налоговое, но и частного права. Как мы уже выяснили, с 01 января 2017 года в перечне лиц, заинтересованных в совершении сделки вместо участника (акционера) общества имеющего самостоятельно или совместно с аффилированными лицами 20 и более процентов, появилась новая категория субъектов - контролирующее лицо. Нам видится, что изменение субъекта имеет определенный смысл. Ведь действительно, участник с долей в уставном капитале менее 50% не имеет фактической возможности определять решения ни одной из сторон сделки. Но чуть позже, мы обратим внимание на один важный нюанс, который сможет сыграть главную роль при наличии спора.

Итак, начнем с определения контролирующего лица и его нормативного регулирования. Надо сказать, что термин «контролирующее лицо» должно было появиться в ГК РФ еще в 2014 году. Однако, как писала одна из практикующих юристов в области корпоративного права И. Бабиренко, «положения статей 53.3 и 53.4 из проекта были исключены, а само понятие «контролирующее лицо» было редуцировано до термина «лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица». Официальная причина этого нам не известна, но можно предположить, что проект указанных статей вызвал агрессивную реакцию бизнес-сообщества, так как содержал не только само понятие «контролирующего лица», но и подробно излагал критерии корпоративного контроля, а также солидарную ответственность контролирующего лица по обязательством подконтрольного лица. Таким образом, ни введение в ГК РФ понятия аффилированного лица, ни введение понятия контролирующего лица не было выгодно для ведения крупного и среднего бизнеса. Так, изменения первой части ГК РФ вступили в силу в сокращенном варианте. Однако предлагаем все же проанализировать статью 53.3 законопроекта. Согласно указанному положению лицо считается контролирующим лицом юридического лица, если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Более того, законопроект закрепил критерии подконтрольности, а именно: в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; на основании договора; в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания; в силу возможности определять избрание единоличного исполнительного органа и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Также законопроект вводил еще одно новое понятие - лица, находящиеся под общим контролем, то есть два и более лиц, подконтрольных одному лицу.

Как нам кажется, текст законопроекта предусматривал если не все, то наиболее распространенные в наше время основания или критерии контроля (подконтрольности), при доказывании которого, контролирующее лицо должно нести ответственность по обязательствам подконтрольного лица. Но как уже было сказано, статье 53.3 не суждено было вступить в силу.

Тем не менее, термин «контролирующее лицо» уже давно нам знаком из налогового права, закона о банкротстве и других нормативно-правовых актах. Так, например, в статье 25.13 Налогового кодекса речь идет о контролирующем лице иностранной структуры, которым является:

- физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25%;

- физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10%, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами Российской Федерации, в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50%.

В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» мы встречаемся с термином «контролирующее должника лицо», то есть лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Другими законодательными актами, закрепившими легальное определение «контролирующего лица» являются ФЗ «Об организованных торгах» и ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте». Прописанные в них определения схожи по своему содержанию с определением, которое в 2017 году появилось и в законах о хозяйственных обществах.

Итак, согласно статьям 81 и 45 ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» соответственно, контролирующем лицом применительно к институту сделок с заинтересованностью следует считать лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. При этом подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) является юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, законодатель сформулировал определение «контролирующего лица» через термин «подконтрольной организации», которое в свою очередь определяется через понятие «прямого или косвенного контроля».

Попробуем разбить указанное выше определение на несколько тезисов. Во-первых, следует отметить, что «контролирующее лицо» осуществляет контроль двумя способами: прямо или косвенно. Если говорить о корпоративном контроле в целом, то законодательного определения данного понятия мы не найдем. В теории под корпоративным контролем понимают «возможность субъектов корпоративных правоотношений непосредственно либо опосредованно определять, формулировать, принимать решения, связанные с тактикой и стратегией деятельности акционерного общества, или влиять на их принятие». И как мы уже сказали, корпоративный контроль осуществляется в двух формах: прямой и косвенной. Чтобы более детально разобраться в отличии указанных форм корпоративного контроля, предлагаем обратиться к Приказу Министерства антимонопольной политики от 13.08.1999 г. № 276 «Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Обращаем внимание, что данный документ утратил силу, но мы им воспользуемся с целью изучения терминологии. Итак, под прямым контролем следует понимать возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжения более чем 50 % голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- получения права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица или осуществлять функции его исполнительного органа;

- получения права назначать более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров юридического лица;

- участия совместно с одними и теми же физическими лицами в исполнительном органе и (или) совете директоров двух и более юридических лиц, представляя более 50% состава их органа управления.

Косвенным контролем надлежит считать возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, через третьих лиц, по отношению к которым первое обладает одним или несколькими правами или полномочиями, указанными выше применительно к прямому контролю. Теперь вернемся к понятию, данному в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Рассмотрим ситуацию, в которой лицо осуществляет прямой контроль. Из буквального толкования законодательного определения контролирующего лица не трудно сделать вывод, что прямой контроль осуществляет участник общества, имеющий долю в уставном капитале в размере более 50%, соответственно он же вправе имеющимся у него большинством голосов избрать лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа и членов совета директоров.

Косвенный способ подразумевает, что лицо действует через подконтрольную организацию, которой является организация, находящаяся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. На практике это выглядит следующем образом. Лицо является участником общества с ограниченной ответственностью (ООО 1) с долей в уставном капитале, предположим, 60 %. Далее общество становится участником другого юридического лица (ООО 2) также с долей в уставном капитале более 50%. Формально участник ООО 1 не имеет никакого отношения к деятельности ООО 2, так как не является его участником, и соответственно не уполномочен осуществлять управление. Однако фактически юридическим лицом (ООО 2) управляет общество (ООО 1), которым в свою очередь управляет контролирующее лицо. Такая цепочка может быть намного длиннее, чем в приведенном примере. Именно поэтому зачастую представляется большой трудностью выявить контролирующее лицо и доказать его заинтересованность в совершении сделки. Так, например, в статье Ю. Капула проиллюстрирован другой пример: признается заинтересованным лицом контролирующее лицо, владеющее 60% голосов во внучатом обществе через дочерние общества, каждое из которых само не владеет более 50% голосов. Тогда при внесении вопроса о согласии на совершение сделки в повестку дня общего собрания участников (акционеров) и голосовании, голоса дочерних обществ, должны быть учтены, так как ни одно из них формально заинтересованным не является. Следовательно, в этом случае контролирующее лицо может определить решение по совершению сделки с заинтересованностью в ущерб самому обществу или другим участникам. Рекомендацией для участников, чьи права и законные интересы нарушены, может быть ссылка в судебном заседании на Определение Конституционного суда от 02.11.2011 № 1486-О-О. В соответствии с пунктом 2.2 «разрешение вопросов о достаточности оснований для отнесения сделки к сделкам с заинтересованностью в случае возникновения спорных ситуаций - компетенция арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства…».

Во-вторых, контролирующее лицо может распоряжаться подконтрольной организацией не только в силу его участия в ней, но и на основании договора. ФЗ «Об акционерных обществах» также как и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не ограничивают перечень видов таких договоров, однако приводит наиболее приемлемые для данного случая: договор доверительного управления, договор простого товарищества, договор поручения и акционерное соглашение.

И, наконец, последнее: контроль выражается не только в управлении подконтрольной организацией в целом, но и в частности в праве назначать единоличный исполнительный орган и (или) 50% коллегиального органа управления.

Также важно на наш взгляд обратить внимание, что в соответствии с положениями законов о хозяйственных обществах Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не могут быть признаны контролирующими лицами, а, следовательно, и заинтересованными. Такое уточнение весьма уместно в законе, так как до 01 января 2017 года по вопросу о возможности публичных образований быть заинтересованными лицами велось множество дискуссий в научных кругах, а также данная двусмысленность имела место в судебной практике.

Говоря о том, насколько «контролирующее лицо» приживется в законах о хозяйственных обществах и будет ли оно применяться на практике, то можно сказать следующее. На вопрос «возможно ли применение судами термина контролирующего лица, закрепленного в специальных законах о корпорациях без закрепления понятия на уровне lex generalis в отношении других сделок, а не только сделок, в которых имеется заинтересованность?» разработчики ответили, что понятие «контролирующее лицо» было введено исключительно для целей использования в отношении конкретных статей. В связи с этим возникает вопрос: возможно ли применять термин «контролирующее лицо» применительно к сделкам с заинтересованностью юридических лиц других организационно-правовых форм, отличных от хозяйственных обществ? Пока данный вопрос остается отрытым.

Итак, в рамках второй главы мы рассмотрели понятие заинтересованных в совершении сделки лиц, установили их круг, основания заинтересованности, отдельно рассмотрели новый для института сделок с заинтересованностью термин «контролирующее лицо».

Согласно законам о хозяйственных обществах контролирующем лицом признается лицо, которое имеет возможность прямо или косвенно распоряжаться более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации или избирать на должность единоличного исполнительного органа и (или) 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. При этом следует помнить, что положение о контролирующем лице не применяются к публичным образованиям.

Таким образом, можно сказать, что одним из главных изменений, вступивших в силу с 01 января 2017 года, является то, что участник (акционер) юридического лица может быть признан лицом, заинтересованным в сделке только будучи контролирующим лицом.

3. Проблемные аспекты совершения сделок с заинтересованностью

3.1 Процедура совершения сделок с заинтересованностью

Ранее, в первых двух главах нашей работы мы выяснили, как формировался институт сделок с конфликтом интересов, познакомились с понятием и основными характеристиками сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, с кругом лиц, признаваемых заинтересованными. Далее мы предлагаем перейти к последней части, которая будет посвящена проблемным аспектам совершения сделок с заинтересованностью, и начнем с процедуры их заключения.

Изменения, которые вступили в силу с 01 января 2017 года, в первую очередь коснулись именно порядка совершения сделок с заинтересованностью. Привычное для нас обязательное одобрение сделки заменено на согласие на совершение сделки. Вероятно, замена термина произошла с целью унифицировать нормы федеральных законов о хозяйственных обществах и Гражданского кодекса, где в статье 173.1 говорится о признании недействительной сделки, совершенной без необходимого согласия третьего лица. Согласие собственника на совершение сделки с заинтересованностью также требует ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Но хочется обратить внимание на то, что в отдельных нормах закона об акционерных обществах все же осталось понятие «одобрение сделки». Так, например в п. 7 и в п. 8 ст. 83 законодатель говорит о решении об одобрении сделки. Конечно, это не является принципиальным моментом, однако нарушает единообразие введенной с 2017 года терминологии.

Стоит отметить, что теперь процедура совершения сделок с заинтересованностью весьма отличается в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. Конечно, различия имелись и до 2017 года, но касались они лишь органов управления, которые уполномочены одобрить сделку. Но ситуация кардинально изменила с 01 января текущего года. Поэтому мы считаем целесообразным рассмотреть процедуры совершения сделок с заинтересованностью отдельно для унитарного предприятия, общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества, причем подразделяя его на публичные и непубличные.

Итак, в силу пункта 1 статьи 22 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» руководитель унитарного предприятия не вправе совершить сделку с заинтересованностью без согласия собственника имущества. Закон не предусматривает специальные правила о форме и сроках получения такого согласия, однако кажется разумным предположить, что такие положения могут содержаться в уставе предприятия, утверждение которого относится к компетенции собственника имущества предприятия.

Иной порядок совершения сделки предусмотрен для обществ с ограниченной ответственностью. По общему правилу с 2017 года сделка с заинтересованностью вовсе не требует предварительного согласия на ее совершение. Однако общество обязано известить о предстоящем совершении сделки с заинтересованностью всех незаинтересованных участников, а если в обществе имеется совет директоров, то дополнительно извещаются незаинтересованные члены совета директоров. При этом извещения не направляются членам коллегиального исполнительного органа, хотя законом им предоставлено право требовать согласия на совершение сделки с заинтересованностью.

Порядок извещения установлен аналогичный как для извещения участников об общем собрании, то есть заказным письмом или иным образом, установленном в уставе. Приемлемым вариантом кажется определить в уставе способ извещения путем вручения уведомления лично участнику под роспись. Но для извещения о совершении сделки с заинтересованностью законодатель установил более короткий срок, нежели для извещения об общем собрании - не менее чем за 15 дней до совершения сделки. Впрочем, уставом может быть предусмотрен иной срок, причем из буквального толкования нормы следует, что данный срок может быть, как увеличен, так и сокращен. Согласно пункту 3 статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» извещение о совершении сделки должно содержать в себе следующую информацию: лицо, являющееся стороной сделки или выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные существенные условия, а также информацию о заинтересованном в сделке лице и основаниях, по которым лицо является таковым.

Но извещение обществом незаинтересованных участников не единственный процедурный момент в совершении сделки с заинтересованностью. Пункт 4 статьи 45 установил перечень лиц, которые вправе требовать получения согласия на сделку с заинтересованностью до ее совершения. Таковыми являются: единоличный исполнительный орган; член совета директоров; член коллегиального исполнительного органа; участники (участник) обладающие в совокупности долей в уставном капитале не менее 1 %. Так как законом не предусмотрен пресекательный срок заявления указанного требования, то может оказаться, что сделка, на которую требуется согласие, уже совершена. В этом случае указанные выше лица вправе обратиться к обществу с требованием о предоставлении информации о сделке для подтверждения ее выгодности и/ или целесообразности для общества.

Соответственно, если никто из вышеуказанных лиц не обращался с заявлением о получении согласия на совершении сделки, то ни предварительного, ни последующего одобрения не осуществляется.

Решение о согласии может быть принято советом директоров (при его наличии и при условии, что данное полномочие отнесено к компетенции совета директоров уставом общества) большинством голосов незаинтересованных его членов или общим собранием, также большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении сделки. Уставом можно предусмотреть, что решения по вопросам дачи согласия на совершении сделки с заинтересованностью принимаются квалифицированным большинством голосов.

В решении о согласии на совершение сделки, как и раньше в решении об одобрении сделки с заинтересованностью, указываются стороны, предмет, цена, иные существенные условия, заинтересованное лицо и основание, по которому оно признано таковым.

Далее поговорим о процедуре принятия решения о согласии на совершении сделки с заинтересованностью в акционерных обществах. Безусловно, она имеет много общего с процедурой, предусмотренной для обществ с ограниченной ответственностью, но имеются и специальные правила.

Информация о предполагаемой сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, предоставляется акционерным обществом членам совета директоров и членам коллегиального исполнительного органа. Если в соответствии со статьей 64 ФЗ «Об акционерных обществах» функции совета директоров возложены на общее собрание акционеров, то общество обязано известить всех акционеров в форме и порядке, предусмотренном статьей 52 о проведении общего собрания. Устав может закреплять положение о необходимости извещения о сделках с заинтересованностью наравне с акционерами также членов совета директоров.

По аналогии с обществами с ограниченной ответственностью извещение о сделке направляется в срок не позднее 15 дней до даты совершения сделки с заинтересованностью с указанием сторон сделки, существенных условий, сведений о заинтересованном лице и основания, по которому оно признается таковым. Иной срок для извещения акционеры вправе установить в уставе общества.

Итак, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, также не требует обязательного предварительного согласия органов управления. Однако по требованию единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, члена совета директоров общества или акционера (акционеров), обладающего не менее чем 1% голосующих акций общества, согласие на совершение сделки может быть получено согласие совета директоров или общего собрания акционеров. Данное требование рассматривается в порядке статьи 55 ФЗ «Об акционерных обществах», которая посвящена порядку проведения внеочередного общего собрания акционеров. На наш взгляд применение указанной нормы на практике будет довольно спорным. Во-первых, решение о согласии на совершение сделки принимается советом директоров, для которого в уставе или внутренних документах акционерного общества (например, положение о Совете директоров) устанавливается иной порядок созыва, отличный от порядка созыва общего собрания. Во-вторых, согласно статье 55 внеочередное общее собрание проводится в частности по решению акционеров, являющихся владельцами не менее чем 10 % голосующих акций, что противоречит пункту 1 статьи 83, которая предусматривает право требовать получения согласия на сделку с заинтересованностью акционеров, обладающих не менее чем 1% голосующих акций. Вероятно, нормы статей 55 и 83 можно соотнести как общую и специальную. В таком случае применению подлежит специальная норма, содержащаяся в статье 83 и требующая у акционера хотя бы 1% голосующих акций. Тем не менее, по нашему мнению порядок рассмотрения требования о проведении заседания совета директоров и общего собрания с целью получения согласия на совершение сделки необходимо в законе уточнить, чтобы в дальнейшем избежать двоякого толкования и необоснованных попыток оспаривания решений общего собрания и совета директоров.

Также заметим, что лицам, требующим получения согласия на совершение сделки, может быть отказано в удовлетворении требований о созыве общего собрания или совета директоров не только по основаниям, указанным в статье 55, но и по основанию, закрепленном статье 83, а именно: если на момент рассмотрения требования уже имеется решение о согласии или об отказе в согласии на совершение соответствующей сделки. Таким образом, пересмотр принятого решения относительно заключения сделки с заинтересованностью возможен, но не ранее чем через три месяца. Однако уставом общества данный срок может быть сокращен, по усмотрению акционеров. Возможность отменить решение о согласии (или об отказе в получении согласия) на совершение сделки по нашему мнению уместна, так как в современных условиях обстоятельства, послужившие основанием для принятия того или иного решения могут измениться, а само корпоративное решение станет невыгодным для общества. Но правом на пересмотр решения недопустимо злоупотреблять, так как может сложиться ситуация, в которой в связи с отменой первоначального решения о согласии на совершение сделки добросовестному контрагенту будут причинены убытки. Тогда важно помнить о разъяснениях, данных в Постановлении Пленума Верховного Суда № 25 от 23.06.2015. Согласно пункту 57 «Третье лицо, давшее предварительное согласие на совершение сделки, вправе отозвать его, уведомив стороны сделки до момента ее совершения и возместив им убытки, вызванные таким отзывом».

Возвращаясь к особенностям процедуры совершения сделки с заинтересованностью в акционерных обществах, важно отметить, что с 01 января 2017 года она кардинально изменилась. В настоящее время порядок одобрения сделки не зависит от количества акционеров в обществе (до одной тысячи и свыше одной тысячи), теперь значение имеет статус общества: публичное или непубличное. В чем различия мы увидим далее.

Итак, как уже было сказано, по общему правилу в акционерных обществах решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров простым большинством голосов всех директоров не заинтересованных в заключении данной сделки. Закон дает право предусмотреть уставом акционерного общества необходимость квалифицированного большинства для принятия решения. Если число незаинтересованных директоров составляет менее двух (если большее число директоров, составляющее кворум для проведения заседания совета директоров не предусмотрен уставом акционерного общества), решение принимается общим собранием акционеров.

Но обратим внимание, что если в непубличных акционерных обществах член совета директоров, принимающий участие в голосовании, должен быть только незаинтересованным, то в публичном обществе помимо признака «незаинтересованности» он должен обладать критерием «независимости». Но, как мы уже заметили, в связи с вступившими в силу изменениями из текста закона исключено понятие «независимого директора», которым мы оперировали ранее, однако признаки «независимости» довольно схожи со старыми. Лицо, занимающее должность в совете директоров публичного общества имеет право принять участие в голосовании, если он не является и не являлся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

1) лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества;

2) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в органах управления управляющей организации общества;

3) лицом, контролирующим общество или имеющим право давать обществу обязательные указания.

В своем уставе акционерное общество может установить дополнительные требования к членам совета директоров не заинтересованных в совершении сделки, причем из буквального толкования нормы следует, что она распространяется как на публичные, так и на непубличные акционерные общества. Но стоит отметить, что в этом случае закон обязывает определять в уставе и кворум для проведения заседания совета директоров.

Существует закрытый перечень сделок с заинтересованность, решение о согласии на совершение которых принимается общим собранием акционеров, при этом данное решение принимается простым большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров - владельцев голосующих акций общества, участвующих в голосовании. На наш взгляд оговорка об акционерах, не только незаинтересованных, но и принимающих участие в голосовании является абсолютно верной. Можно предположить, что это направлено «на преодоление проблемы «мертвых душ», когда наличие миноритариев, не принимающих участие в управлении обществом, препятствует одобрению сделок».

Итак, решение о согласии на заключение сделки с заинтересованностью принимается общим собранием, в случае если:

- предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет 10% и более балансовой стоимости активов общества;

- сделка является реализацией обыкновенных акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций;

- сделка является реализацией привилегированных акций, составляющих более 2% акций, ранее размещенных обществом, и акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций.

По аналогии с обществами с ограниченной ответственностью в решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью, указываются стороны, выгодоприобретатель, существенные условия (или порядок их определения), заинтересованное лицо и основание, по которому оно признано таковым. С 01 января текущего года стало прямо разрешено не указывать конкретные существенные условия, а лишь устанавливать порядок их определения (что распространяется и на общества с ограниченной ответственностью). Ранее это правило признавалось судебной практикой, но не было закреплено в законе. То есть корпоративное решение, принятое советом директоров или общим собранием акционеров может содержать минимальную и максимальную цену продажи и покупки имущества соответственно; согласие на совершение аналогичных сделок и так далее.

В уставе непубличного акционерного общества может содержаться положение о том, что нормы главы 11 ФЗ «Об акционерных обществах» к данному обществу не применяются либо может быть установлен иной порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

И последнее, о чем мы хотели бы поговорить в рамках настоящего параграфа, это о механизме получения согласия на совершение сделки, которая одновременно является крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью.

До последних изменений в закон об акционерных обществах и в закон об обществах с ограниченной ответственностью такие сделки подлежали одобрению в порядке, предусмотренном для сделок с заинтересованностью. Новое правовое регулирование изменило ситуацию. Теперь крупная сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и предметом которой выступает имущество стоимостью более 50% балансовой стоимости активов, должна быть подлежит одобрению 1. Квалифицированным большинством (3/4); 2. большинством голосов незаинтересованных акционеров, участвующих в собрании. Если же предметом сделки является имущество ценой от 25% до 50% балансовой стоимости активов, то решение о согласии на совершение такой сделки принимается по правилам, предусмотренным для сделок с заинтересованностью.

Что касается аналогичной ситуации в обществах с ограниченной ответственностью, то в силу пункта 6 статьи 46, то здесь крупная сделка с заинтересованностью должна быть согласована большинством голосов участников общества, а также большинством незаинтересованных участников общества.

Таким образом, можно сделать вывод, что с 01.01.2017 года механизм одобрения крупной сделки, одновременно являющейся сделкой с заинтересованностью, включает элементы процедуры одобрения, предусмотренные как для одного вида экстраординарных сделок, так и для другого.

Подводя итог вышесказанному, мы приходим к следующим выводам.

Во-первых, с 01 января 2017 года кардинально изменился порядок заключения сделок с заинтересованностью: напрямую отменено нормативно обязательное ранее одобрение сделок. В современной редакции закон лишь закрепляет возможность получения предварительного согласия органов управления на совершение сделки по требованию уполномоченных на то лиц. Изменилась также процедура согласования сделки с заинтересованностью. Так, например, в акционерных обществах подобные решения принимает совет директоров, большинством голосов незаинтересованных членов совета директоров за исключением трех видов сделок. Также изменениям подвергся порядок голосования: теперь при принятии решения о согласии на совершение сделки общим собранием учитываются голоса незаинтересованных акционеров, принимающих участие в голосовании.

Новеллы законодательства о хозяйственных обществах оцениваются нами как с положительной, так и с отрицательной стороны. Несомненно, что отмена обязательного предварительного или последующего одобрения сделки с заинтересованностью максимально исключает бюрократию. Крупные общества до 2017 года были вынуждены одобрять каждую сделку, где формально присутствовал элемент заинтересованности. Это приводило к распространению бумажной волокиты, нецелесообразному созыву внеочередных заседаний совета директоров или общего собрания, «затягиванию» процесса заключения выгодных для общества сделок.

Однако на наш взгляд действующая редакция закона может привести к произволу со стороны заинтересованных лиц, которые добиваясь личной выгоды, действуя тем самым в корыстных целях, могут нанести непоправимый ущерб обществу. Но более конкретно говорить о плюсах и минусах нововведений можно будет после того, как станет возможно произвести анализ судебной практики, сложившейся в соответствии с новыми положениями.

3.2 Порядок оспаривания сделок с заинтересованностью

В заключительной части настоящей работы нам хотелось бы поговорить об оспаривании сделок с заинтересованностью и признанием их недействительными.

Оспаривание сделок с конфликтом интересов допускается во многих европейских странах: Германии, Италии, Франции и так далее. Так, например, в соответствии с немецким законодательством «возможно оспаривание сделок в случае, если директор вступил в сговор с контрагентом с целью совершения сделки во вред компании».

В ФЗ «Об акционерных обществах» и в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» закреплены нормы о порядке оспаривания сделок с заинтересованностью, довольно лаконичные по своему содержанию. Однако они регулируют ключевые вопросы, а именно: основания признания сделки недействительной; презумпция нанесения ущерба интересам общества в связи с совершением сделки с заинтересованностью; обстоятельства, препятствующие признанию сделки недействительной; круг субъектов, имеющих право на обращение в суд с иском о признании сделки с заинтересованностью недействительной.

Сделку с заинтересованностью вправе оспаривать член совета директоров и акционеры (участники) владеющие самостоятельно или в совокупности с другими акционерами (участниками) не менее 1% голосующих акций (доли в уставном капитале). Данное правило было ужесточено, так как ранее, в суд с иском о признании сделки с заинтересованностью недействительной вправе был обратиться любой акционер (участник) общества. Почему остальных участников лишили возможности обращения в судебные органы? Существует точка зрения, что зачастую целью подачи миноритариями заведомо бесперспективных исков является получение информации о хозяйственной деятельности общества и использование этой информацией в ущерб обществу, а установление ограничений в виде необходимого наличия 1% голосующих акций (долей) защитит корпорацию от злоупотребления правом со стороны недобросовестных акционеров (участников) общества.

Согласно статье 65.2 ГК РФ участник вправе оспаривать, действуя от имени корпорации, совершенные ею сделки и требовать применения последствий их недействительности. Как разъяснил Пленум Верховного суда в своем Постановлении № 25 от 23.06.2015 года участник корпорации, обращающийся в суд от ее имени с требованием об оспаривании заключенных сделок и о применении последствий их недействительности, в силу закона является ее представителем, а истцом по делу выступает корпорация».

Что касается иска, предъявляемого членом совета директоров, то статья 65.3 ГК РФ, прямо не предусматривает, что он действует от имени корпорации, однако по нашему мнению такой иск также является косвенными, то есть направленными на защиту интересов юридического лица.