Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Считается, что началом развития негосударственных способов разрешения споров было положено принятием 4 июля 1991 года Закона РСФСР «Об арбитраже», закрепляющего право на обращение в третейский суд и к посреднику. Институт международного коммерческого арбитража имеет уже более чем двадцатилетнюю историю. Тем не менее законодатель до сих пор предпринимает меры по созданию эффективного механизма правового регулирования арбитража.

Функционирование института международного коммерческого арбитража способствует оптимизации хозяйственно-предпринимательской деятельности. Обращение сторон к арбитражу предусматривает возможность сторонам не подчиняться строго установленной процедуре рассмотрения спора, выбрать применимое право, не быть связанным с определенной юрисдикцией суда. Рост популярности третейского разбирательства в целом объясняется так же возможностью быстрого рассмотрения дела, наличием конфиденциального характера проведения арбитражного слушания, упрощенным порядком сбора доказательств и представления документов.

Одним из главных преимуществ передачи дела международному коммерческому арбитражу - возможность приведения в исполнение решения во всех странах, ратифицирующих Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». На сегодня большинство государств мира являются участниками Нью-Йоркской конвенции (156 стран-участниц на 2016 год). Конвенция предусматривает особенный механизм придания арбитражному решению международного характера.

В настоящей работе основное внимание будет уделено складывающемуся подходу в исполнении решений международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ. Однако настоящая тема исследования будет охватывать и производство по делам о приведении в исполнение решений иностранных арбитражных решений.

Актуальность темы исследования. В свете реформирования законодательства о третейских судах выбранная мною тема для исследования остается актуальной как с научной, так и с практической точки зрения. Широкомасштабная реформа затронула отдельные вопросы рассмотрения споров международным коммерческим арбитражным судом: установление перечня неарбитрабильных споров, введение института содействия со стороны арбитражных судов в отношении третейских судов, внесение в АПК РФ и ГПК РФ положений о недопустимости пересмотра третейского решения по существу, введение запрета повторного обращения в третейский суд после отмены решения на основании противоречия публичному порядку и другие изменения.

В ввиду недавних нововведений не все работы учитывают последние изменения регулирования процедуры арбитражного разбирательства, производства по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов и иностранных арбитражных решений.

Нормативная основа исследования включает положения международных договоров, регулирующих отношения в области международного коммерческого арбитража: Конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961, Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно- технического сотрудничества. В данной работе анализировались нормативно-правовые акты, регулирующие принципы организации международного коммерческого арбитража, порядок признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории РФ и иностранных решений: Арбитражный процессуальный кодекс РФ(далее- АПК РФ), Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее - ГПК РФ), типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческой арбитраже 1985 г., Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»- (далее «Закон О МКА») и другие.

Целью моего исследования является изучение правовой природы арбитражного разбирательства, установление пределов вмешательства государственных судов в производство по делам о выдаче исполнительных листов. Отдельная часть работы будет посвящена анализу классификаций исчерпывающего перечня оснований отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение иностранных решений и решений третейских судов и детальному изучению таких оснований как противоречие публичному порядку, отсутствие уведомления стороны об арбитражном разбирательстве.

Задачами научной работы являются:

· Исследование правовых теорий института международного коммерческого арбитража;

· Общая характеристика оснований отказа в исполнении арбитражных решений;

· Анализ применения судами категории «публичного порядка» при отказе в выдаче исполнительных листов на арбитражные решения;

· Определение правоприменительного подхода к установлению процессуальных нарушений арбитражного разбирательства, связанных с нарушением уведомления сторон, на стадии исполнения арбитражных решений.

Предметом исследования выступают публикации российских и зарубежных правоведов, судебная практика, положения международных договоров и нормативно-правовых актов.

Объектом исследования выступает закономерности формирования и динамика общественных отношений, связанных с применением судами оснований отказа в выдаче исполнительных листов на решения международных коммерческих арбитражей.

1. Правовая природа арбитражного разбирательства

Вопрос о юридической природе арбитража поднимался неоднократно в научной литературе. Изучение этой проблемы особо важно при разрешении вопроса о принудительном исполнении арбитражного решения.

Международный коммерческий арбитраж не входит в государственную судебную систему и представляет собой ее альтернативу. При этом, такую форму разрешения споров следует рассматривать как систему, существующую параллельно с правосудием и не преграждающую доступ к нему. Вместе с тем арбитраж наравне с государственным судом уполномочен рассматривать (за определенными изъятиями) споры, возникающие из гражданских правоотношений, осуществляя защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона «О МКА»). Обращение к несудебным способам урегулирования споров и разрешения конфликтов не противоречит Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод или Конституции Российской Федерации.

В России исторически сложилось, что понятие «арбитраж» распространяется не только на частные юрисдикционные органы - третейские суды, но и на систему судов государственной юрисдикции, рассматривающих хозяйственные споры между предпринимателями. Однако такое терминологическое смешение не затрудняет на практике разграничения понятий.

Международный коммерческий арбитраж является одним из видов альтернативного разрешения спора, под которым понимается право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Наряду с обращением в международный коммерческий арбитраж выделяют третейское разбирательство, медиацию, примирение, посредничество, переговоры, а также применяемые в правопорядках других стран мини-суд, предварительную независимую экспертизу, досудебное совещание по урегулированию спора, упрощенный суд присяжных, досудебный арбитраж и др.

Одним из отличительных признаков процедуры альтернативного разрешения споров является преобладание диспозитивных начал над императивными нормами. В то время как государственный порядок разрешения спора основан на императивном регулировании процессуальных отношений. Этот признак и является краеугольным камнем правовой природы арбитража. Именно на диспозитивных началах заключается соглашение между сторонами, в соответствии с которым спор передается на рассмотрение определенному арбитражному институту. Абсолютная свобода сторон в вопросе согласования процедуры, применимой к рассмотрению спора, наличие гибкого метода разрешения всех разногласий и требований, возникающих между сторонами является важными характеристиками международного коммерческого арбитража. Более того, по общему правилу, разрешение споров осуществляется в частной сфере, где отсутствуют отношения власти -подчинения. Помимо общих признаков, присущих любым формам негосударственного рассмотрения спора, арбитражу свойственны конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" такие специальные признаки, как автономность арбитражной оговорки, принцип компетенции-компетенции, состязательность и др.).

К настоящему времени выделяют четыре теории, объясняющие правовую природу этого института: договорная (консенсуальная), процессуальная, смешанная (sui generis) и автономная. В соответствии с договорной теорией, передача спора на рассмотрение арбитража осуществляется на основании заключения соглашения между сторонами, рассматриваемого как гражданско-правовой договор, включающий в себя арбитражное соглашение и арбитражное решение. Из этого следует, что исполнение обязанностей по договору подразумевает непременное подчинение сторон арбитражному решению. Согласно этой теории, дерогационный эффект арбитражного соглашения является гражданско-правовым элементом, так как исключение юрисдикции государственного суда не является целью соглашения, а только побочным результатом. По своей природе арбитражное соглашение не может быть отождествлено с судебным решением, потому что частная воля, а не государственная порождает власть.

Квалификация арбитражного решения как гражданско-правового договора становится невозможной в виду закрепления в некоторых странах возможности обжалования арбитражного решения в апелляционном порядке (Швеция, Голландия, Дания). Несмотря на это, некоторые ученые все равно не придают арбитражному решению судебного характера, ссылаясь на необходимость закрепления в арбитражной оговорке права на апелляционное обжалование решения.

Противники договорной концепции считают, что применение к третейскому соглашению режима гражданско-правовых сделок открывает широкий доступ для обжалования государственными судами арбитражного решения. Если арбитражное соглашение рассматривается в качестве гражданско-правовой сделки, вопрос о его действительности разрешается на общих основаниях, установленных для гражданско-правовых договоров. Более того такой подход исключает действие принципа «Kompetenz-Kompetenz», в соответствии с которым арбитраж вправе самостоятельно принять решение о собственной компетенции на рассмотрение спора.19 Отрицание данного принципа влечет непризнания автономности арбитражного соглашения, что свидетельствует об уязвимости этой теории. О взаимодействии принципа автономности арбитражного соглашения и принципа «Kompetenz-Kompetenz» отмечали еще специалисты Бертольд Гольдман, Филиппа Фушар и Эммануэлль Гайар,в силу принципа автономности арбитражного соглашения недействительность основного соглашения не влечет недействительность арбитражной оговорки, а значит не влияет на юрисдикцию арбитража. Такая автономность дает возможность арбитрам рассматривать возражения в отношении юрисдикции, основанные на утверждении о недействительности оспариваемого контракта.

Другим недостатком договорной концепции является рассмотрение процедуры третейского разбирательства в качестве аналогии процесса, прямо освобожденного от соблюдения действующих процедурных формальностей. Предоставление арбитрам возможности разрешить спор является результатом соглашения сторон, а сам процесс рассмотрения дела является элементом гражданского правоотношения. Сложно согласиться с такими объяснениями сторонников договорной теории, так как в большинстве стран на законодательном уровне разработано законодательство о третейских судах, институциональные арбитражные органы рассматривают споры в соответствии с их регламентами.

С целью нивелирования недостатков договорной теории была разработана процессуальная. Согласно ее основным положениям, коммерческий арбитраж является разновидностью государственного правосудия, решения которого приравниваются по юридической силе к решению государственного суда. При этом арбитражное соглашение, являющееся результатом воли сторон, разграничивается с арбитражным решением, выносимым арбитрами без всякого вмешательства сторон. Считается, что заключение арбитражного соглашения не может влечь за собой возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. Составление арбитражной оговорки носит процессуальный характер, предусматривая изменение арбитрабильности гражданского спора.

Четкая регламентация процедуры рассмотрения спора арбитражем схожа с характером проведения судебного разбирательства. Подобно судьям арбитры рассматривают спор, устанавливая фактические обстоятельства дела, оценивая возражения сторон. Эти доводы подтверждают, что арбитраж является особой формой отправления правосудия. Однако данная теория применима не ко всем правопорядкам. Если в Норвегии, Швеции арбитражные решения обладают исполнительной силой, приведение его в исполнение не требует какого-либо предварительного судебного постановления, то в России арбитражные решения не являются сразу исполнимыми.

Таким образом, по своей природе решения государственных судов отличаются от решений, вынесенных арбитражем в РФ. Вступившее в законную силу решение государственного суда обладает такими признаками, как относительная неопровержимость, обязательность, исключительность, преюдициальность, исполнимость. Решение третейского суда является исключительным, относительно неопровержимым (допускается опровержение только по формальным основаниям при оспаривания решения арбитражного суда),обязательным (по общему правилу, в отношении сторон спора). Однако решение арбитража не обладает свойством преюдициальности, в отличие от решений государственных судов. Объясняется это тем, что арбитражное решение не имеет официальной природы в отличие от решений, выносимых от имени государства, так как арбитраж(третейский суд) является негосударственным, коммерческим способом разрешения споров. Однако стоит обратить внимание на окончательный характер арбитражного решения, даже в том случае, если государственный суд отказывает в исполнении решения международного коммерческого арбитража, так как это все равно не приводит к лишению решения юридической силы.

Вышеизложенные теории излагают прямо противоположные подходы определения правовой конструкции арбитража. Если согласно договорной теории арбитражное решение отождествляется с договором, а в рамках процессуальной теории - с судебным решением. Смешанная теория учитывает вышеперечисленные недостатки, включая как процессуальные аспекты коммерческого арбитрирования (изменение арбитрабильности разрешения спора, процедура арбитражного разбирательства, исполнение и обжалование арбитражного решения), так и материально-правовые (действительность соглашения, правоспособность и дееспособность сторон). Так В.В. Ярков отмечает, что арбитражное соглашение обладает процессуальными и гражданско-правовыми характеристиками. Арбитражное соглашение как гражданско-правовой договор может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным в § 2 гл. 9 ГК РФ. При этом недействительность арбитражного соглашения может быть установлена как отдельным судебным решением по иску о признании его недействительным, так и в производстве по оспариванию решения третейского суда. Карабельников Б.Р рассматривает арбитражное соглашение как феномен смешанной природы. Подходы, складывающиеся на практике применения ст. II Нью-Йоркской конвенции и норм национального законодательства, основанных на ст. 7 и 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждают смешанный характер арбитража.

Автономная теория основывается на том, что арбитраж рассматривается как независимый институт. Основателем теории, разработанной в 60-ые гг. XX века, является французский ученый Ж. Рюбеллен-Девиши (J. Rubellin-Devichi). Согласно этой теории юридическая природа соглашения имеет уникальный характер. С одной стороны, арбитражная оговорка не может быть рассмотрена как гражданско-правовой договор, так как заключение гражданских договоров не влечет процессуальных последствий, с другой стороны арбитражное соглашение не отождествляется и с судебным решением, так как арбитраж не входит в государственную систему. Сторонники этой теории рассматривают арбитражный орган как институт per se, свободный от договорных и процессуальных элементов. Однако на сегодня немногие поддерживают данную теорию с учетом недостаточной обоснованности правовой конструкции арбитража.

На мой взгляд, наиболее приближенной к российскому правопорядку считается смешанная теория, учитывающая как материально-правовой, так и процессуальный аспект. Рассмотрение арбитража с точки зрения процессуальной теории исключается, так как российская практика признает не официальный характер арбитражных решений. Договорная концепция не может применяться к международному коммерческому арбитражу, так как не учитывает важнейшие принципы функционирования этого института - принцип компетенции-компетенции и автономности арбитражного соглашения. Автономная теория, на мой взгляд, слишком оторвана от правового регулирования арбитража и больше характерна для французского правопорядка.

Общая характеристика оснований отказа в выдаче исполнительного листа на решения международных коммерческих арбитражных судов.

Одним из традиционных подходов классификации оснований отказа в признании и приведении в исполнение решений международного коммерческого арбитража считается разграничение оснований в зависимости от наличия/отсутствие дискреционного усмотрения государственного суда.36 В первую группу включаются основания, применяемые государственным судом только при наличии ходатайства соответствующей стороны. К таким основаниям относят юрисдикционные возражения (подп. "a" ст. V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 - («далее «Конвенция»), подп.1 п.1 ст.36 ФЗ «О МКА»,); основания отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, связанные с процессуальными недостатками при проведении арбитражного разбирательства (подп.“b”,“d”,“e” Конвенции, подп. 2,4 п.2 ст.36 ФЗ « МКА»), основания отказа, связанные с действием арбитражного соглашения (подп."c" п. 1 ст. V Конвенции, подп. 3 п. 1 ст. 36 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» ).

Ко второй группе относят основания, при которых государственный суд отказывает в исполнении по собственной инициативе, даже при отсутствии ходатайства стороны, возражающей против исполнения арбитражного решения. К таким случаям относят применение судом категории публичного порядка (п.2 ч.3 ст. 239 АПК, п.7 ч.1 ст. 244 АПК, п.б ч.2 ст. V Конвенции) и арбитрабильности (п.2 ч. 3 ст. 239 АПК, ч.2 ст. 244 АПК, п.а ст. 2 Конвенции).

Выделяют также другие критерии разграничений оснований к отказу в исполнении арбитражных решений. Так, Скворцов О.Ю. в первую группу относит основания, затрагивающие различные процессуальные юридические факты(либо фактические составы), ко второй группе относит проверку как процессуальных юридических фактов, так и существа спора.37 Практическое значение проводимых различий заключается в том,что основания «а», «b», «c», «d», «e» п.1 и «а» п.2 ст. V Нью-Йоркской конвенции носят процессуальный характер, в то время как «b» п.2 ст. V Нью-Йоркской конвенции носит содержательный характер, затрагивая в том числе материально-правовые характеристики дела. Основание, связанное с публичным порядком носит достаточно оценочный характер и является менее определенным по сравнению с другими основаниями.

Именно последнему основанию будет уделено особое внимание в настоящей работе. Применение государственными судами такого основания отказа в исполнении решений, как противоречие публичному порядку, нацелено на обеспечение баланса публичных и частных интересов сторон. Именно этот механизм является исключением из принципа диспозитивности регулирования арбитражного разбирательства. Используя эти категории, государственные суды защищают национальный правопорядок от злоупотребления частными лицами своими правами. К решению вопросов арбитрабильности и публичного порядка национальные суды применяют lex fori (применимое процессуальное право).38 Таким образом, применение данных оснований не предполагает знание иностранного права по данным вопросам.

Стоит подчеркнуть, что даже при наличии легитимного основания для отказа в исполнении арбитражного решения, суд может все равно привести в исполнение решение третейского суда или иностранное арбитражное решение. Так, ст. V Конвенции, п. 2 ст. 239 АПК РФ не предписывает государственному суду отказывать в исполнении арбитражных решений, а только закрепляет такое право за судом(в указанных статьях используется формулировка «суд может»).

Несмотря на различные подходы к выделению оснований отказа в приведение в исполнение арбитражного решения, можно выделить общее, объединяющее начало. Государственные суды, рассматривающие заявление об исполнении арбитражного решения, не могут его пересматривать по существу. Это связано с тем, что судебное вмешательство возможно только в тех случаях, когда оно прямо предусмотрено законом (ст. 5 Закона о МКА»). В законе установлено пять случаев дозволенного вмешательства государственного суда в деятельность международных арбитражей. К таким случаям относятся: принятие государственным судом обеспечительных мер в связи с рассмотрением спора в международном арбитраже (ст. 9 Закона о МКА); обжалование постановления международного арбитража о наличии у него компетенции, вынесенного по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16 Закона о МКА); направление сторон в арбитраж государственным судом, в который был подан иск по существу спора (п. 1 ст. 8 Закона о МКА- ситуация, когда один и тот же спор одновременно рассматривается несколькими различными судами или арбитражами); оспаривание решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, по основаниям, перечисленным в Законе (п. 1 ст. 34 Закона о МКА) приведение в исполнение решения международного арбитража (п. 1 ст. 35 Закона о МКА) арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

При этом, ни одно из предусмотренных выше оснований не наделяет государственный суд полномочиями по осуществлению контроля за решением арбитров.

2. Основания отказа в исполнении решений арбитража, связанные с нарушением публичного порядка

2.1 Концепция «публичного порядка»

Определение содержания понятия «публичный порядок» носит не только схоластический характер, но и имеет практическую значимость. Отсутствие единообразного подхода к определению понятий открывает доступ сторонам избежать приведения в исполнение решений третейских судов или иностранных арбитражных решений. В отличие от западного опыта, российские суды нередко сталкивались с применениями сторонами категории публичный порядок как универсальное средство возражения против исполнения решений.

Практика российских государственных арбитражных судов по применению понятия «публичный порядок» была непоследовательна после принятия Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96. Дефиниция «публичного порядка» в п.29 упомянутого Обзора отражала эмпирическую конструкцию, закрепляя публичный порядок как «основанный на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины». Обращаясь в государственный суд, стороны намеревались использовать абстрактную категорию с целью изменить решение по существу. Хотя во многих решениях суд отказывал в пересмотре существа решений под предлогом противоречия публичному порядку, были случаи в отказе от приведения в исполнение решений на основании нарушения основополагающих принципов российского права.

После принятия Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 15668 были созданы предпосылки по единообразному применению понятия «публичный порядок», запрещающие пересмотр решения арбитража по существу, недопустимости применения оговорки о публичном порядке в целях подмены специальных оснований для отказа в признании и приведения в исполнение решений и др. Несмотря на это, российские суды до сих пор все равно используют собственные критерии допустимости отказа в выдаче исполнительного листа на решения третейских судов и иностранных арбитражей.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2016 69 суд отказал в выдаче исполнительного листа на решением МКАС при ТПП РФ от 16.09.2015 на основании нарушения публичному порядку, а именно нарушение таких основополагающих принципов права как диспозитивность и свободу договора (п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК РФ, п. 2 ч 1 ст 36). В рассматриваемом деле по договору генерального подряда генподрядчик не в полном объеме выполнил работы, сдал Объект в том виде, в каком оно находилось к определенному сроку, согласованному Дополнительным соглашением и получил вознаграждение в полном объеме. Арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа, установил нарушение баланса интересов сторон, «поскольку создал ничем не обусловленное и несправедливое преимущество для ЗАО «ШТРАБАГ»(для вышеупомянутого генподрядчика). Так же Арбитражный суд установил нарушение принципа состязательности, указывая на отсутствие представления доказательств о передаче генподрядчиком Комплекса работа к указанной дате. Оценивая достаточность доказательств, представленных сторонами, Арбитражный суд осуществил их переоценку. На мой взгляд, этот случай является одним из примеров пересмотра обстоятельств дела по существу под предлогом нарушения публичного порядка.

Еще в одном деле, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2015 года было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Арбитражного третейского суда города Москвы по причине несоответствия основополагающим принципам российского права, а именно равенства участников гражданских отношений и обеспечение восстановлению нарушенных прав. Суд кассационной инстанции подтвердил, что размер взысканной с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения подрядных работ превышает сумму неустойки, установленную в коммерческой практике. В данном Постановлении указывается на наличие компетенции арбитражного суда по исследованию вопроса соответствия взысканной решением третейского суда неустойки публичному порядку, ее оценка на предмет соразмерности последствиям правонарушения. Арбитражный суд, отказав в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, уточняет, что исследование доказательств не означает превышение судом своей компетенции и не является пересмотром дела по существу.

На мой взгляд, в рассмотренном выше деле отказ в принудительном исполнении решения на основании противоречия основополагающим принципам российского права тоже означал пересмотр дела по существу. Следует обратить внимание, что принцип равенства является процессуальным принципом, поэтому его нарушение может быть связано с нарушением норм процессуального права при исследовании и оценке доказательств, приводящие к судебной ошибке существенного и непреодолимого характера.

Принцип равенства не как не связан с оценкой благоприятных материальных последствий арбитражного решения.

Следует обратить внимание на то, что понятие «публичный порядок» охватывает правовые принципы, которые обладают высшей императивностью. Ст. 333 ГК РФ, предоставляющая суду право уменьшить договорную неустойку в случае ее необоснованно завышенного размера, не является императивной, и тем более сверхимперативной. Неоднократно Конституционный суд признавал, что дискреционное право судов на снижение неустойки основывается на общих принципах права, заложенных в Конституции РФ. Несмотря на конституционный характер требования о соразмерности гражданско-правовой ответственности, соответствующая норма не может быть отнесена к императивным правовым принципам.

При всей сложности установления определенных критериев отнесения тех или иных нарушений к посягающим на публичный порядок, на мой взгляд, следующие примеры можно выделить как случаи однозначного нарушения публичного порядка. К таким можно отнести- нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров73. Также не может быть приведено в исполнение решение, которое в результате исполнения будет нарушать международно-правовые обязательства государства, на чьей территории испрашивается решение. К таким общепризнанным принципам относят: запрет работорговли и торговли наркотиками, запрет неконтролируемого распространения оружия массового уничтожения и легализации доходов, полученных преступным путем; предотвращение коррупции, терроризма, наемничества и др. Национальный публичный порядок образуют те принципиальные элементы национального правопорядка, которые характерны для конкретной социальной общности, проявляемой вовне коллегиальным образованием - государством.

3. Ненадлежащее извещение стороны судебного разбирательства

Надлежащее извещение лица, против которого принято решение, является необходимым условием для его признания и исполнения, поскольку извещение о месте и времени судебного разбирательства обеспечивает реализацию фундаментального права на судебную защиту. Надлежащее извещение имеет исключительное значение для реализации принципа законности, влекущее за собой важнейшие процессуальные последствия. Несвоевременное и ненадлежащее извещение о времени и месте рассмотрения дела стороны, против которой принято решение, является основанием отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитражного решения и решения третейского суда. (подп. б п.1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, абз.3 подп.1 п.1 ст.36 Закона О МКА, подп.2 п.2 ст. 239 АПК РФ, подп.2 п.1 ст.244 АПК РФ,подп.2 п. 1 ст. 412 ГПК РФ, подп.2 п.2 ст.426 ГПК РФ).

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

В делах с участием иностранных лиц действует особый порядок извещения с использованием механизмов международно-правовой защиты. Отмечается, что процесс с участием иностранных лиц обладает существенной спецификой, обусловленной более активной ролью суда.79 В случае наличия у суда сведений о том, что местонахождения ответчика не совпадает с юридическим адресом, суд должен известить лицо по этим адресам.

В решениях Европейского суда по правам человека отмечается, что извещение считается надлежащим в случае, если государственным органом были предприняты все необходимые меры по извещению иностранного лица и извещение не было получено этим лицом по причине не совершения самим заявителем действий, необходимых для получения им своей почтовой корреспонденции.Такая позиция объясняется тем, что с обязанностью частного лица обеспечивать получение корреспонденции по юридическому адресу коррелирует публичная обязанность суда, осуществляющего рассмотрение спора, предпринять все возможные и необходимые меры для извещения ответчика. Однако на практике и третейские суды предпринимают дополнительные меры в целях извещение сторон о третейском разбирательстве.

Особый порядок извещения предусмотрен Гаагской конвенцией от 15.11.1965, закрепляющей порядок вручения судебных и внесудебных документов через центральный орган запрашиваемого государства, назначенного принимать такие запросы- для Российской Федерации через Министерство юстиции. Российская Федерация присоединилась к Конвенции 01.05.2001 на основании Федерального закона от 12.02.2001 N 10- ФЗ, сделав ряд заявлений. В частности, Российская Федерация указала органы, компетентные в рамках своих полномочий обращаться с запросом о правовой помощи в соответствии со статьей 3 Конвенции, и в их числе федеральные суды. Российская Федерация возразила против использования упрощенных процедур направления, пересылки и вручения лицам, находящимся на территории Российской Федерации, судебных и внесудебных документов(ст.10 Гаагской конвенции).

Иногда суды по вопросам соблюдения порядка извещения сторон при производстве по делам о приведении в исполнении иностранных арбитражных решений руководствуются Соглашением стран Содружества Независимых Государств от 20.03.1992 "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (далее - Киевское соглашение) и Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной государствами - членами Содружества Независимых Государств в Минске (далее - Минская конвенция). Верховный Суд РФ в определении от 05.11.201586, от 22.10.2015 87окончательно сформулировал позицию, в соответствии с которой положения Киевского соглашения и Минской конвенции применимы только к вопросам взаимного признания и приведения в исполнение решений иностранных государственных (а не третейских) судов, которые правомочны принимать решения, получающие законную силу и подлежащие принудительному исполнению на территории государства. Нормы этих международных договоров регулируют международное сотрудничество при разрешении споров в государственных судах, а не при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже - частном альтернативном средстве разрешения споров.

В Определении Верховного Суда от 05.11.2015 отмечается, что факт извещения стороны о судебном разбирательстве проверяется по инициативе стороны разбирательства, а не суда. В рассмотренном деле суды проверили факт извещения должника по собственной инициативе, в отсутствие явно выраженной на то процессуальной воли лица, против которого вынесено решение третейского суда и которое не возражало против его принудительного исполнения. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отменила решения Арбитражного суда Белгородской области, Арбитражного суда Центрального округа на основании части 1 статьи 291.11 АПК РФ.

Стоит отметить, такой подход может быть однозначно выбран судами, в случае если обе стороны присутствуют в судебном заседании. Однако в Определении не указывается на действия суда при рассмотрении дела государственными судами в отсутствие стороны. На мой взгляд, суд может по собственной инициативе исследовать вопросы надлежащего извещения в том случае, если будет уставлено отсутствие стороны и в третейском разбирательстве. Этот подход исходит из общих принципов судопроизводства - принципа равенства всех перед законом и судом, состязательности, законности. Такая позиция была неоднократно сформулирована практикой ЕСПЧ, согласно которой нерассмотрение вопроса о надлежащем извещении ответчика о судебном процессе является основанием признания того, что государственными органами не были приняты все необходимые меры для надлежащего извещения. На мой взгляд, данные общепризнанные стандарты судебного разбирательства должны распространяться и на процедуру рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем.

Наибольшую сложность представляет вопрос выбора государственных судов концепции эффективного или официального уведомления лиц. Именно последняя концепция была избрана судами при производстве дел по выдаче экзекватуры на иностранное арбитражное решение. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 3366/13, суд отказал в выдаче исполнительного листа на основании ненадлежащего извещения ответчика о судебном разбирательстве. В соответствии с материалами дела общество не было извещено о времени и месте рассмотрения иностранным судом дела способом и в порядке, предписанными Гаагской конвенцией. При этом у суда отсутствовали сомнения в получении адресатом соответствующих сведений. Однако в этом подходе есть исключение, в соответствии с которым лица не могут ссылаться на ненадлежащее уведомление о судебном разбирательстве, если они приняли участие в процессе.

Бремя доказывания ненадлежащего уведомления о времени и месте судебного разбирательстве лежит на стороне третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда. На практике доказывание факта отсутствия уведомления о судебном разбирательстве является непростым. Нечасто встречаются примеры, когда проигравшая в арбитраже сторона представляет доказательства от почтовой службы, признающей ошибку в доставке извещений.90Так,в постановлении ФАС МО от 22 мая 2003 г. по делу N КГ-А40/2879-03 египетское акционерное общество, ссылаясь на письмо почтовой службы, в котором указывалось, что адресованные этому акционерному обществу извещения были по ошибке вручены другой египетской компании. Арбитражный суд г.Москвы признало доказательство достаточным, вынесенное против заявителя решение.

В обобщении вышеизложенного, необходимо еще раз отметить что, от того насколько суды грамотно подойдут к рассмотрению вопроса об исследовании и оценке доказательств о надлежащем извещении сторон о месте и времени судебного разбирательства, зависит правильное и всестороннее рассмотрение дела, соблюдение прав участников спора на судебную защиту.

Заключение

диспозитивный арбитраж коммерческий

В результате изучения общих принципов функционирования международного коммерческого арбитража, исследования отдельных аспектов производства по делам о выдаче исполнительных листов на решения третейских судов и исполнения иностранных арбитражных решений можно сформулировать следующие обобщающие выводы.

В Главе 1 представлены основные концепции правовой природы международного коммерческого арбитража- договорная, процессуальная, смешанная и автономная. Рассматривая недостатки каждой из выдвинутых правовых конструкций, я прихожу к выводу о наиболее полном и правильном раскрытии конструкции международного коммерческого арбитража с помощью смешанной теории. При анализе положений теорий, были проведены основные различия между решениями государственных судов и арбитражными решениями.

Глава 2 посвящена такому неоднозначному основанию отказа в исполнении арбитражных решений, как противоречие публичному порядку. Оговорка о публичном порядке является одним из гибких механизмов, используемых государственными судами для защиты национального правопорядка от злоупотребления частными лицами своими правами, обеспечения баланса публичных и частных интересов сторон. В настоящей работе были представлены основные виды оговорок о публичном порядке, проанализировано соотношение понятий «публичный порядок» и «основополагающие принципы российского права». Одним из главных вопросов, поставленных передо мной в процессе изучения данного основания отказа в выдаче исполнительного листа, был отсутствие/наличие единообразного подхода государственных судов в применении категории публичный порядок. Анализируя судебную практику, можно прийти к выводу о наличии предпосылок для такого использования судами оговорки о публичном порядке, при котором будет установлен предел вмешательства государственных судов в компетенцию арбитража. Ориентиром для такого применения является Информационное письмо ВАС РФ от 22.12.2005 № 96,в котором уточняется понятие «публичный порядок» и основные принципы его использования. Однако не всеми судами пока удается найти тонкую грань между защитой интересов сторон и обеспечением независимости арбитров. В данной работе приведены ряд дел, при которых государственный суд, ссылаясь на противоречие публичному порядку, фактически пересмотрел дело по существу. В завершении поднятого вопроса, мною приводятся однозначные примеры, свидетельствующие о противоречии ordre public.

В главе 3 рассматривается такое основание отказа в приведение в исполнение арбитражного решения как несоблюдение порядка извещения стороны о времени и месте судебного разбирательства. На практике, довольно часто сторона, проигравшая дело, ссылается на совершение арбитрами процессуальных нарушений ее оповещения. Исследование судами самого факта надлежащего извещения стороны о судебном разбирательстве имеет исключительное значение для реализации прав сторон на судебную защиту.

Вопросы приведения в исполнение решений третейских судов регулируются национальным законодательством. Признание и приведение в исполнение на территории Российской Федерации иностранных арбитражных решений регулируется положениями Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, отдельных международных договоров и российского законодательства. Одним из главных международных договоров, закрепляющих особый порядок вручения судебных и внесудебных документов иностранным государствам, является Гаагская конвенция от 15.11.1965. Положения Минской конвенции и Киевского соглашения не подлежат применению, так как регулируют процедуру взаимного признания и приведения в исполнение решений иностранных государственных (а не третейских) судов.

При анализе судебной практике была выявлена позиция судов по отказу в выдаче экзекватуры при отсутствии официального порядка извещения сторон, предусмотренного Гаагской конвенцией. При нарушении установленного порядка, суды не берут во внимание действительное получение адресатом соответствующих сведений.

На практике, в случае присутствия обеих сторон в судебном разбирательстве, факт извещения стороны о судебном разбирательстве проверяется по инициативе стороны разбирательства, а не суда.

Литература

1. Born G.B. (Gary). International commercial arbitration: Commentary and Materials / G.B. Born. -2 ndedit. - The Hague: Kluwer law international, 2001. P.434.

2. Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, P. 214.

3. Redfern and Hunter. An Overview of International Arbitration in Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., on International Arbitration, Oxford University Press 2009, P.18.

4. Rubellin-Devichi J. L'arbitrage: nature juridique: droit interne et droit international prive. P., 1965.

5. Андреева Т.К. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации с постатейными материалами судебной практики и комментариями// СПС "Консультант Плюс".

6. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. - М.: «Статут»,2010. // СПС "КонсультантПлюс".

7. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е издание, переработанное и дополненное. «Юрист», 2005. - 529с.

8. Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: Автореф. диссертации канд. юрид. наук. М., 1994. - 45с.

9. Витрянский В.В. Новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и вопросы третейского разбирательства // Третейский суд. 2003. N 3.