Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Одной из важнейших функций государства является создание общественных благ. Основным механизмом, позволяющим государству реализовывать данную функцию в отношении материальных общественных благ, является система государственного заказа. Другая не менее важная роль этой системы заключается в приобретении органами государственной власти, а также органами муниципального управления материальных благ, работ или услуг, необходимых для обеспечения процесса их функционирования, то есть государственных нужд.

Общий объем государственных закупок оценивается примерно в 13 триллионов рублей в год, то есть как 20% всего внутреннего спроса в стране http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20120215_09. Данная сумма является частью государственного бюджета, а также бюджетов муниципальных образований, доходы которых образуются, в том числе, за счет средств налогоплательщиков страны.

Вместе с этим в последнее время тема государственных закупок становится всё более актуальной в различных дебатах, как на социально-экономические, так и на политические темы. Постепенно созревающее в современной России гражданское общество начинает осознавать свою роль в формировании доходной части бюджета страны. В связи с этим граждане всё больше интересуются тем, как тратятся налоги, которые они платят государству. Наиболее отчётливо этот социальный тренд отразился на госзакупках.

Следствием повышения общественного внимания к сфере госзаказа явилось то, что граждане начали чаще пользоваться возможностью защиты своих прав и законных интересов при помощи определенных законодательством Российской Федерации механизмов.

Однако основная доля субъектов, пользующихся этой возможностью защиты своих прав приходится на тех, кто заинтересован в обеспечении государственных нужд по экономическим и иным причинам, то есть тех, кто, осуществляя свою деятельность в рамках государственных закупок, непосредственно строит дороги и школы, поставляет медицинское оборудование и лекарства в больницы, оказывает услуги по уборке улиц и государственных помещений, и многое другое. Вместе с тем чтобы получить право выполнять подобные работы, таким экономическим субъектам необходимо участвовать в процедурах размещения заказов.

Данные процедуры строго определены законодательством Российской Федерации. Строгость и подробность описания действий участников госзакупок при размещении заказов, закрепленного законодательством, обусловлена необходимостью борьбы с оппортунистическим поведением этих участников, которое имеет сильное значение в сфере госзаказа из-за большого объема денежных средств, выделяемых на государственные закупки. И стороны, принимающие участие в размещении госзаказов, нередко нарушают положения законодательства - либо из-за непонимания этих положений ввиду сложности самих норм, либо в рамках своего оппортунистического поведения.

Для предотвращения данных нарушений законодательством предусмотрены механизмы, позволяющие в досудебном порядке, то есть в максимально сжатые сроки, защитить свои права и законные интересы. Данные механизмы, обладая такими преимуществами, как простота и доступность, играют огромную роль в жизни общества нашей страны, поскольку любой экономический субъект, участвуя в процедуре размещения заказа, а также в определенных случаях и любой житель страны может рассчитывать на честное и справедливое проведение процедуры размещения любого из государственных заказов на те товары, работы или услуги, которые значительным образом сказываются на жизни российского общества.

Гипотезой данной работы является тезис о том, что законодательные механизмы защиты прав и законных интересов участников размещения заказов в современной России несовершенны и нуждаются в определенной доработке, что также актуально ввиду вступления в силу с начала следующего года принципиально нового законодательства в сфере государственных закупок.

Объектом исследования настоящей работы является защита прав участников размещения заказов в современной России, а предмет исследования - административная, то есть досудебная практика реализации законодательных механизмов данной защиты. Целью настоящей работы является проведение всестороннего анализа предмета исследования, то есть практической реализации норм российского законодательства о размещении заказов.

Для достижения указанной цели необходимо разрешить три задачи: во-первых, это анализ теоретических основ, современных положений законодательства о размещении заказов, во-вторых, это непосредственно анализ административной практики защиты прав участников размещения заказа, выявление проблем, недостатков и правовых коллизий в современном законодательстве, и, в-третьих, итоговой задачей анализа является разработка конкретных предложений, способствующих устранению имеющихся проблем и повышению эффективности функционирования системы госзаказа в целом.

Следует также отметить, что методом проведения указанного исследования служит ежедневный обзор административной практики защиты прав участников размещения заказа в рамках центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС России), которая является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения государственных заказов для федеральных государственных нужд Пункт 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94.



Глава 1. Анализ теоретических основ

1.1 Основные понятия (термины и определения)

Основополагающим законом, регулирующим гражданско-правовые отношения в сфере государственных закупок в России является Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В этом законе установлены основные положения и определены процедуры размещения заказа. Далее в настоящей работе указанный закон будет именоваться Законом о размещении заказов.

Согласно Закону о размещении заказов заказчиками являются все «органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования».

Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков Законом о размещении заказов определяется как «действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг», осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов. Проще говоря, размещение заказа - это определенные действия заказчика по определению поставщика, исполнителя, подрядчика, с которым в дальнейшем заключается государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг и которому заказчиком выплачивается денежное вознаграждение за исполнение данного контракта.

Порядок размещения заказов определен отдельно для каждого из способов размещения заказов. Так, Законом о размещении заказов выделены две группы способов размещения заказов: с проведением торгов и без проведения торгов.

К первой группе относятся такие способы как конкурс и аукцион, в том числе открытый аукцион в электронной форме. Ко второй группе - запрос котировок, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), закупки на биржах.

Конкурс - это «торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта Часть 1 статьи 20 Закона о размещении заказов», аукцион - «торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта Часть 1 статьи 32 Закона о размещении заказов», открытый аукцион в электронной форме - это «открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте Часть 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов» в сети «Интернет». В запросе котировок победителем также признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Следует также отметить, что необходимые данные о размещении заказа указываются в извещении о проведении конкурса, аукциона или запроса котировок, а также в конкурсной документации или документации об аукционе, где также указываются все требуемые условия исполнения контракта, отвечающие потребностям заказчика. Данные документы в обязательном порядке публикуются на Официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru), который далее в настоящей работе будет именоваться как Официальный сайт.

Соответственно, участниками размещения заказов являются те лица, которые предлагают условия исполнения контракта и их цену, участвуя в конкурсах, аукционах и запросах котировок.

Помимо этого следует отметить, что механизм защиты прав и законных интересов участников размещения заказов нацелен, в том числе, на защиту субъектов правоотношений в сфере госзаказа от оппортунистического поведения заказчиков и других организаторов размещения заказов. Под оппортунистическим поведением далее в настоящей работе будет пониматься поведение заказчиков, уполномоченных органов, операторов электронных площадок, направленное на одностороннее получение преимуществ за счет участников размещения заказов http://vocable.ru/dictionary/89/word/oportunisticheskoe-povedenie. Данный термин весьма емок и включает в себя также коррупционные факторы, имеющие место при размещении заказов, нейтрализация которых является также одной из функций механизма защиты прав участников размещения заказов.

1.2 Механизм защиты прав

Непосредственно механизм защиты прав и законных интересов участников размещения заказов определен главой 8 Закона о размещении заказов. Здесь установлено право участников размещения заказа обжаловать действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также требования к содержанию жалобы, сроки ее подачи в контролирующий орган, порядок ее рассмотрения контролирующим органом и возможность отзыва жалобы.

Часть 2 статьи 57 Закона о размещении заказов, устанавливающую сроки подачи жалоб участников размещения заказов, можно понимать как положение, определяющее два типа жалоб: жалобы на положения конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок, поданные до окончания срока подачи заявок на участие в торгах или в запросе котировок, и остальные жалобы непосредственно на действия заказчиков, операторов электронных площадок и иных субъектов, ответственных за проведение процедуры государственного заказа. При этом в случае, если обжалуемые действия совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в торгах или котировочную заявку.

Это говорит о том, что с момента публикации документов заказа на Официальном сайте до определенных сроков, установленных Законом о размещении заказов, у любого жителя России, посчитавшего содержание данных документов несоответствующим законодательству о размещении заказов, есть возможность подачи жалобы в контролирующий орган. Эта возможность, установленная Законом о размещении заказов, способствует реализации системы общественного контроля в сфере госзаказа. На основе данных норм действуют небезызвестные в России организации, как, например, Общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества «Безопасное Отечество», некоммерческий общественный проект «РосПил», а также лидер Российской объединённой демократической партии «Яблоко» С.С. Митрохин и популярный юрист А.А. Навальный. Успешно обжалуя положения документов различных заказов, данные организации и общественные деятели способствуют борьбе с предпосылками оппортунистического поведения заказчиков и иных субъектов, ответственных за проведение процедур государственных заказов.

Вместе с тем оппортунистическое поведение заказчиков может не иметь предпосылок, то есть первоначальные документы заказа могут соответствовать законодательству о размещении заказов, однако дальнейшие действия организатора процедуры размещения заказа могут противоречить законодательству. В данном случае право на обжалование имеется лишь у тех лиц, кто заявлял о своем намерении участвовать в торгах или запросе котировок. Наиболее распространенными доводами жалоб участников размещения заказов являются неправомерное отклонение заявки от участия в торгах или ее допуск к участию в торгах, неправомерный отказ от заключения контракта, а также сбой в работе сайта оператора электронной площадки в случае проведения открытых аукционов в электронной форме.

1.3 Рассмотрение жалоб с момента их поступления

Порядок рассмотрения жалоб участников размещения заказов контролирующим органом непосредственно с момента их поступления установлен статьями 59 и 60 Закона о размещении заказов.

ФАС России согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 является контролирующим органом в сфере размещения государственных заказов. Именно в ФАС России и в территориальных органах ФАС России рассматриваются жалобы участников размещения заказов, поданные в соответствии с главой 8 Закона о размещении заказов. Подробная и четкая инструкция по порядку рассмотрения жалоб содержится в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденном приказом ФАС России от 24.07.2013 № 498, именуемом далее в настоящей работе Регламентом ФАС России.

Данным Регламентом ФАС России уточняется принадлежность жалоб, а именно: жалобы на действия заказчиков при размещении заказов для федеральных нужд, а также жалобы на действия операторов электронных площадок рассматриваются центральным аппаратом ФАС России, а территориальные органы ФАС России рассматривают жалобы на действия остальных заказчиков, осуществляющих свою деятельность на территориях, подведомственных соответствующим территориальным органам ФАС России Пункты 3.9, 3.10 Регламента ФАС России. Дополнительно приказом Федеральной антимонопольной службы от 12.08.2008 № 304 «Об утверждении состава территориальных органов и центрального аппарата ФАС России, осуществляющих проверку деятельности судов (арбитражных судов) и системы Судебного департамента по соблюдению законодательства о размещении заказов» установлены полномочия территориальных органов ФАС России по осуществлению проверок закупочной деятельности судов и систем Судебного департамента, расположенных в различных федеральных округах России. На основе данного приказа издан приказ Федеральной антимонопольной службы от 24.02.2009 № 112 «Об утверждении порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействия) судов (арбитражных судов) и системы Судебного департамента (проведения внеплановых проверок) при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», устанавливающий аналогичную подведомственность жалоб на действия судов и систем Судебного департамента.

Помимо этого следует также уточнить, что ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу. В соответствии с Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 № 604 «О Федеральной службе по оборонному заказу», контроль данной сферы деятельности осуществляет Федеральная служба по оборонному заказу.

Пунктом 3.12 вышеуказанного Регламента ФАС России установлено, что решение о направлении жалобы по подведомственности или о рассмотрении ее в своем подразделении принимается в течение следующего рабочего дня после поступления жалобы. Такой краткий срок установлен в связи с тем, что датой поступления жалобы в любом случае является дата ее поступления в первоначальное подразделение ФАС России, таким образом, сроки для дальнейших процедур, связанных с рассмотрением пересылаемой жалобы, не продляются для подразделений ФАС России.

В течение двух рабочих дней со дня поступления жалобы контролирующий орган обязан принять решение о возвращении жалобы участнику размещения заказа или о принятии ее к рассмотрению. Возвращение жалобы осуществляется в случае, если жалоба составлена с нарушением требований Закона о размещении заказов или если подана с нарушением срока установленного частью 2 статьи 57 Закона о размещении заказов, для большинства случаев который составляет десять дней со дня опубликования последнего протокола проведения торгов на Официальном сайте или на сайте оператора электронной площадки и семь дней со дня опубликования протокола рассмотрения оценки котировочных заявок на Официальном сайте. Данные сроки обусловлены минимальными сроками заключения контрактов по итогам проведения процедур размещения государственных заказов, после заключения которых заказы считается размещенными и, соответственно, контролирующий орган не будет иметь правовых оснований для выдачи предписаний об устранении нарушений размещений заказов.

В случае принятия жалобы к рассмотрению в своем подразделении ФАС России в течение двух рабочих дней со дня ее поступления размещает на Официальном сайте информацию о поступившей жалобе, ее содержание, а также уведомляет стороны о дате, времени и месте рассмотрения жалобы. Следует также отметить, что контролирующий орган вправе приостановить размещение заказа в части подписания контракта заказчиком, то есть в части итогового действия по заключению контракта, а заказчик, в свою очередь, не имеет право заключить государственный контракт до рассмотрения жалобы по существу Части 4, 5 статьи 60 Закона о размещении заказов. Данный нюанс является ключевым отличием процедуры рассмотрения жалоб участников размещения заказа от процедуры проведения внеплановых проверок контролирующим органом на основе обращений граждан, поданных в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».

1.4 Принятие решений по итогам рассмотрения жалоб

Непосредственно рассмотрение жалобы по существу должно быть осуществлено контролирующим органом в течение пяти рабочих дней со дня ее поступления, по итогам которого принимается решение по жалобе Часть 3 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Основные принципы контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов установлены статьей 17 Закона о размещении заказов. Ключевыми положениями данной статьи в рамках обеспечения защиты прав участников размещения заказов являются части 5 и 9. Первой установлена обязанность контролирующего органа проводить полную внеплановую проверку документов заказа при рассмотрении жалобы, второй закреплено право контролирующего органа выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, которое является обязательным для исполнения.

Руководствуясь Законом о размещении заказов, а также указанным Регламентом ФАС России рассмотрение жалоб участников размещения заказа и принятие по ним решений осуществляется комиссиями ФАС России, утверждаемыми дополнительными приказами ФАС России. Согласно пункту 3.35 Регламента ФАС России комиссия ФАС России принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной^.. При этом принятие данного решения осуществляется на основе учета всех обстоятельств дела, установленных комиссией ФАС России в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Пунктом 3.39 Регламента установлены иные полномочия комиссии ФАС России при принятии решений по жалобам участников размещения заказов, а именно: признание нарушений законодательства о размещении заказов, рассмотрение соответствующими должностными лицами ФАС России вопросов о возбуждении административного делопроизводства и/или дела о нарушении антимонопольного законодательства, обращение с иском в суд, передача материалов дела в правоохранительные органы и другое.

В течение трех рабочих дней со дня принятия решения контролирующим органом изготавливается решение и предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в случае его выдачи, текст которых размещается на Официальном сайте, а копии указанных документов отправляются сторонам Часть 8 статьи 60 Закона о размещении заказов.

После этого материалы дел, составленные по итогам рассмотрения жалоб участников размещения заказов сдаются в архив соответствующего подразделения ФАС России или передаются соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях. В определенных случаях также копии материалов дел отправляются в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного делопроизводства или в иные подразделения ФАС России.

Помимо этого по истечению срока исполнения предписаний, выданных ФАС России по итогам рассмотрения жалоб, осуществляется проверка их исполнения. В случае выявления факта неисполнения предписания соответствующему должностному лицу ФАС России отдельно передается служебная записка, содержащая информацию о признаках свершения административного правонарушения. Факт неисполнения предписаний устанавливается в соответствии с пунктом 3.38 Регламента ФАС России, устанавливающим три случая неисполнения предписаний ФАС России, выданных по итогам рассмотрения жалоб участников размещения заказов, а именно: уклонение от исполнения, частичное исполнение предписания, а также несвоевременное исполнение предписания.

Прочие обязанности исполнителей, ответственных за полный цикл сопровождения жалобы во время ее рассмотрения в ФАС России устанавливается внутриведомственными распоряжениями начальника Управления ФАС России.



Глава 2. Практика и проблемы

2.1 Анализ статистических данных ФАС России

Согласно данным внутриведомственным статистическим отчетам центрального аппарата ФАС России в 2009 году было рассмотрено около 2 500 жалоб на действия заказчиков федерального уровня, за 2010 год это число составило около 2 000 жалоб, при этом около 50% этих жалоб были признаны обоснованными, либо обоснованными в части, другие 50% - необоснованными, выдано 807 предписаний об устранении нарушений Закона о размещении заказов. К 2011 году с момента введения в широкую практику нового вида торгов - открытого аукциона в электронной форме число жалоб, рассмотренных центральным аппаратом ФАС России, резко выросло и составило около 4 000 жалоб за 2011 год, при этом процент их обоснованности упал до 40%. В 2012 году количество рассмотренных жалоб снизилось до 3 500 жалоб, однако процент их обоснованности еще больше упал по сравнению с прошлым годом - лишь 34% жалоб в 2012 были признаны комиссией центрального аппарата ФАС России обоснованными.

График 1. Жалобы, рассмотренные центральным аппаратом ФАС России

Указанную статистику наглядно демонстрирует График 1, согласно которому отчетливо видно, что с 2011 года общее количество жалоб, поступивших для рассмотрения центральным аппаратом ФАС России выросло значительно, тогда как количество обоснованных жалоб возросло слабо, этот прирост, вероятно, составили обоснованные жалобы, связанные с тем, что с появлением открытых аукционов в электронной форме функционал сайтов операторов электронных площадок еще не был отлажен надлежащим образом для работы с заказчиками и участниками размещения заказов со всей территории России. 2013 год, отраженный на Графике 1, показывает лишь предполагаемое количество рассмотренных центральным аппаратом ФАС России жалоб участников размещения заказов, исходя из имеющихся данных за первый квартал 2013 года.

Вместе с тем, указанные данные показывают лишь количество рассмотренных жалоб, не учитывая при этом жалобы, отправленные в первый день со дня их поступления в территориальные управления ФАС России, возвращенные заявителям на второй день со дня их поступления, а также отозванные заявителями жалобы. С учетом указанных жалоб, оставшихся без рассмотрения комиссией центрального аппарата ФАС России, число поступивших жалоб будет больше в 1,5 - 2 раза для каждого года.

В целом же ФАС России вместе со всеми территориальными подразделениями в 2012 году было рассмотрено около 40 000 жалоб, при этом обоснованными был признан 41% всех жалоб. При этом в первом квартале 2013 года ФАС России вместе с подразделениями рассмотрено 11 000 жалоб, что свидетельствует о некотором закрепившимся количестве жалоб, которое с момента введения открытого аукциона в электронной форме как способа размещения государственного заказа слабо колеблется и серьезно не меняется. Таким образом, ежедневно по России контролирующими органами в сфере размещения заказов рассматривается в среднем по 160 жалоб участников размещения заказов, при этом количество жалоб, рассматриваемых основными из территориальных управлений, таких как Московское УФАС России и центральный аппарат ФАС России, может достигать до 20 жалоб в день.

Следует отметить, что существует также тревожные статистические данные о доле неисполненных предписаний ФАС России: если до 2012 года процентное соотношение неисполненных предписаний от всего количества выданных едва ли превышало 10%, то в 2012 году их доля составила уже 17%, а по состоянию на первый квартал 2013 года - около 18%. Глубокий анализ данной ситуации позволяет рассуждать о том, что немалое количество заказчиков предпринимают попытки оспорить решения ФАС России в судебных органах, при этом не ходатайствуя о принятии обеспечительных мер в части приостановления обязанности заказчиков исполнять предписание, а также о том, что все большее количество недобросовестных заказчиков постигают все тонкости положений Закона о размещении заказов вместе с его пробелами и казусами, о которых будет изложено ниже в третьем пункте настоящей главы, что позволяет им, не исполняя предписания ФАС России, проводить свою линию оппортунистического поведения.

2.2 Анализ проблем защиты прав участников размещения заказов

Основным проблемным аспектом практики рассмотрения жалоб участников размещения заказов в ФАС России принято считать отсутствие единообразия среди решений принимаемых центральным аппаратом ФАС России, территориальными органами ФАС России, и даже решений, принимаемых в рамках одного ведомства. Суть данной проблемы заключается в том, что процедуры государственных закупок, строго определенные Законом о размещении заказов, настолько унифицированы и шаблонны, что появление новых ситуаций, возникающих при размещении заказов, весьма редкое явление, однако в результате рассмотрения подобных жалоб участников размещения заказов, имеющих отношение к схожим ситуациям, комиссиями ФАС России, территориальных органов ФАС России часто принимаются решения противоположные друг другу. Помимо этого одинаковые по сути решения даже в рамках одного ведомства могут различаться своей мотивировочной частью и, соответственно, нарушением нормы Закона о размещении заказов, устанавливаемым комиссией контролирующего органа, в действиях субъекта, ответственного за размещение заказа.

Основной причиной данной проблемы, по мнению руководителя Омского УФАС России Шарова В.А., является «отсутствие устоявшейся практики применения законодательства о размещении заказов в сочетании с постоянными изменениями как основного закона, так и введение отдельных норм в иные законы и подзаконные акты» Шаров В.А.: «Госзаказ. Правоприменение. Проблема единообразия», журнал «ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение» № 15 [январь/март], 2009 г..

В купе с подобным объяснением отсутствия единообразия в принимаемых контролирующими органами решениях по итогам защиты своих прав участниками размещения заказов многими специалистами принято выделять и иной фактор, а именно некомпетентность специалистов, ответственных за принятие решений, которые не ориентируются в правоприменительной практике ФАС России и его территориальных органов, а также в законодательных изменениях.

Однако на практике данная ситуация зачастую выглядит не так однозначно. Проблема отсутствия единообразия принимаемых комиссией ФАС России решений отчасти объясняется несколькими различными факторами, что в немалой степени нивелирует такую, на первый взгляд, очевидную причину противоположности решений для одинаковых ситуаций, как некомпетентность госслужащих, принимающих то или иное решение по итогам рассмотрения жалоб участников размещения заказов.

Во-первых, комиссиями контролирующих органов в процессе рассмотрения жалоб участников размещения заказов принимаются решения исходя из документов, представленных на заседание комиссии. Какая из сторон, участвующих в рассмотрении жалобы, представляет наиболее убедительные документы и сведения, подтверждающие свою позицию, в пользу той стороны комиссией ФАС России выносится решение по итогам рассмотрения жалобы.

Наиболее показательным примером здесь может служить случай, когда 18.12.2012 комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу участника размещения заказа с номером извещения на Официальном сайте № 0372200006912000039 на необоснованный отказ в допуске к участию в торгах, решила признать ее обоснованной, установить нарушение в действиях аукционной комиссии заказчика и выдать предписание о повторном рассмотрении заявок на участие в аукционе Решение ФАС России от 18.12.2012 по делу № К-2454/12.

Вместе с тем аукционная комиссия заказчика при повторном рассмотрении заявок вновь отклонила этого участника размещения заказа от участия в аукционе по прежнему основанию, что явилось причиной повторного обжалования действий аукционной комиссии данным участником размещения заказа. На заседание комиссии при рассмотрении повторной аналогичной жалобы представители заказчика представили дополнительные документы, подтверждающие позицию аукционной комиссии, в связи с чем во втором случае по данному делу комиссия ФАС России решила признать жалобу необоснованной Решение ФАС России от 14.01.2013 по делу № К-44/13. Таким образом, комиссия ФАС России при рассмотрении двух идентичных жалоб применительно к одной ситуации, полагаясь на документы, представленные в первом и во втором случаях, была вынуждена принять решения, противоположные друг другу, при этом вовсе не по причине некомпетентности специалистов, входящих в состав комиссии.

Во-вторых, одним из факторов, объясняющих отсутствие единообразия в принимаемых контролирующим органом решениях по итогам рассмотрения жалоб участников размещения заказов, можно считать большое количество жалоб, поступающих в центральный аппарат и территориальные органы ФАС России. Ввиду большого числа данных жалоб часть 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, гласящая об обязательности проведения внеплановой проверки документов заказа при осуществлении контрольных мероприятий, в том числе, при рассмотрении жалоб, не всегда реализуется на практике. В результате этого работа некоторых из ведомств контролирующего органа нередко реализуется по принципу «если участник размещения заказа не обжалует определенные факты, значит, эти факты не нарушили его права и законные интересы и, соответственно, не повлияли на результат размещения заказа».

Одним из примеров такой ситуации являются жалобы участника размещения заказа с номером извещения на Официальном сайте № 0373100037412000022. 10.01.2013 комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу на необоснованный отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме, решила признать её обоснованной и выдать заказчику предписание о приведении документации об аукционе в соответствие с положениями Закона о размещении заказов и с учетом решения ФАС России, в котором на основании проведения внеплановой проверки также были установлены некоторые нарушения, содержащиеся в документации об аукционе Решение ФАС России от 10.01.2013 по делу № К-19/13. Вместе с тем, заказчик, внеся изменения в документацию об аукционе в соответствии с предписанием ФАС России продлил срок подачи заявок на участие в аукционе, как этого требует Закон о размещении заказов, что позволило тому же участнику размещения заказа обжаловать положения документации об аукционе. В результате рассмотрения второй жалобы данного участника размещения заказа на положения документации об аукционе, комиссия ФАС России установила множество новых нарушений Закона о размещении заказов, содержащихся даже в прежней редакции документации об аукционе Решение ФАС России от 04.02.2013 по делу № К-152/13.

Таким образом, комиссия ФАС России, рассмотрев две жалобы от одного участника размещения заказа в первом случае провела неполную внеплановую проверку, а во втором случае комиссия ФАС России уже была вынуждена проверять документы заказа в соответствии с доводами второй жалобы. Данный пример демонстрирует также и то, что неполная внеплановая проверка, являясь, вероятно, следствием большого числа жалоб, в том числе, способствует увеличению их числа, поскольку участники размещения заказов, чьи жалобы были рассмотрены контролирующим органом без проведения полной и всесторонней внеплановой проверки документов заказа, остаются в зоне риска стать «жертвами» оппортунистического поведения заказчиков, их аукционных, конкурсных или котировочных комиссий и, соответственно, такие участники размещения заказов мотивированны в повторном и неоднократном обжаловании их действий с целью надлежащей защиты своих прав и законных интересов.

Однако наиболее распространенным случаем является противоречивость подобных решений комиссии центрального аппарата ФАС России и комиссий региональных управлений ФАС России.

Так, например, рассмотрев жалобу на положения документации об открытом аукционе в электронной форме с номером извещения на Официальном сайте № 162200011813000093, комиссия Свердловского УФАС России не установила нарушений Закона о размещении заказов Решение Свердловского УФАС России от 20.02.2013 по делу № 99-З. Однако спустя три недели при рассмотрении жалобы на действия оператора электронной площадки комиссией центрального аппарата ФАС России в рамках внеплановой проверки установлены нарушения Закона о размещении заказов, содержащиеся в положениях документации об открытом аукционе в электронной форме и выдано предписание об устранении данных нарушений и о повторном проведении торгов Решение ФАС России от 11.03.2013 по делу № К-293/13 .

В приведенном случае имеет место быть принятие основанного либо на некомпетентности госслужащих, либо на вышеописанной проблеме, затрагивающей проведение неполных внеплановых проверок, неверного решения комиссией территориального органа ФАС России, после чего комиссия центрального аппарата ФАС России уже вынуждена была принять верное решение, которое, однако, полностью противоположно решению Свердловского УФАС России.

В административной практике защиты прав и законных интересов участников размещения заказов существует также проблема слабой сегрегации полномочий между центральным аппаратом ФАС России и территориальными органами. Данная проблема затрагивает комплекс множества факторов, аспектов и нюансов деятельности в сфере защиты прав участников размещения заказов, таких как подведомственность жалоб территориальным контролирующим органам, обязанность контролирующих органов проводить внеплановую проверку документов заказа при рассмотрении жалобы или обращения, правовая неграмотность граждан и участников размещения заказов, о чем будет сказано далее в настоящей работе, а также некомпетентность или недоверие со стороны участников размещения заказов специалистам, работающим в территориальных органах ФАС России.

Участники размещения заказов, либо ввиду своей правовой неграмотности, либо ввиду недоверия к работе территориальных органов ФАС России, имея претензии к заказчикам, уполномоченным органам регионального или местного уровня при размещении ими заказов, подают жалобы или обращения не в соответствующие территориальные подразделения ФАС России, в компетенцию которых входит рассмотрение подобных документов, а направляют их в центральный аппарат ФАС России, составляя их таким образом, чтобы доводы жалобы касались действий операторов электронных площадок. При этом такие участники размещения заказов уповают на проведение внеплановой проверки в отношении действий таких региональных заказчиков, уполномоченных органов в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, вместе с тем центральный аппарат ФАС России не имеет правовых оснований отказать таким участникам размещения заказов в рассмотрении жалоб.

Таким образом, благодаря данной проблеме возникает аккумуляция жалоб в центральном аппарате ФАС России, рассмотрение которых по существу должно осуществляться территориальными органами, однако обязанность проведения внеплановых проверок по которым возложена участниками размещения заказов на центральный аппарат ФАС России. Однако ключевым фактором, мешающим проведению такой внеплановой проверки, является невозможность контролирующего органа обязать представителей заказчиков, уполномоченных органов предоставить необходимые документы заказа, при рассмотрении жалобы или обращения.

В настоящий момент данная проблема решается исходя из ситуации: в одних случаях такая внеплановая проверка проводится, позволяя определенным участникам размещения заказов добиться восстановления своих прав, в других - нет, при этом четко регламентированной инструкции поведения сотрудников контролирующих органов в подобной ситуации не существует.

Вместе с тем совершенно особым типом жалоб являются жалобы участников размещения заказов, содержащие в своих доводах указания на технические неполадки в работе сайтов операторов электронных площадок при проведении открытых аукционов в электронной форме. Осуществлять рассмотрение подобных жалоб имеет право лишь комиссия центрального аппарата ФАС России Часть 5.1 статьи 57 Закона о размещении заказов. В данном случае операторами электронных площадок может быть нарушена одна из всего двух статей Закона о размещения заказов Часть 9 статьи 41.2 или часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, однако, несмотря на это практика рассмотрения жалоб на технические неполадки в работе сайтов операторов электронных площадок является наиболее неоднозначной.

Суть данной проблемы заключается в том, что в большинстве из подобных случаев документы, подтверждающие позицию той или иной стороны, не отражают полностью картину происходящего на сайтах операторов электронных площадок. Идеальным случаем является предоставление участником размещения заказа, подавшим подобную жалобу в ФАС России, видеозаписи отображаемой на сайте оператора электронной площадки информации, просмотрев которую можно убедиться в том, был ли сбой в роботе сайта или же участник размещения заказа сам действовал неверно. Однако подобные случаи до сих пор с момента появления открытых аукционов в электронной форме как вида государственных закупок остаются, скорее, исключением, нежели систематичной практикой.

Усугубляет данную проблему также и то, что в состав комиссии ФАС России входят госслужащие, компетенция которых высока в рамках Закона о размещении заказов, однако члены комиссии не являются техническими специалистами, способными по косвенным или прямым данным о работе сайта, представленным в документах от сторон, участвующих в рассмотрении жалобы, судить наверняка, были технические неполадки в работе сайта или нет.

В связи с этим в настоящее время в случае, если документы обеих сторон, участвующих в рассмотрении жалобы, не являются надлежащим доказательством позиции одной из сторон, принятие решений комиссией ФАС России в отношении жалоб участников размещения заказов на технические неполадки в работе сайтов операторов электронных площадок происходит на основе всестороннего анализа совокупности факторов заказа, прямых и косвенных признаков, имеющих отношение к проведению открытого аукциона в электронной форме, как то, например, соотношение количества допущенных к участию в аукционе и участвовавших в аукционе участников размещения заказа, количество жалоб, поступивших в ФАС России, с доводами на технические неполадки одного оператора электронной площадки в одну дату и другие.

Тем не менее, нивелирующим данную ситуацию, является тот факт, что в случае, если позволяют сроки начала поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, указанные в документации об аукционе, выдача предписания комиссией ФАС России о повторной подаче заявок или о повторном проведении аукциона с последней минимальной цены не может негативно сказаться на результате размещения заказа: либо ситуация не изменится в результате размещения заказа, либо будет подано больше заявок на участие в аукционе, что повысит конкуренцию среди участников аукциона, или будет снижена цена контракта, что положительным образом сказывается на экономии бюджетных средств.

Вместе с тем, помимо вышеуказанных факторов в практике защиты прав и законных интересов участников размещения заказов существует множество иных проблемных аспектов работы контролирующих органов.

Такой фактор, как большое число поступающих в контролирующие органы жалоб от участников размещения заказов несколько дополняет на практике некоторые аспекты функционирования контролирующих органов. Так, например, жалобы, содержащие доводы в отношении действий субъектов сразу нескольких заказов, центральным аппаратом ФАС России возвращаются участникам размещения заказов, подавшим такие жалобы. Несмотря на то, что такой формальной причины возврата жалоб не указано в статье 59 Закона о размещении заказов, в котором лишь сказано о том, что жалоба должна содержать указание на «размещаемый заказ», практика сложилась несколько иначе. Естественно, подобное поведение контролирующего органа в значительной степени упрощает его работу и защищает от недобросовестных участников размещения заказов, которые в противном случае имели бы возможность если не блокировать размещение множества государственных заказов, то хотя бы затянуть сроки их размещения, что негативно бы сказалось и на поставках товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных нужд.

Иной стороной данного аспекта являются простые ответы контролирующего органа в письменной форме в ответ на определенные жалобы и обращения участников размещения заказов, которые, таким образом, остаются без рассмотрения комиссией контролирующего органа. Самыми распространенными типами таких обращений являются те, которые содержат доводы о том, что у участников размещения заказов в силу определенных причин отсутствовало соединение с сетью Интернет, в результате чего они не имели возможности принять участие в открытом аукционе в электронной форме, или о том, что протокол рассмотрения первых частей заявок участников размещения заказов на участие открытом аукционе в электронной форме не размещен на сайте оператора электронной площадки и многие другие доводы. Вместе с тем, данный аспект наглядно демонстрирует слабый уровень знания и понимания положений Закона о размещении заказов множеством участников размещения заказов.

Тем не менее, несмотря на формальный подход со стороны контролирующего органа к принятию решений о возвращении жалоб участникам размещения заказов или на столь своевольное отношение к жалобам и обращениям, остающимся без рассмотрения комиссией контролирующего органа, в практике защиты прав и законных интересов участников размещения заказов не было случаев обращения в суд о признании вышеуказанных решений контролирующего органа незаконными.

Другим проблемным аспектом функционирования органов, осуществляющих контроль в сфере госзаказа, являются определенные рычаги управления ситуацией заказа, по которому рассматриваются жалобы или обращения. Несмотря на унифицированность процедур государственных закупок, установленных Законом о размещении заказов, едва ли не для каждой такой закупки существует множество особенностей, например, сроки поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, значимость такой закупки для заказчика и для общества, наличие признаков сговора между участниками размещения заказа или оппортунистического поведения заказчика, а также история заказчика, как ответчика при неоднократных рассмотрениях жалоб в ФАС России, и многие другие факторы, которые не отражены в законодательстве о размещении заказов, однако имеющие некоторое значение в процессе рассмотрения жалоб участников размещения заказов.

К примеру, одним из таких рычагов управления ситуацией заказа является нарушение со стороны заказчика, связанное с обоснованием начальной максимальной цены заказа, в котором должны содержаться расчеты данной цены Часть 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов, однако на практике не все заказчики надлежащим образом оформляют обоснование начальной максимальной цены заказа. Вместе с тем, контролирующие органы при осуществлении рассмотрения жалоб или проведения внеплановых проверок в определенных случаях могут проигнорировать указанное нарушение Закона о размещении заказов, мотивируя это неполной внеплановой проверкой, о чем говорилось выше, а в иных случаях, например, когда заказчику, действующему в рамках оппортунистического поведения, удалось «обойти закон» не нарушив его положений, контролирующий орган может выявить вышеуказанное нарушение, связанное с оформлением обоснования начальной максимальной цены контракта, и выдать заказчику предписание о внесение изменений в документы заказа, обеспечив тем самым участникам размещения заказа возможность повторного участия в процедуре размещения заказа. Данный аспект работы органов, осуществляющих контроль в сфере государственных закупок, скорее соотносится с таким понятием как справедливость, вместе с тем, подобное поведение контролирующих органов, естественно, не регламентировано.

Еще одним фактором, влияющим на возможность принятия неверного решения комиссиями ФАС России и ее территориальных органов, является время, отведенное на рассмотрение каждой из жалоб. Данная проблема в купе с большим количеством жалоб и пятидневным общим сроком рассмотрения каждой жалобы с момента ее поступления заключается в том, что нередко одной комиссии контролирующего органа в один день необходимо принять до двадцати решений по различным жалобам участников размещения заказов, проведя при этом полную внеплановую проверку документов каждого из заказов на предмет их соответствия положениям Закона о размещении заказов. В настоящий момент эта проблема разрешается тем, что обязанность проведения внеплановой проверки возлагается на исполнителей, отвечающих за сопровождения каждой из жалоб и написание решений комиссий по ним, а также назначением дат рассмотрения жалоб не позже, чем на четвертый рабочий день со дня их поступления, обеспечивая тем самым комиссии контролирующих органов возможностью перенести дату оглашения решений по некоторым из сложных жалоб на следующий рабочий день. Однако и этого порой не хватает для полного и всестороннего ознакомления с документами заказов, в связи с чем растет риск принятия неверного решения, порой идущего в разрез с устоявшейся правоприменительной практикой в сфере госзаказа.

Иная проблема работы ФАС России и территориальных органов ФАС России присуща, пожалуй, всем исполнительным органам государственной власти и заключается в отсутствии отлаженных каналов межведомственного взаимодействия. В результате рассмотрения жалоб участников размещения заказов комиссией ФАС России порой выявляются следы оппортунистического поведения заказчиков, действия которых не просто нарушают положения Закона о размещении заказов, но содержат также признаки уголовных преступлений. Вместе с тем, поскольку ФАС России не имеет столь тесной связи и сколь либо широких каналов взаимодействия с Генеральной прокуратурой Российской Федерации, МВД России, то ФАС России не имеет обратной связи с указанными структурами и не имеет представления о том, насколько верными оказываются подозрения комиссии ФАС России в отношении должностных лиц некоторых из заказчиков, понесли ли они наказание и, соответственно, сотрудники ФАС России не располагают достаточной информацией о плодах и результатах своей деятельности, что не позволяет им скорректировать свое поведение в сторону большей эффективности контроля сферы госзаказа.

Существуют также определенные проблемы с выдачей предписаний об устранении нарушений Закона о размещении заказов контролирующими органами по итогам рассмотрения жалоб и обращений участников размещения заказов и последующим контролем их исполнения со стороны заказчиков, уполномоченных органов, операторов электронных площадок. Наиболее важным аспектом данной проблемы является тот факт, что исполнение таких предписаний об устранении нарушений Закона о размещении заказов не всегда ведет к полному восстановлению прав участников размещения заказов.