Проблемы установления уголовно-правовой ответственности за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних

В новой редакции статьи 131 в п. 5 предусмотрена также дополнительная ответственность за совершение изнасилования малолетней лицом, ранее совершившим изнасилование малолетней или несовершеннолетней. С нашей точки зрения, данное нововведение является неоправданным, так как в Уголовном Кодексе уже предусмотрены усиленные меры ответственности за рецидивную преступность, и внесение дополнительных пунктов, устанавливающих наказание за нее, непосредственно в конкретных составах, способно привести к правовой путанице, и препятствует единообразному применению норм уголовного права.

Что касается уголовно-правовых санкций, установленных законодателем к качестве мер ответственности за изнасилование несовершеннолетней и изнасилование малолетней, то нам они кажутся разумными и соразмерными совершенному преступлению, так как данное посягательство действительно обладает высокой общественной опасностью и причиняет существенный вред здоровью и нормальному нравственно-физическому развитию ребенка.

3.2 Насильственные действия сексуального характера в отношении несовершеннолетних

Данный состав, предусмотренный статьей 132 Уголовного Кодекса, имеет много сходных черт с составом статьи 131 УК, фактически дополняя его и устанавливая уголовную ответственность за все виды насильственных посягательств на половую свободу и неприкосновенность, которые нельзя отнести к половому акту в юридическом смысле этого понятия в российском праве. Во многих странах мира составы изнасилования и насильственных действий сексуального характера включены в один общий состав, и рассматриваются как тождественные понятия. В частности, в Главе второй мы приводили в пример законодательство Испании и Бразилии. В первую очередь это связано с признанием равноправия полов, а также тенденцией в приравнивании отношений людей с традиционной и нетрадиционной ориентацией: если данные отношения равны, то и наказание за преступление, независимо от его характера, должно быть одинаковым. Однако на сегодняшний день российский законодатель не поддерживает данных подход, о чем можно судить хотя бы по принятию последних законодательных актов о запрете пропаганды нетрадиционных отношений среди несовершеннолетних. Между тем, не все согласны с такой правовой позицией, и некоторыми российскими юристами выдвигаются предложения о целесообразности объединения статей 131 и 132 в единый состав, например, подобные идеи звучали в работах А.Н. Каменевой и А.Б. Утямишева Каменева А.Н. - Дискуссионные вопросы ответственности за изнасилование по уголовному законодательству Российской Федерации и уголовным законодательствам зарубежных стран, дисс. кандидата юр. наук, М., 2009 г.. В частности, А.Н. Каменева обращала внимание на то, что существование двух аналогичных составов рождает правовые проблемы при квалификации преступлений: так, за совершение изнасилования и насильственных действий сексуального характера в отношении женщины данное деяние должно квалифицироваться по совокупности статей 131 и 132, в то время как аналогичное деяние в отношении мужчины будет квалифицировано лишь по одной статье, что является недопустимым.

С нашей точки зрения, объединение двух этих составов в один в современных социально-правовых условиях является необоснованным, но, тем не менее, разделение между ними нуждается в существенном пересмотре. Так, согласно диспозиции статьи 131, изнасилованием считается только половой акт, совершенный мужчиной по отношению к женщине, однако то же самое действие, совершенное женщиной по отношению к мужчине, будет квалифицировано как насильственные действия сексуального характера при абсолютно идентичном характере деяния, что является в корне неверным. Несмотря на то, что основным субъектом изнасилования является мужчина, данное обстоятельство не носит абсолютного характера, и, более того, количество женщин, совершающих сексуальные действия по отношению к мужчинам (в том числе к несовершеннолетним и малолетним), которые можно было бы квалифицировать как изнасилование, в последние годы начало расти, что, вероятно, можно также связать с возрастанием роли и волевого поведения женщин в последние годы. В связи с этим, было бы уместно отнести к составу изнасилования все случаи естественного полового акта, вне зависимости от пола субъекта преступления. В состав же статьи 132 следует отнести все остальные формы насильственных действий сексуального характера по отношению к потерпевшим лицам обоего пола, не носящие естественного характера.

Вторым аргументом служит то, что в рамках современного общественного сознания, акт мужеложства по отношению к потерпевшему является по своей сути более унизительным, чем естественный насильственный половой акт, несмотря на законодательно закрепленное равенство лиц традиционной и нетрадиционной ориентации. Таким образом, потерпевшему причиняются большие нравственные и физические страдания, чем если бы он стал жертвой обыкновенного изнасилования, и, следовательно, он нуждается в большей правовой охране, которая должна быть выражена в повышенных мерах ответственности за данные посягательства. То же самое относится и к женщинам - женщина, пострадавшая от сексуальных действий в неестественной форме, испытывает больший моральный вред, чем женщина, подвергшаяся изнасилованию (при равной степени остальных составляющих). Таким образом, нам кажется вполне естественным, что за насильственные действия сексуального характера ответственность должна быть установлена на более высоком уровне вследствие большей общественной опасности преступления.

Тем не менее, на сегодняшний день, как мы уже заметили в начале этого параграфа, в российском законодательстве составы изнасилования и насильственных действий сексуального характера являются практически тождественными и дополняют друг друга. Сами насильственные действия сексуального характера определены законодателем как мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия, или угрозой его применения по отношению к потерпевшему (потерпевшей), а также с использованием беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего). По своей структуре данная статья идентична статье 131 УК в части квалифицирующих признаков и установленных санкций, однако сам состав преступления, как было установлено выше, имеет некоторые отличия.

Объект преступления аналогичен тому, что предусмотрен составом изнасилования - им является половая свобода (в случае совершения преступления против лиц от 16 лет) или половая неприкосновенность (в случае совершения преступления против лица в возрасте до 16 лет) потерпевшего лица, а также его нормальное нравственное и физическое воспитание. Дополнительным объектом является здоровье, а в случаях, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 132 - жизнь потерпевшего лица. Однако, в отличие от состава изнасилования, в круг пострадавших лиц включаются лица не только женского, но и мужского пола Цэнгел С.Д. - Квалификация насильственных действий сексуального характера: ст. 132 УК РФ, дисс. кандидата юр. наук; Санкт-Петербург, 2004 г.,.

Основные различия этих двух составов заключаются в объективной стороне преступления. Согласно статье 132, под насильственными действиями сексуального характера понимается деяние в форме совершения акта мужеложства (сексуальных контактов между мужчинами), лесбиянства (сексуальных контактов между женщинами) или иных действий сексуального характера. Второй составляющей объективной стороны является применение насилия, угроз, либо использование беспомощного состояния потерпевшей. Вторая составляющая не имеет отличий от того, что зафиксировано в составе статьи 131 УК, однако на характере действий следует остановиться подробнее. Под иными деяниями подразумеваются все формы сексуальной активности, за исключением полового акта, совершенные мужчиной по отношению к женщине, а также все без исключения формы сексуальной активности, совершенные мужчиной по отношению к мужчине, женщиной по отношению к мужчине, и женщиной по отношению к женщине. Для нас в первую очередь представляют интерес деяния, которые охватываются п. «а» ч. 3 ст. 132 и п. «б» ч. 4 ст. 132, то есть совершенные по отношению к несовершеннолетним и малолетним потерпевшим.

Не секрет, что большое число сексуальных посягательств лиц с истинно педофильной направленностью совершается именно по отношению к несовершеннолетним мальчикам, такие действия могут включать не только собственно половой акт, но и другие действия. Реже совершаются действия со стороны женщин по отношению к мальчикам. Случаи совершения насильственных действий сексуального характера женщинами в отношении несовершеннолетних являются скорее исключением. В российском праве понятие «иных действий сексуального характера» не раскрывается, однако в законодательстве зарубежных стран к этому вопросу подходят более подробно. Так, в Уголовном Кодексе Испании под ними подразумеваются «половое проникновение любым путем, или введением частей тела, либо предметов, каким-либо из первых путей», а в Уголовном Кодексе Коста-Рики «половое проникновение любым путем, а также введение одного или нескольких пальцев, или предметов». В целом можно говорить о том, что российский законодатель подразумевает под этим понятием то же самое, и смысл его вполне ясен, однако было бы уместным дать законодательное определение понятия иных действий сексуального характера, которое на сегодняшний день отсутствует.

Субъективная сторона преступления та же, что и у изнасилования - прямой умысел, и отличий не имеет. Субъект преступления - мужчина или женщина старше 14 лет.

3.3 Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста. Развратные действия

Незаконное половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим возраста 16 лет, является на сегодня одним из самых дискуссионных составов как в российском. так и в зарубежном праве. В отличие от насильственных преступлений против половой неприкосновенности, где главным образующим признаком является применение насилия и совершение посягательства на половую свободу или половую неприкосновенность против воли, в ненасильственных посягательствах на несовершеннолетних не подразумевается принуждения к совершению сексуальных действий, и главным фактором, образующим состав преступления, является недостижение половой зрелости потерпевшим лицом, которая выражается в определенной возрастной планке. установленной законодателем. Данная возрастная планка варьируется даже в пределах европейских стран (от 12 до 18 лет), не говоря уже о законодательствах других стран мира, и порождает множество конфликтов при попытке привлечения к ответственности за совершение полового сношения с лицом возрастом немногим ниже возраста согласия. В такой ситуации бывает сложно отделить истинно противоправные деяния от деяний, хоть и подпадающих под уголовную ответственность, но, тем не менее, лишенных общественной опасности. В последних изменениях Уголовного Кодекса российский законодатель учел эту проблему, введя дифференцированную шкалу ответственности, зависящую от возраста потерпевшего лица, однако в целом законодательные изменения не только не решили проблемы, но, в некоторых случаях, еще больше усугубили ее.

Правовая природа ненасильственных преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, к которым относится данный состав, происходит из того, что лица, не достигшие определенного возраста (по современному российскому законодательству - 16 лет), не обладают половой свободой в силу того, что по своим психофизическим качествам они еще не подготовлены к вступлению в половую жизнь без причинения вреда для своего здоровья, не понимают или недостаточно понимают характер подобных деяний Капитунов А.С. - Насильственные половые преступления против несовершеннолетних, дисс. кандидата юр. наук; Краснодар, 2006 г.. Поэтому лица, не достигшие половой зрелости, нуждаются в защите от сексуальных посягательств для обеспечения их нормального развития, физического, социального и нравственного. И посягательство на половую неприкосновенность личности в данном случае автоматически означает и посягательство на его половую свободу. При этом следует иметь в виду, как уже говорилось раньше, что посягательства на детей, не достигших определенного возраста (в законодательстве таким возрастом сейчас признан возраст 12 лет, мы предлагаем считать таковым 10 лет) признаются заведомо недобровольными, так как потерпевшее лицо не способно осознавать характер совершаемых с ним действий.

Таким образом, объектом посягательства ненасильственных сексуальных преступлений является половая неприкосновенность потерпевшего, включающая в себя совокупность физических, социальных и нравственных факторов его развития Шувалова Т.Г. - Насильственные преступления сексуального характера, совершаемые в отношении малолетних и несовершеннолетних: ответственность и предупреждение, дисс. кандидата юр. наук; Москва, 2011 г..

Объективной стороной преступления является совершение актов полового сношения, мужеложства или лесбиянства по отношению к потерпевшему. Иные действия сексуального характера должны быть квалифицированы как «развратные действия». Вместе с тем существует проблема: в таком случае к развратным действиям может быть причислено и совершение полового акта в нетрадиционной форме по отношению к девочкам, которое по сути своей относится к половому сношению. И если в рамках статей 131 и 132 данные деяния, вне зависимости от совершенного, влекут одинаковую ответственность, то в рамках статьи 135 уголовная ответственность ниже, чем за деяния. предусмотренные статьей 134. Исходя из этого, нам кажется правильным расширить толкование полового сношения, включив в него, в том числе, и совершение половых актов в нетрадиционной форме, либо приравнять данное деяние к совершению актов мужеложства или лесбиянства. Также следует помнить, что, согласно российскому праву, в состав ненасильственных действий сексуального характера входят и деяния, совершенные с применением обмана или злоупотребления доверием Фаткуллина М., Островецкая Ю - Проблемы квалификации преступления, предусмотренного ст. 134 УК РФ;Уголовное право", 2009, № 5.

Если обвиняемым было совершено несколько эпизодов противоправных деяний в отношении одного потерпевшего лица, среди которых было хотя бы одно насильственное посягательство, то его действия следует квалифицировать по совокупности статей, предусматривающих ответственность за насильственные и ненасильственные сексуальные посягательства Ю.М. Антонян - Педофилия. Основные криминальные черты; изд. Проспект, 2012 г..

В статье 134 УК предусмотрены повышенные меры ответственности за совершение в отношении лица, не достигшего 16 лет, актов мужеложства, однако является странным, что это проявляется только в отношении потерпевших в возрасте 14-16 лет, тогда как те же деяния, совершенные в отношении потерпевших до 14 лет, квалифицируются так же, как и половое сношение в естественной форме, на наш взгляд, эта ситуация является недоработкой законодателя, и нуждается в более четкой дифференциации уголовной ответственности. Вместе с тем, существует опасность еще больше усложнить состав, который после последних поправок и так достаточно обширен и подробен, что сделало бы неудобным его практическое применение.

В качестве квалифицирующих признаков статьей 134 УК, как уже было сказано, выступает дифференциация по возрасту потерпевшего лица. Очевидно, что одни и те же действия сексуального характера, совершенные по отношению к лицам разного возраста, причиняют вред из развитию в разной степени. Поэтому законодателем обоснованно введена система ужесточения наказания в зависимости от возрастания степени причинения вреда несовершеннолетнему. Несмотря на это, дифференциация возраста не слишком часто используется в мировой правовой практике.

Вторым квалифицирующим признаком является совершение преступления в групповой форме, что аналогично предусмотренному составами статей 131 и 132 УК и действительно означает большую общественную опасность содеянного. Однако третий введенный квалифицирующий признак, то есть повышение ответственности за повторные преступления, как мы уже говорили, кажется нам излишним.

Субъективная сторона преступления до недавнего времени была выражена в форме прямого умысла, однако с исключением признака заведомости, которое, с нашей точки зрения, является очевидной правовой ошибкой, стало возможным привлечение к ответственности не только преступников, совершивших правонарушение с неосторожной формой вины, но в том числе и объективное вменение, что в корне противоречит основным принципам права. Основным недостатком четко определенного возрастного критерия в субъективной стороне ненасильственных половых преступлений является то, что для наличия вины преступник должен заведомо знать о том, что он совершает противозаконные действия, так как половой акт с лицом, не достигшим возраста согласия, по текущему российскому законодательству, не является преступлением, и даже поощряется государственной социальной политикой по повышению рождаемости. Таким образом, если имел место ситуативный половой акт с лицом, которое по своим физическим и социальным признакам выглядит как достигшее возраста сексуального согласия (что часто встречается на практике ввиду ускоренного физического и сексуального развития некоторых подростков), то, во-первых, отсутствует общественная опасность преступления как таковая, и, во-вторых, отсутствует вина потерпевшего, так как он не осознавал общественную опасность своего деяния и не имел возможность предвидеть последствия его совершения. Более того, признак заведомости предусмотрен во многих аналогичных составах зарубежных уголовных кодексов, за исключением крайне сомнительных случаев, когда любое половое сношение с лицом ниже возраста согласия трактуется законодателем как «statutory rape». Таким образом, объективное вменение вины в ситуациях с явным добросовестным заблуждением лица не может ни при каких обстоятельствах служить основанием для привлечения к уголовной ответственности, и мы считаем, что принятие данной нормы было опрометчивым шагом законодателя и нуждается в отмене. Кроме того, в спорных случаях, когда невозможно сказать с полной определенностью, мог ли виновный знать о недостижении потерпевшей определенного возраста, целесообразно назначение судебно-медицинской экспертизы, которая на основании имеющихся данных и с учетом обстоятельств дела решает этот вопрос.

В примечании к статье 134 предусмотрено, что виновный в совершении ненасильственных сексуальных действий по отношению к лицу 14-16 лет освобождается от уголовной ответственности в связи с вступлением в брак с потерпевшей. Если рассматривать данное положение во взаимосвязи с Семейным Кодексом Российской Федерации, то следует помнить, что возрастом вступления в брак по общим основаниям является 18 лет, при наличии уважительных причин - 16 лет Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г.. Возраст ниже 16 лет может быть установлен законами субъектов при наличии с учетом особых обстоятельств. Таким образом, в Семейном Кодексе Российской Федерации нет однозначного указания на то, что вступление в брак с лицом в возрасте 14 лет может быть позволено в связи с угрозой уголовного преследования виновного, даже при наличии согласия потерпевшей стороны. Из анализа примечания можно было бы сделать вывод, что данный пункт является разновидностью прекращения дела в силу примирения сторон, однако судебная практика показывает, что данный подход применяется не всегда. Так, можно привести случай гражданина Павлова, рассмотренный Конституционным Судом Российской Федерации Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.08 г., который обратился с жалобой на то, что он был осужден по статье 134, несмотря на то, что вступил в брак с потерпевшей после возбуждения уголовного дела. В своем Определении Конституционным Судом было указано, что противоправность деяния исключается только в том случае, если брак был заключен до момента возбуждения уголовного дела, или во время его судебного рассмотрения, а вопрос разрешения на брак рассматривается компетентными органами государственной власти, если данное положение закреплено в законах субъекта. Таким образом, данный подход, когда выдача разрешения на брак зависит от государственного органа, уполномоченного законами субъекта (обычно им является орган местного самоуправления), осложняет практическое применение этой нормы даже в том случае, если на заключение брака есть согласие потерпевшей.

Между тем, в такой ситуации действительно более правильным было бы освободить виновного от ответственности, так как браки, заключенные в такой ситуации, несут больше пользы, чем осуждение потерпевшего: создание семьи, повышение рождаемости, предупреждение вреда ранних абортов, более раннее развитие личности и вступление в самостоятельную жизнь. Таким образом, вполне обоснованной выглядит декриминализация сексуальных отношений в том случае, если лицо заключило брак с потерпевшим. В некоторых исследования говорится о том, что данное примечание может быть использовано виновным как уловка, заключение фиктивного брака с целью уйти от ответственности, однако тот факт, что примечание предусматривает освобождение от ответственности только лица, не имеющего судимости за данный вид преступлений, исключает эту опасность. Кроме того, сам факт вынужденности принятия положения о том, что в некоторых ситуациях половые отношения с лицом, достигшим возраста 14 лет, могут быть декриминализованы, видится нам полумерой, связанной с тем, что данные случаи являются обычной практикой, и подростки возраста 14-15 лет все чаще осознанно вступают в половые отношения, что связано с изменением социальной обстановки. В связи с этим, нам видится целесообразным снижение возраста согласия до 14 лет. Более полное обоснование этой позиции будет дано нами в соответствующем разделе.

Субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 18 лет как мужского, так и женского пола. Кроме того, во втором примечании к статье указано, что от ответственности также освобождаются виновные, совершившие преступление по отношению к лицам 14-16 лет, если разница в возрасте составляет не более 4 лет. Такое положение, являющееся проявлением описанных нами ранее «close-in-age» законов, является, с одной стороны, разумным, с другой же - все той же полумерой, связанной с частым вступлением в осознанные половые отношения лиц 14-15 лет. Со снижением возраста согласия до 14 лет разница в возрасте между виновным и потерпевшим будет составлять эти же 4 года, что сделает эту норму излишней, так как она сама по себе будет учтена диспозицией статьи 134 УК.

Состав развратных действий является дополняющим по отношению к статье 134 УК. Объект преступления аналогичен рассмотренному нами ранее, как и само строение статьи, однако под объективной стороной понимается совершение развратных действий без применения насилия. В самой статье не содержится подробного раскрытия этой нормы, однако из анализа можно заключить, что к ним относятся любые проявления сексуальной активности по отношению к лицам, не достигшим возраста шестнадцати лет, не включенные в состав незаконного полового сношения. В литературе обычно выделяется два основных вида совершения развратных действий: физический и интеллектуальный. К физическим относятся сексуальные действия с участием самого потерпевшего, если они не относятся к составу незаконного полового сношения, так и совершение сексуальных действий в присутствии несовершеннолетнего, если преследуется цель пробуждения у ребенка интереса к сексу, собственное возбуждение или иные низменные мотивы Ю.М. Антонян - Педофилия. Основные криминальные черты; изд. Проспект, 2012 г.. К интеллектуальным развратным действиям относятся целенаправленный показ фильмов порнографического содержания, циничные беседы с целью раннего пробуждения сексуальной активности и иные действия, направленные на формирование у несовершеннолетних устойчивой модели безнравственного поведения. Здесь, на наш взгляд, существует проблема квалификации действий лиц, являющихся родственниками потерпевшего, не препятствующих просмотру фильмов порнографического содержания лицами, не достигшими 16 лет, в силу оригинальных взглядов на воспитание детей (то же относится к ведению бесед на сексуальные темы). В данном случае, в первую очередь, следует исходить из мотивов совершения подобных деяний. Субъективная сторона - прямой умысел. Выглядело бы очень странным привлечение к ответственности за случайное совершение полового акта в присутствии ребенка, поэтому ключевым в данной ситуации также является цель совершения противоправного деяния. Однако исключение из состава признака заведомости, как и в случае с составом статьи 134 УК, порождает проблемы с квалификацией деяний, совершенных с добросовестным заблуждением в отношении возраста потерпевшей. Субъект преступления аналогичен указанному в статье 134 УК - это лицо, достигшее возраста 18 лет, независимо от пола, однако отсутствует примечание, освобождающее от уголовной ответственности в связи с вступлением в брак. С нашей точки зрения, это является правильным. так как совершение развратных действий. особенно интеллектуального характера. само со себе не предусматривает намерений вступить в брак с потерпевшей, однако при совокупности составов 134 и 135 статей УК данное решение, возможно, было бы уместным.

3.4 Смежные составы

Как нами уже было сказано ранее, к смежным составам относятся п. «в» ч. 2 ст. 241 (организация занятия проституцией с использованием несовершеннолетних), ст. 242.1 (изготовление и оборот материалов и предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних) и ст. 242.2 (использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов). Для них характерно то, что эти преступления имеют сложный состав - половая свобода и половая неприкосновенность являются лишь одним из объектов посягательства, и при этом не основным, основным объектом преступных посягательств в данном случае, согласно Уголовному Кодексу Российской Федерации, является общественная нравственность.

Составы, связанные с изготовлением, распространением и хранением детской порнографии, а также эксплуатацией несовершеннолетних в целях ее изготовления, на сегодняшний день являются одними из самых дискуссионных в уголовном праве, что, в первую очередь, связано с тем, что для распространения детской порнографии в основном используется Интернет, и, таким образом, пресечение распространения детской порнографии по актуальности становится в один ряд с регулированием компьютерной преступности, а также новых видов правонарушений. связанных с сетью Интернет. В связи с этим, мы постараемся более подробно остановиться на данных составах с тем, чтобы проанализировать все проблемы, связанные их применением на практике.

В отличие от обычной порнографии, законодательного определения которой так и не было принято, определение детской порнографии существует в Факультативном протоколе Конвенции о защите прав ребенка Факультативный протокол к Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии Принят резолюцией 54/263 Генеральной Ассамблеи от 25.05.2000 г.

(который, как ни странно, до сих пор Российской Федерацией не ратифицирован, хотя в конце марта этого года Совет Федерации написал официальное обращение к Президенту Российской Федерации по этому поводу), где сказано, что «детской порнографией является любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях». Однако в национальных законодательствах определение детской порнографии встречается куда реже - как правило, в законодательстве отдельных западных стран, таких, как Австрия, Венгрия, Ирландия, Норвегия, Канада, США. В российском праве такое определение на сегодняшний момент также отсутствует - в Уголовном Кодексе существует лишь отсылка к основному определению порнографии (изделия порнографического содержания с несовершеннолетними), но и само определение порнографии до сих пор законодательно не установлено, соответствующий законопроект много лет уже находится в стадии рассмотрения, однако до сих пор не принят. Кроме того, если в составе статьи 242 предусмотрено, что ответственность наступает только за деяния, связанные с материалами порнографического содержания, в то время как эротические фильмы находятся в рамках закона, то можно ли то же самое сказать о детской эротике? С точки зрения современного права к детской порнографией относятся в том числе и изображения, которые применительно к взрослым считались бы эротическими, например, нудистские фильмы с участием детей или художественные фильмы с участием обнаженных детей. С нашей точки зрения, нецелесообразно относить к детской порнографии произведения, не ставящие своей целью сексуальную эксплуатацию детей и не содержащие признаков порнографических материалов, так как это не наносит вреда ни общественной нравственности, ни интересам ребенка.

Основной объект преступления - общественную нравственность, можно определить как совокупность обычаев, взглядов и правил поведения, существование которых обусловлено культурными и духовными традициями данного общества и отражает господствующие в сознании большинства его членов представления о добре и зле, справедливости, чести, совести, которые общество исполняет без угрозы принуждения, по собственной воле Рарог А.И. - Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный); изд. Проспект, 2011 г.. Таким образом, при совершении преступлений против общественной нравственности наносится моральный ущерб большим группам людей вследствие серьезного нарушения устоявшихся норм. В применении к составу статьи 242.1 можно говорить, что в данном случае посягательство на общественную нравственность носит характер нарушения господствующих в обществе представлений о пристойном и допустимом по отношению к половой, интимной жизни людей, так как сексуальные отношения между детьми, или между взрослыми и детьми, в рамках современного общества признаются недопустимыми. Таким образом, распространение среди населения материалов, содержащих сцены сексуальных взаимоотношений с участием несовершеннолетних, во-первых, является нарушением общественной нравственности вследствие порицания подобных действий большей частью населения, и, во-вторых, способствует пропаганде подобных отношений.

Однако на этот счет существуют и другие мнения: так, в исследованиях, посвященных истории регулирования детской порнографии, говорится о том, что, при всей недопустимости существования детской порнографии, в годы, когда она была разрешена (до начала 1980-х годов) P. Jenkins ЇBeyond Tolerance: Child Pornography on the Internet; 1999, наблюдалось резкое снижение уровня насильственных преступлений по отношению к несовершеннолетним, и, таким образом, она способна служить в качестве разрядки для агрессивно настроенных сексуальных преступников с выраженными расстройствами влечения (особенно примечателен пример Дании) B. Kutchinskiy ЇThe Effect of Easy Availability of Pornography on the Incidence of Sex Crimes: The Danish Experience; 1973. Таким образом, приходится выбирать между двумя общественно порицаемыми явлениями: или детской порнографией, при производстве которой дети подвергаются сексуальной эксплуатации, что прямо запрещено международными конвенциями, или же возрастает уровень насильственных сексуальных преступлений по отношению к несовершеннолетним. Между тем, по другим исследованиям распространение детской порнографии служит пропагандой сексуальных контактов с детьми для тех лиц, которые не имеют ярко выраженной педофильной ориентации, или у которых эта склонность является латентной Linz and Imrich (2001); Marshall (2000). Третьи же авторы и вовсе говорят о том, что сложно выявить взаимосвязь между просмотром детской порнографии и переходом лицами, ее просматривающими, к реальным сексуальным действиям Ryan C. W. Hall; Richard C. W. Hall - A Profile of Pedophilia: Definition, Characteristics of Offenders, Recidivism, Treatment Outcomes, and Forensic Issues; 2007. Таким образом, вопрос о степени общественной опасности детской порнографии до сих пор является дискуссионным, чему способствует, в том числе, и недостаточная исследованность данной темы (как и исследованность распространенности педофильных склонностей среди населения в целом, о чем мы писали ранее).

С нашей точки зрения, даже если существование детской порнографии и способствует снижению преступности, то нельзя упускать из виду тот факт, что при ее производстве большая часть несовершеннолетних (во всяком случае, те несовершеннолетние, которые в силу возраста неспособны осознавать характер совершаемых ими действий) подвергаются сексуальной эксплуатации. Такого рода продукция должна быть однозначно запрещена. Вопрос же о допустимости и моральности производства продукции с несовершеннолетними, способными осознавать происходящее, и идущими на съемки добровольно, должен разрешаться в том же порядке, что и вопрос о производстве обычной порнографии.

Как мы уже упоминали выше, большой проблемой является отсутствие самого определения порнографии в российском законодательстве, равно как и отсутствие каких-либо определений в судебной практике. Поэтому при рассмотрении дел по составам статей 242, 242.1 и 242.2 УК принято пользоваться доктринальными определениями. Так, в частности, А.И. Рарог определяет порнографию как живописные, графические, литературные и иные издания, в которых крайне непристойно, цинично, вульгарно-натуралистически изображаются половые отношения, анатомические и (или) физиологические подробности полового акта, акцентируется внимание на физическом контакте половых органов в целях возбуждения половых инстинктов Рарог А.И. - Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный); изд. Проспект, 2011 г.. Действительно, главным признаком порнографии можно считать открытое натуралистичное изображение полового акта или половых органов, однако на самом деле грань между эротикой и порнографией достаточно сильно размыта, и в отношении разграничения детской эротики и детской порнографии это ощущается особенно сильно. В зарубежном праве, особенно в судебной практике США, зачастую наблюдается необоснованно широкое толкование понятия «детская порнография», когда в его состав включаются материалы, заведомо к нему не относящиеся. Так, в 1993 году судебным решением в США к детской порнографии были приравнены изображения одетых детей United States v. Knox, что само по себе является абсурдным: даже если изображения одетых детей вызывают влечение у людей с нестабильным отношением к детям, сами по себе эти изображения не носят характер эксплуатации детей, а их распространение не несет в себе угрозы для общественной нравственности. Не менее дискуссионным является вопрос о приравнивании к детской порнографии рисунков, компьютерной графики, мультипликации и иных изображений, в съемках которых дети не принимают никакого участия. В современном зарубежном праве такая практика применяется все чаще. Так, в Европейской Конвенции о киберпреступности Европейская Конвенция о киберпреступности от 01.07.2004 г., принятой странами европейского Союза, которая посвящена в том числе и борьбе с детской порнографией, прямо закреплено положение о том, что реалистические изображения несовершеннолетнего лица, участвующего в откровенных сексуальных действиях являются противозаконными. К ним же приравнена любая продукция, к которой совершеннолетние актеры выступают в роли несовершеннолетних. Также известен случай, когда в Австралии в 2008 году детской порнографией было признано видео с участием персонажей мультипликационного сериала «Симпсоны» Fake Simpson Cartoon is child porn - Metro, Sydney; 2008: судья обосновал свое решение тем, что даже если эти персонажи не являются людьми, это не значит, что их нельзя рассматривать таковыми. В Государственную Думу не так давно был внесен законопроект, предусматривающий внесение подобных положений в российское законодательство, однако в феврале 2012 года он был отклонен Законопроект № 349188-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних»

. С нашей точки зрения, при производстве рисованной продукции, содержащей имитацию сексуальных действий по отношению к несовершеннолетним, как минимум полностью отсутствует фактор эксплуатации несовершеннолетних, что же касается общественной нравственности, то восприятие человеком рисованных изображений иное, чем изображений реалистичных, и относить подобные материалы к детской порнографии возможно лишь в отдельных случаях, когда содержимое явно и очевидно противоречит нормы морали (происходящее показывается в особо извращенной форме), что может быть установлено по результатам судебной экспертизы. Принятие же общих норм, приравнивающих реальные порнографические материалы с участием детей к нарисованным, нам представляется необоснованным.

Также проблемой, как мы упоминали выше, является отграничение понятий «эротика» и «порнография», и если применительно к продукции с участием совершеннолетних возможны различные вариации, то в отношении детской порнографии их необходимо жестко разграничивать. Однако это не так просто сделать, как кажется на первый взгляд. Например, будет ли являться детской порнографией медицинская обучающая программа или книга с участием несовершеннолетних? С одной стороны, цели ее создания никак не соотносятся с целями создания порнографических материалов, однако изображение обнаженных несовершеннолетних может быть воспринято как таковое. Похожа и ситуация с фильмами - так, картина «Распутное детство» 1977 года, содержащая кадры с обнаженными подростками, во многих странах была признана порнографической и запрещена, хотя на самом деле имеет явно эротический характер. В применении к взрослой порнографии в последние годы появилась новая проблема - так называемое «арт-порно», в котором для художественных целей используются порнографические приемы, однако, с нашей точки зрения, применительно к детской порнографии понятие «арт-порно» не может быть использовано, так как в данном случае, вне зависимости от идей создателя картины, имеет место сексуальная эксплуатация несовершеннолетних.

Объективная сторона представляет собой деяние в форме изготовления, приобретения, хранения с целью распространения или распространение детской порнографии, а также публичная демонстрация или рекламирование подобного рода продукции Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г., ст. 242.1. Как видно из текста статьи, простое хранение без цели распространения по российскому законодательству не подлежит уголовной ответственности. В целом это правильно: основным объектом преступного посягательства является общественная нравственность, а при личном хранении даже таких недопустимых с моральной точки зрения материалов, как детская порнография, общественная нравственность не подвергается ущербу. Однако в законодательстве многих стран предусмотрена ответственность в том числе и за сам факт хранения детской порнографии (в США, Австрии, Великобритании, Германии, Испании, Канаде, Норвегии, Финляндии) Капинус О.С., Додонов В.Н. - Ответственность за детскую порнографию в России и за рубежом; изд. Буквоед, 2008 г.. Считается, что преследование каждого, кто хранит в личном пользовании, незаконные материалы - это действенная мера по предотвращению распространения детской порнографии в обществе. Также высказывается уже описанное нами мнение о том, что просмотр детской порнографии повышает опасность совершения индивидов реальных сексуальных преступлений по отношению к детям. С нашей точки зрения, неправильно приравнивать текущий факт хранения незаконных материалов с гипотетической возможностью совершения преступления, так как лицо может быть обвинено лишь в том преступлении, которое им уже было совершено, или же за явные приготовления к его совершению. Просмотр детской порнографии при всем желании нельзя назвать подготовкой к совершению, например, незаконного полового сношения с лицом, не достигшим возраста согласия.

Под изготовлением детской порнографии может подразумеваться изготовление как оригинала, так и копии порнографического материала, а также переделка изначального материала или его дополнение. Распространение означает как коммерческую, так и некоммерческую передачу указанных материалов хотя бы одному лицу. К нему же можно приравнять выкладывание порнографических материалов в места неограниченного доступа (например, на файлообменники или торрент-треккеры). Публичная демонстрация является одной из разновидностей распространения и заключается в демонстрации незаконных материалов неограниченному кругу лиц (прокат фильмов в кинотеатре, показ порнографического ролика по рекламному билборду, телевизионная трансляция). Рекламированием является сообщение об условиях приобретения порнографических материалов в любой форме Донченко, А. Г. - Уголовно-правовые и иные правовые меры противодействия незаконному обороту порнографии диссертация кандидата юридических наук. Однако здесь возникает вопрос: можно ли считать рекламой детской порнографии упоминание названий фильмов, например, в исследованиях, посвященных этой теме? Исследование без конкретных примеров будет неполным, однако же, имея список названий фильмов, лицу, желающему отыскать подобного рода продукцию, будет проще это сделать. С нашей точки зрения, в данном случае подлежит ответственности только умышленное упоминание названий конкретных фильмов, либо дача ссылок на них, с целью облегчить доступ к материалам, содержащим детскую порнографию.

В качестве квалифицирующих признаков в новой редакции статьи указаны четыре пункта: извлечение дохода в крупном размере, групповой характер преступления, совершение преступления против лица, не достигшего 14 лет и использование сети Интернет. Под доходами в крупном размере, согласно примечанию к статье 242, понимается доход в размере 50.000 рублей Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г., ст. 242. В целом можно говорить о том, что такой уровень дохода свидетельствует либо о факте систематической продажи незаконных материалов, либо о совершении какого-то крупного разового заказа, в том числе и заказа на съемки незаконных порнографических материалов. Под совершением преступления в отношении лица, не достигшего возраста 14 лет, понимается главным образом присутствие в порнографических материалах актеров, не достигших возраста 14 лет, хотя применение этого квалифицирующего признака по отношению к изготовлению детской порнографии не совсем корректно, так как ответственность за то же деяние (вовлечение в производство детской порнографии лиц, не достигших возраста 14 лет), предусмотрена в составе статьи 242.2, и нам видится странным применение к одному и тому же преступлению двух дублирующих друг друга составов. В третьем квалифицирующем признаке, то есть использование сети Интернет для распространения детской порнографии, как нам кажется, также нет необходимости, потому что почти вся детская порнография распространяется через Интернет, и делать использование Интернета квалифицирующим признаком не имеет смысла. Вместе с тем, по непонятной причине из состава был убран квалифицирующий признак совершения преступления родителем или иным лицом, обязанным осуществлять надзор над несовершеннолетним, который действительно является отягчающим обстоятельством, и наличие которого было вполне оправданным.

Субъективная сторона преступления выражена в прямом умысле, так как к диспозиции статьи 242.1 дан исчерпывающий перечень целей использования незаконных порнографических материалов с несовершеннолетними. Субъектом является лицо, достигшее возраста 16 лет. Таким образом, исключены случаи, возникающие, в частности, в судебной практике США, когда за распространение детской порнографии подвергались судебному преследованию сами несовершеннолетние, выкладывавшие собственные фотографии в обнаженном виде в Интернет, что является абсурдом.

Смежным со статьей 242.1 является состав 242.2, введенный последними поправками в Уголовный Кодекс РФ, который предусматривает ответственность за использование несовершеннолетних для производства детской порнографии. В случае привлечения к ответственности изготовителей детской порнографии данный состав должен быть использован в совокупности со статьей 242.1. Состав подразумевает ответственность за любые виды съемки несовершеннолетнего в целях изготовления детской порнографии. Квалифицирующие признаки аналогичны предусмотренным составом статьи 242.1, что, как мы уже говорили. является излишним, так как ведет к вменению двух дублирующих друг друга составов. Субъективная сторона преступления выражена в наличии прямого умысла, так как четко указана цель - изготовление порнографических материалов. Субъектом преступления, в отличие от состава статьи 242.1, является лицо, достигшее возраста 18 лет.

Еще одним смежным составом является организация занятия проституцией с участием несовершеннолетних (п. «в» ч. 2. ст. 241), то есть детская проституция. Понятие детской проституции, как и детской порнографии, также содержится в тексте Факультативного протокола к Конвенции о правах ребенка Факультативный протокол к Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, принятый резолюцией 54/263 Генеральной Ассамблеи от 25.05.2000

, где оно раскрывается как использование ребенка в деятельности сексуального характера за вознаграждение или любую иную форму возмещения, однако в российском законодательстве данное определение на сегодняшний день отсутствует. Основным объектом преступления в данном случае также является общественная нравственность, а дополнительным - посягательство на половую неприкосновенность несовершеннолетних. Данные о распространенности детской проституции в России, как и детской проституции вообще, сильно разнятся от исследования к исследованию, иногда отличаясь в десятки раз, так что точную цифру несовершеннолетних, вовлеченных в проституцию, назвать трудно. Так, по исследованию, проведенному в 2006 году агентством Рейтер Report cites trend of more children in sex trade - ReiterAlertNet, 28.03.2006, число несовершеннолетних, вовлеченных в проституцию, составляет 20-25% от общего числа лиц, занимающихся проституцией. Общественная опасность детской проституции обусловлена тем, что дети с раннего возраста подвергаются сексуальной эксплуатации и вовлекаются в асоциальный образ жизни, что наносит непоправимый вред их нравственному и физическому развитию. Поэтому в законодательстве большинства стран детская проституция находится под запретом.

Согласно российскому законодательству, под объективной стороной проституции с использованием несовершеннолетних является организация занятия проституцией, содержание притонов или предоставление помещений для этих занятий с привлечением к занятиям проституцией несовершеннолетних. Проституцией в данном случае может являться не только совершение полового акта, но и других действий сексуального характера, не связанных с проникновением. Специфическим видом проституции можно считать и использование веб-камер с целями совершения действий сексуального характера за денежное вознаграждение. В ряде зарубежных уголовных кодексов ответственности подвергаются не только лица, организовавшие занятия проституцией с привлечением несовершеннолетних, но и сами клиенты, однако в российской праве отдельной нормы, регулирующей пользование услугами несовершеннолетних проституток не существует, однако, если потерпевшая не достигла возраста согласия, то лицо может быть привлечено к ответственности по статье 134 Уголовного Кодекса. В некоторые странах (мы приводили пример США) ответственность за пользование услугами несовершеннолетних проституток наступает даже в тех случаях, когда преступление было совершено за пределами страны, однако, нам такой подход кажется неправовым: ответственность за преступление должна наступать только в том случае, если оно совершено на территории конкретного государства, и если лицо вступило в незаконную половую связь на территории вне территории Российской Федерации, то оно должно быть привлечено к ответственности в соответствии с законодательством той страны, в которой было совершено это преступление.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом, направленным на целенаправленную организацию занятия проституцией или содержание притона для этих целей. Субъектом по данному составу является лицо, достигшее возраста 16 лет.

4. Проблемы установления уголовно-правовой ответственности за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних

В этой главе мы рассмотрим основные проблемы, связанные с уголовной ответственностью за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, которые зачастую значительно осложняют процесс рассмотрения дел и вопрос о назначении соразмерной и справедливой меры наказания. Сразу оговоримся, что большая часть этих проблем относится к ненасильственным преступлениям против несовершеннолетних, так как при отсутствии насилия как главного элемента объективной стороны преступления возникает много сложностей в трактовке того или иного действия как преступного, о чем нами уже было упомянуто в прошлых главах, теперь же мы рассмотрим эти вопросы более подробно. Всего нами было выделено четыре группы основных проблем, возникающих при законодательном регулировании ответственности за половые преступлении против несовершеннолетних, либо в связи с рассмотрением подобных дел в суде. К первой группе относятся проблемы, связанные с установлением возраста согласия, а также с фактом добросовестного заблуждения виновного в возрасте потерпевшего лица. Вторую группу составляют проблемы квалификации преступлений (частично раскрытые нами в третьей главе), а также установления соразмерных санкций за содеянное. Третьей проблемой является вопрос о необходимости применения к виновным принудительных мер медицинского характера (химической кастрации, психиатрическая помощь) и порядке их назначения. Четвертую группу проблем составляют проблемы уголовно-процессуального характера. Таким образом, мы намерены исследовать каждый из этих вопросов и выработать наиболее правильные и продуманные способы их преодоления.