Особенности регулирования интеллектуальных прав на музыкальное произведение, размещённое в открытых информационных системах

ЗАО "Квадро-Диск" в подтверждение факта наличия у него исключительного права на распространение произведений и фонограмм А. Бандера представило копии договоров N ВР-7/2006 на создание фонограмм от 01.11.2006 г., № 63 от 30.12.2008 г., № 150-АВ/1 от 01.07.2007 г., № 150-СМ/1 от 01.07.2007 г., № А-09-22-12/СМ от 22.01.2009 г. и № 5 от 19.01.2007 г.

Согласно п. 33 Постановления № 5/29 от 26.03.2009 г. распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В п. 2 Информационного письма № 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" от 13.12.2007 г. разъяснено, что с учетом положений ст. 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

При применении положений ст. 1299 - 1301 ГК РФ о взыскании компенсации должно учитываться, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков (п.т 43.2 Постановления N 5/29 от 26.03.2009 г.).

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ (п. 23 Постановления N 5/29 от 26.03.2009 г.).

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Факт продажи ответчиком диска с произведениями и фонограммами произведений А. Бандера формата МР3, обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО "Квадро-Диск", подтверждается кассовым чеком от 11.10.2012 г.; диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата МР3, а также самим диском формата МР3.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя Гражданским кодексом Российской Федерации, иными правовыми актами не установлен, то представленные ЗАО "Квадро-Диск" чек и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к доказательствам по делу. Видеозапись покупки отображает внутренний вид торгового пункта ответчика, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты. На видеозаписи отчетливо отображается содержание выданного кассового чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщенному к материалам дела кассовому чеку ответчика и внешний вид приобретенного диска, соответствующий приобщенному к материалам дела.

Ответчиком же в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование произведений и фонограмм Андрея Бандера.

Частью 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует ст. 14 ГК РФ и корреспондирует ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах представленный в материалы дела диск с видеозаписью, фактически произведенной методом скрытой камеры, является допустимым доказательством.

Кроме того, видеозапись покупки оценивается судом в совокупности с кассовым чеком, подтверждавшим факт реализации ответчиком спорного диска.

Вывод суда о том, что контрафактность диска ничем не подтверждена, при отсутствии в деле документов, подтверждающих наличие у ответчика прав на распространение произведений и фонограмм А. Бандера несостоятелен.

На основании положений ст. 1252, ст. 1301 и ст. 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом, вправе требовать от нарушителя компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

При этом судом учтено, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске формата МР3, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому правомерно взыскал компенсацию из расчета 10 000 руб. за неправомерное использование каждого из произведений и фонограмм.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ЗАО "Квадро-Диск" является обоснованной, а обжалуемое решение суда первой инстанции от 13 ноября 2013 года по делу № А27-9133/2013 подлежит отмене" По делу о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014 по делу N А27-9133/2013. - Архив Седьмого арбитражного апелляционного суда..

Как и большинство вещных прав, исключительное право на музыкальное произведение как результат интеллектуальной деятельности может принадлежать одному лицу либо одновременно двум и более правообладателям. Причём, если правообладателей несколько, каждый из них может использовать такое музыкальное произведение на своё усмотрение, в рамках ГК РФ и соглашения между правообладателями при наличии такого соглашения. Отношения между лицами, которым исключительное право на музыкальное произведение принадлежит совместно, регулируются соглашением между ними.

Доходы от совместного использования музыкального произведения распределяются между всеми правообладателями согласно соглашения между ними при его наличии либо поровну. Также совместно правообладатели распоряжаются своим исключительным правом на музыкальное произведение, если только закон не предписывает иного.

Распоряжение исключительным правом на музыкальное произведение регламентируется ст. 1233 ГК РФ. Согласно нормам, прописанным в данной статье, правообладатель вправе распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на музыкальное произведение любым законным и не противоречащим существу такого исключительного права способом, в том числе посредством его отчуждения по договору иному лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления какому-либо лицу права на использование соответствующего музыкального произведения в пределах, прописанных в договоре. Такой договор принято называть лицензионным договором.

ЗСледует подчеркнуть также, что заключение лицензионного договора вовсе не означает перехода исключительных прав к лицензиату.

Договор о распоряжении исключительным правом на музыкальное произведение, в том числе, договор об отчуждении исключительного права и лицензионный (сублицензионный) договор, регулируется общими положениями об обязательствах, прописанных в статьях 307 - 419 ГК РФ и о договоре, указанных в ст. 420 - 453 ГК РФ, так как из содержания или характера исключительного права иное не вытекает и не установлено.

Договор, не содержащий прямого указания на то, что исключительное право на музыкальное произведение передаётся в полном объеме, следует считать лицензионным договором. Указанное общее правило не затрагивает случаи, когда договор заключается по поводу права пользования музыкальным произведением, специально созданным или создаваемым для включения в сложный объект (абзац второй пункта 1 статьи 1240 ГК РФ).

Подчеркнём, что условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать музыкальные произведения определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

Если заключается договор о залоге исключительного права на музыкальное произведение, залогодатель может в течение всего срока действия этого договора пользоваться данным произведением и распоряжаться исключительным правом на него без согласия залогодержателя, если в договоре не предусмотрено иного.

Согласно ст. 1234 ГК РФ, в случае заключения договора об отчуждении исключительного права на музыкальное произведение одна сторона (правообладатель) передаёт или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на музыкальное произведение в полном объёме второй стороне, то есть приобретателю.

Подобный договор должен быть заключён в письменной форме, в противном случае он может быть признан недействительным. Указанным соглашением обычно предусматривается, что приобретатель обязан уплатить правообладателю оговорённое в договоре вознаграждение, если договор не предусматривает иного - безвозмездной передачи бартерной сделки или иных последствий.

Отсутствие в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения, влечёт признание договора незаключённым.

Исключительное право на музыкальное произведение переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права либо какой-то иной момент, если это предусмотрено соглашением сторон.

Если переход исключительного права к приобретателю не произошёл, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Согласно ст. 1235 ГК по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на музыкальное произведение (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиату принадлежит право использования музыкального произведения исключительно в пределах прав способов, которые оговорены лицензионным соглашением. В данном случае мы наблюдаем тот же принцип - что не разрешено прямо, то право, не указанное в лицензионном договоре, считается не предоставленным лицензиату.

Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора. При этом в лицензионном договоре обязательно к указанию территория, распространения музыкального произведения. Если всё же территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.

Срок действия лицензионного договора не должен быть больше срока действия исключительного права на данное музыкальное произведение.

Отсутствие В лицензионном договоре указания на срок его действия, означает, что по умолчанию он считается заключенным на пять лет.

При условии, когда действие исключительного права прекращается, то прекращается и лицензионный договор на музыкальное произведение.

В лицензионном договоре в обязательном порядке должно быть предусмотрено:

1) предмет договора посредством указания на музыкальные произведения, право использования которых предоставляется по договору;

2) способы использования музыкального произведения.

Отметим, что переход исключительного права на музыкальное произведение к новому правообладателю не может служить основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключённого с предшествующим правообладателем.

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права пользования музыкальным произведением с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); либо предоставление лицензиату права пользования музыкальным произведением без сохранения такого права (исключительная лицензия).

Если в лицензионном договоре не предусмотрено иного, лицензия по умолчанию является простой (неисключительной).

Согласно ст. 1238 ГК РФ помимо лицензионного может быть заключён и сублицензионный договор, при котором при наличии письменного согласия лицензиара лицензиат вправе на основании договора предоставить право пользования музыкальным произведением другому лицу (сублицензионный договор). На основании такого договора сублицензиат может приобрести право использования музыкального произведения только в рамках тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Статьёй 1245 ГК РФ установлено, что авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений, которое носит компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счёт средств, подлежащих уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях между правообладателями распределяется в определённой пропорции: 40% - авторам, 30% - исполнителям, 30% - изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений.

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

В продолжение анализа способов использования музыкального произведения, следует подчеркнуть, что с позиции осуществления авторских прав не имеет значения формат исполнения музыкального произведения - «живым голосом», в записи (аудио-, видео-), посредством теле- радиотрансляции или путём размещения в сети Интернет, так как любой способ обнародования представляет собой одну из форм объективного выражения музыкального произведения, дающей возможность доступа для восприятия произведения не только автору, но и другим лицам (ст. 1256 ГК РФ) и являющейся основанием возникновения авторских прав.

Также весьма интересны производные музыкальные произведения, которые предполагают ту или иную переработку оригинального варианта. К ним относят разного рода обработки, переложения, аранжировки, ремиксы, оркестровки, клубные версии композиций и пр. См.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 11. С. 63-64.

В подпункте 9) п.2 ст. 1270 ГК РФ упоминается такой способ использования музыкального произведения, как его аранжировка, который представляет собой один из видов переработки музыкального произведения. Гаврилов Э.П. при оценке правовой значимости указанной нормы, исходил из того, что переработка произведения - однозначно творческий процесс, поэтому содержащаяся в подп. 9) п. 2 статьи 1270 ГК РФ норма, по сути, устанавливает запрет на создание перевода или инсценировки без согласия обладателя исключительных прав на оригинал или первоначальное произведение, ограничивая свободу творчества. Таким образом, данное положение противоречит ч. 1 ст. 44 Конституции РФ Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая.- М.: Проспект, 2009. С.248..

Не оспаривая приведённое высказывание, следует отметить, что аранжировка музыкального произведения может быть признана самостоятельным объектом авторского права как производное произведение, если она объективно выражена, а также обладает оригинальностью, содержит элемент творчества. При определении понятия аранжировки целесообразно согласиться с формулировкой, данной В.С. Илларионовым: "аранжировка - один из способов использования музыкального произведения посредством переработки только музыкальной составляющей такого произведения, в результате которой может быть создано объективно выраженное производное музыкальное произведение, сохраняющее в себе некоторые различные по высоте звуки и метроритмические соотношения и взаимосвязи переработанного оригинального музыкального произведения, которые при их исполнении позволяют человеку воспринять новые элементы сюжета оригинального произведения" Илларионов В.С, Авторские права на музыкальные произведения, распространенные в сети Интернет: автореф. дис... канд. юрид. наук.- М., 2013. С. 32..

Помимо традиционного использования музыкального произведения, в последние годы появились и новые виды гражданского оборота объектов музыкального творчества.

Так, для использование реалтонов необходимо получить на это право у обладателей таких прав:

на произведение музыкального творчества с текстом (песню) - у автора соответственно музыки (аранжировки) и текста (переводчика), или у их правопреемников, которыми могут выступать наследники, иные правопреемники, получившие соответствующие права согласно договора, либо у полномочных представителей правообладателя, выступающих от его имени согласно договора или доверенности;

на исполнение - у исполнителя, которым обычно является певец, музыкант, дирижёр, или у их правопреемников (аналогично вышеописанному случаю с авторами произведения), либо у полномочных представителей правообладателя;

на фонограмму необходимо получить соответствующее право у её производителя, у его правопреемников, получившего права по договору, либо у полномочного представителя правообладателя.

При использовании реалтонов (полностью или частично) необходимо в первую очередь получить право на оцифровку фонограммы музыкального произведения (иначе говоря, право на воспроизведение) и право воспроизведения реалтонов в форме записи в памяти ЭВМ.

Чтобы включить реалтон в телерекламу, следует получить право использования композиции, исполнения (или их частей) для создания рекламного ролика, видеоклипа как аудиовизуального произведения. Необходимо получить также разрешение производителя фонограммы на её воспроизведение и переделку для создания аудиовизуального произведения, а также на тиражирование экземпляров фонограммы как части аудиовизуального произведения.

Ещё один вид преобразования музыки представляет собой семплирование, т.е. заимствование фрагментов, частей музыкальной композиции. При этом в одном музыкальном произведении содержатся отрывки из одного или нескольких других, например, проигрыш, припев и т.д., однако непосредственной обработки не делается.

Различая по способам создания и степени творческого вклада автора, законодательство регулирует использование аранжировок, обработки и музыкального произведения с семплом едиными правилами. Так как всем им в большей или меньшей степени характерно использование элементов формы других композиций, необходимо соблюдать законные интересы авторов заимствованных творений.

Итак, по нашему мнению, ст. 1259 «Объекты авторского права» ГК РФ следует дополнить следующими новыми объектами правовой охраны: рингтоны (мелодии, записанные или уже существующие в памяти средств мобильной связи) и музыкальные произведения с семплом.

Выводы: музыкальное произведение является объектом авторских прав, поэтому субъектный состав прав на произведение музыкального творчества совпадает с общим перечнем субъектов авторского права. Субъектами прав на музыкальное произведение, т. е. владельцами субъективных авторских прав, в соответствии с российским законодательством могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования.

Анализ всевозможных способов использования музыкальных произведений показывает их многообразие, классификацию которого можно провести по ряду признаков. При этом необходимо учитывать, что уровень развития научно-технического прогресса уже в настоящее время предоставляет возможности для использования музыкальных произведений в формате инновационных технологий и этот процесс бурно развивается. Таким образом, предусмотреть все способы использования музыкального произведения невозможно.

Важнейшим из прав, дающим возможность использовать музыкальное произведение по своему усмотрению, является исключительное право. Правообладатель вправе по собственному усмотрению распоряжаться этим исключительным правом на музыкальное произведение. Это означает, что он может разрешить или запретить прочим лицам использовать музыкальное произведение. Следует подчеркнуть, что закон предусматривает здесь следующее правило: отсутствие запрета не означает автоматического согласия, то есть "что не разрешено, то запрещено". Следует подчеркнуть, что с позиции осуществления авторских прав не имеет значения формат исполнения музыкального произведения.

Глава 2. Особенности регулирования интеллектуальных прав на музыкальное произведение, размещённое в открытых информационных системах

2.1 Сравнительная характеристика правового регулирования авторских прав на размещённое в открытых информационных системах музыкальное произведение в России и за рубежом

Бурное развитие механизма охраны авторских прав в России позволяет провести системный анализ этого института, сравнив его с аналогичными в зарубежных странах и, прежде всего, в Соединенных Штатах Америки, где с 1976 г. в связи с принятием Закона об авторском праве США (далее - "Закон США 1976 г.") сформировалась устойчивая система правовых норм, регламентирующих данные общественные отношения, и сложился действенный механизм охраны исключительных прав с достаточно обширной судебной практикой, выступающей в качестве источника права Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник.- М.: Проспект, 2010. С.312..

Проведение сравнения института охраны авторских прав в России и США в таких условиях является актуальным, его результаты, как представляется, имеют не только научную, но и практическую значимость, прежде всего, для выработки предложений по совершенствованию правового регулирования авторских отношений в Российской Федерации, с одной стороны, и формулирования рекомендаций по практическому применению авторами и иными правообладателями норм законодательства, с другой.

Актуальность сравнительно-правового исследования обусловлена также тем обстоятельством, что бурное развитие на рубеже XX-XXI веков новых технологий ставит перед авторским правом новые проблемы, нуждающиеся в специальном регулировании. Американский законодатель в ряде случае более оперативно реагирует на эти потребности, в связи с чем американский опыт в данной области может быть эффективно использован на ниве российского законодательства Рогов С.М. Будет ли Россия мировым интеллектуальным центром? // Независимая газета.- 22.01.2010..

Сравнительный анализ авторского права рассматриваемых стран представляет, помимо прочего, самостоятельную научную ценность, поскольку позволяет использовать результаты проведенного исследования для изучения правовой системы США. Кроме того, актуальность исследования предопределена возможностью применения в Российской Федерации к отношениям с иностранным элементом норм законодательства США об авторском праве, а также их применения для защиты в Соединённых Штатах Америки интересов российских правообладателей Инновационный процесс в странах развитого капитализма: учебник / Под. ред. И.Е. Рудакова. - М.: Прогресс. - 2008. С.140..

Проанализируем субъектно- объектный состав охраны по авторскому праву России и США.

Законодательство и судебная практика предоставляет тем или иным результатам интеллектуальной деятельности человека специфические средства и способы защиты исключительных прав только в случае признания за ними свойств объекта интеллектуальной собственности.

Поэтому важным условием, характеризующим уровень охраны и защиты авторских прав, является определение правовыми нормами объекта авторского права. Законодательство большинства стран не дает легального определения указанного понятия, как и не содержит четких критериев их охраноспособности. Однако в странах англо-американской системы права этот пробел в значительной степени восполняется доктриной и судебной практикой, а в государствах романо-германской школы - путем систематического толкования положений законодательства об авторском праве.

В юридической науке под "объектом" понимают то, на что направлено общественное отношение. Закон 1993 г. в качестве объекта авторского права называет произведения науки, литературы и искусства, отвечающие определенным критериям. Однако в статье 4, содержащей довольно объемный перечень основных понятий, используемых для целей данного Закона, определению указанного понятия места не нашлось. Не определялся этот термин и в ранее действовавшем советском законодательстве, в связи с чем в юридической литературе можно было встретить немало научных дефиниций понятия "произведение"

Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе См., например: Можаев М.С. Интеллектуальная собственность: понятие, содержание и особенности исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.//Общество и право.- 2010.- № 5., понятия "произведение" и "объект авторского права" не являются тождественными. Более широким по объему, является понятие "произведение". Наличие произведения -необходимое, но не достаточное условие для предоставления авторско-правовой охраны. Не всякое произведение является объектом авторского права, а только то, которое обладает предусмотренными законом признаками.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 6 Закона 1993 г. авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения; авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме. Анализ указанных норм Закона позволяет выделить те признаки, которыми должно обладать произведение как объект авторского права. Во-первых, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства. Во-вторых, произведения должны являться результатом творческой деятельности. В-третьих, Законом подчеркивается, что авторским правом охраняются произведения, существующие в какой-либо объективной форме.

Авторское право Соединенных Штатов Америки не менее основательно подходит к определению понятия "объект (предмет) авторского права" (subject matter of copyright). В соответствии с 102 Закона США 1976 г. авторским правом охраняются оригинальные авторские произведения (works), выраженные в любой осязаемой форме, которая известна в настоящее время или будет открыта в будущем, если с ее помощью произведения могут быть восприняты, воспроизведены или иным образом сообщены как непосредственно, так и при помощи какого-либо механизма или устройства. Несмотря на то, что данный Закон (101 и другие) содержит, пожалуй, самый обширный в мировой законодательной практике перечень дефиниций, определения понятия "произведение" в нем также не содержится Инновационный процесс в странах развитого капитализма: учебник / Под. ред. И.Е. Рудакова. - М.: Прогресс. - 2008. С. 154..

Как и в случае с объектом авторского права в Российской Федерации, в законодательном определении данного понятия по праву США, по нашему мнению, можно выделить три обязательных признака, наличие которых является необходимым условием авторско-правовой охраны в США. К ним относятся: оригинальность произведения, их авторский (творческий) характер и необходимость закрепления в любой осязаемой (материальной) форме.

Нетрудно заметить, что определяемые законодательствами Российской Федерации и США признаки объекта авторского нрава хоть и имеют много общего, однако, в отдельных аспектах существенно различаются между собой. Анализ этих признаков в сравнительно-правовом аспекте, как представляется, имеет определенную научную и практическую ценность.

Совершенствование средств наблюдения, прослушивания и копирования, а также ужесточение конкурентной борьбы поставили на повестку дня вопросы о повышении уровня защищенности конфиденциальной информации и разработке правовых норм, регулирующих применение технических средств защиты информации и определяющих ответственность за взлом этих средств.

Наибольшие потери от международного пиратства в сфере интеллектуальной собственности несут США. Во второй половине 90-х годов экспорт из США интеллектуальной собственности удвоился и превысил 25% всего объема американского экспорта. По подсчетам Международной торговой комиссии США, в 2006 г. суммарные потери 431 американской компании от нарушения прав интеллектуальной собственности составили 23,8 млрд. долл Ельникова Е.В. Право интеллектуальной собственности. Учебно-методический комплекс.- М.: Московский институт экономики, менеджмента и права, Центр дистанционных образовательных технологий, 2010. С. 118..

Такое положение обусловлено во многом тем, что эта страна - мировой лидер в фундаментальных и прикладных исследованиях. Суммарные затраты США на исследования и разработки в 2008 г. составили 145 млрд. долл. (у ближайшего соперника Японии - 115 млрд. долл.). Еще большие показатели у США по правительственным расходам на эти цели - около 60 млрд. долл., в то время как в Японии - 39 млрд., Германии - 26 млрд., Франции - 27 млрд., Англии - около 25 млрд. долл. В США выдается наибольшее количество патентов. В 2009 г. там было зарегистрировано 187 тыс. патентных заявок на промышленную собственность. Для сравнения, в России в том же году - 46 тыс. заявок на регистрацию изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и товарных знаков Ктзнец И.А., Наринян В.М. Право на самовыражение. Развитие национального законодательства в Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности. Опыт монографического исследования. - М., 2001. С. 33-47..

В стремлении защитить отечественную интеллектуальную собственность за рубежом США широко используют торгово-экономические рычаги, в частности ограничение импорта из стран-нарушителей, сокращение инвестиций в их экономику, отмена кредитования, сворачивание программ сотрудничества и помощи, как на двусторонней основе, так и при участии международных организаций,

Существенно изменила свой подход к проблемам интеллектуальной собственности Япония. Сейчас это вторая страна в мире после США по затратам на научные исследования.

Японская система защиты прав на интеллектуальную собственность имеет свою специфику. Если в западных странах на первом месте стоит задача обеспечить права владельца собственности, то в Японии - "общественная полезность". Поэтому практическому использованию инноваций уделяется первостепенное внимание. Соответственно предпочтение отдается защите применяемого на практике патента. Правовые нормы фактически дают возможности "обхода" патента, блокирующего использование той или иной технической разработки.

Патентная система Японии и большинства других стран основывается на принципе, при котором изобретение принадлежит тому, кто первым зарегистрирует патент. Исключение составляют США, где первым считается тот, кто изобрел этот патент. Принцип "первый тот, кто зарегистрировал" предполагает наличие определенного срока между подачей заявки на патент и его выдачей Инновационный процесс в странах развитого капитализма: учебник / Под. ред. И.Е. Рудакова. - М.: Прогресс. - 2008. С. 247..

Большинство развивающихся стран заинтересованы в создании условий для получения "интеллектуальной продукции". Они считают, что введение и применение жестких законов об охране интеллектуальной собственности не только ляжет на них дополнительным финансовым бременем, но и помешает их приобщению к техническим достижениям. Зарегистрированные в развивающихся странах патенты практически полностью принадлежат иностранцам. По бытующему там мнению, более высокая стоимость лицензионных товаров вызовет падение жизненного уровня местного населения.

Проблемы защиты интеллектуальной собственности тесно переплетаются с проблемами передачи технологий при реализации инвестиционных проектов. Правительства развивающихся государств стремятся контролировать заключение лицензионных соглашений, чтобы иностранные компании не могли устанавливать завышенные цены на передаваемую технологию, вводить монопольные ограничения на продажу производимой по этой технологии продукции.

Отношение развивающихся стран к проблемам защиты интеллектуальной собственности во многом зависит от состояния их экономики. У тех развивающихся государств, которые добились особых успехов в своем экономическом развитии (Южная Корея, Сингапур, Тайвань, Таиланд, Мексика, Бразилия, Аргентина), подход близок к позиции Запада, поскольку их доходы от расширившегося экспорта во многом зависят от соблюдения прав на интеллектуальную собственность. Иная позиция у стран со слабым уровнем экономического развития, являющихся исключительно потребителями интеллектуальной собственности и заинтересованных в предоставлении им соответствующих льгот.

Итак, сравнение авторского права России и США показало, что, несмотря на существенные отличия данных правовых систем, в рассматриваемой области законодательное регулирование основано на общих предпосылках предоставления охраны результатам творческой деятельности и общем принципе закрепления за автором произведения исключительных прав на его использование, что в ряде случае даёт право говорить о возможности определенного заимствования американского опыта авторско-правовой охраны.

Так, в советском и российском праве показателем творческого характера произведения принято считать его "новизну", не отождествляемую, однако, с критерием новизны в патентном праве. Вместе с тем существу рассматриваемых правоотношений в большей степени отвечает понятие "оригинальность произведения". Подобный подход принят в авторско-правовой доктрине США и вполне применим в российском праве.

Правовое регулирование сети Интернет, как способа размещения музыкального произведения в открытых информационных системах

Использование музыкальных произведений в сети Интернет является новым подвидом (разновидностью) публичного исполнения и механического воспроизведения музыкальных произведений. Следовательно, для построения правовой охраны использования таких произведений в сети Интернет, необходимо учитывать и применять некоторые общие принципы и процедуры, сложившиеся и применяемые при публичном и механическом исполнении музыкальных произведений Илларионов В.С. О некоторых новеллах гражданского законодательства в области регулирования правоотношений в сети Интернет.- Демографическая реальность и демографическая политика: проблемы, пути решения // Сборник материалов XII Международного социального конгресса. - М.: Изд-во РГСУ, 2012. С. 139 - 140..

Основаниями распространения музыкального произведения в сети Интернет являются:

- инициатива автора (в порядке распоряжения исключительным правом - ст. 1233 ГК РФ);

- лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ);

- договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ);

- использование в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ);

- договор о передаче полномочий организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ);

- свободное использование музыкальных произведений в случаях установленных законом, в том числе перешедших в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ).

Распространение музыкального произведения в сети Интернет по любому из этих оснований должно сопровождаться применением технических средств защиты авторских прав. Условия и порядок применения таких средств установлены в самом общем виде статьей 1299 ГК РФ. Несомненно, практическая значимость этой нормы велика. Вместе с тем, следует признать, что с 2008 г. - дата вступления части четвертой ГК РФ в силу - уровень и возможности сети Интернет не только увеличились в несколько раз.

Современное состояние сети Интернет может быть охарактеризовано термином WEB 2.0, введенным в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О'Рейли в 2005 г. Данный термин соотносится с целой группой отличительных технологических особенностей, позволяющих охарактеризовать Глобальную паутину как платформу, в рамках которой основной объём информации не только потребляется, но уже и производится самими пользователями. Ключевой проблемой Интернета, которая обусловлена архитектурой Сети и которую можно считать характерной для этапа WEB 2.0, является проблема информационных посредников, или, точнее, проблема распределения ответственности между информационными посредниками и пользователями.

В данном случае используется модель исторического развития сети Интернет и сопутствующих правовых проблем, предполагающая, что на данный момент Всемирная паутина находится на третьем этапе развития, когда ей соответственно присущи три ключевых проблемы, обусловленные сетевой архитектурой и «накопленные» по принципу снежного кома. Так, первый этап связан с прототипом сети Интернет - ARPANET. На данном этапе выявляется проблема идентификации пользователя. На втором этапе - условно, вслед за Тимом О'Рили, именуемым WEB 1.0, - в дополнение к проблеме идентификации пользователя выявляется проблема определения юрисдикции. Наконец, на третьем этапе, собственно WEB 2.0, становится очевидной третья ключевая проблема - проблема информационных посредников. Данные проблемы можно считать ключевыми, поскольку они присутствуют в любых правоотношениях, «обременённых» интернет-спецификой, а «архитектурными» - поскольку они определяются тем, как на данный момент построена сеть Интернет в принципе. Термин «архитектура» при этом используется в смысле методологического подхода гарвардского профессора Лоренса Лессига, основателя современного дискурса интернет-права Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник.- М.: Проспект, 2010. С.347..

Главные информационные посредники этапа WEB 2.0 - это уже не интернет- и хостинг-провайдеры, а операторы различных ресурсов, основное содержание которых составляет динамично формирующийся пользовательский контент. В центре таких ресурсов находятся социальные сети.

Исследователи определяют социальную сеть как интернет-сервис, позволяющий пользователю в первую очередь создавать в заданных пределах общедоступный профиль (учетную запись, персональную страницу) или профиль с ограниченной доступностью, определить список других пользователей, с которыми связан данный пользователь, просматривать списки друзей других пользователей, в том числе «по цепочке» См., напр.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website, URL: http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf (21.08.2013).. Наиболее яркие примеры социальных сетей на данный момент, конечно, Facebook (в мире) См. URL: https://www.facebook.com/ (03.09.2013). и «ВКонтакте» (в России) См. URL: http://vk.com/ (03.09.2013).. Значительная часть других сервисов WEB 2.0 также использует принципы функционирования социальных сетей - от видеохостинга YouTube См. URL: http://www.youtube.com/ (03.09.2013). до сервиса онлайн-дистрибуции компьютерных игр Steam См. URL: http://store.steampowered.com/ (03.09.2013)..

Преимущества, которые дают социальные сети в личной и профессиональной коммуникации, сегодня позволяют считать их одними из самых популярных и востребованных интернет-ресурсов. По данным одного из недавних исследований, 82% пользователей сети Интернет (т. е. 1,2 млрд человек) являются пользователями социальных сетей См.: It's a Social World: Top 10 Need-to-Knows About Social Networking and Where It's Headed // comScore Website. URL: http://www.comscore.com/Insights/Presentations_and_Whitepapers/2011/it_is_a_social_world_top_10_need-to-knows_about_social_networking (03.09.2013).. И сегодня социальные сети используются не только для обыденной коммуникации - они востребованы во всех сферах общественной жизни. Их функциональные особенности выражаются в объеме, скорости распространения и публичности информации.

Так, что касается объема, то по некоторым подсчетам на 2011 г. в среднем на каждого пользователя социальной сети Facebook приходилось примерно 800 страниц личной информации См., напр.: Facebook stores up to 800 pages of personal data per user account // Geek.com.URL: http://www.geek.com/news/facebook-stores-up-to-800-pages-of-personal-data-per-user-account-1424807/ (03.09.2013).. Очевидно, что в некоторых случаях данная информация может входить в состав юридических фактов. При этом как средство распространения информации социальные сети представляют собой качественный шаг вперед по сравнению с иными современными средствами коммуникации (электронная почта, интернет-пейджинг и т. п.). Популярные публичные записи могу набирать сотни, если не тысячи, просмотров за считанные минуты. В них могут содержаться, например, высказывания, составляющие часть объективной стороны правонарушения. В этом смысле социальные сети, очевидно, заставляют по-новому оценить в том числе теории, позволяющие установить объем причиненного вреда. Собственно, одним из ключевых факторов в данном случае и выступает публичность - третья функциональная особенность социальных сетей, согласно предлагаемой модели.

Таким образом, функциональные особенности данного инструмента работы с информацией, делающие его столь привлекательным для пользователей, в то же время представляют собой наиболее общие юридически значимые аспекты, эффект которых интенсифицируется системными проблемами правового регулирования сети Интернет - проблемами идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников.

Все сказанное в равной степени относится и к вопросам использования социальных сетей конкретно в сфере распространения музыкальных произведений.

С одной стороны, проблематика правового регулирования данного объекта в рассматриваемой сфере не обладает качественными особенностями, с другой - она явно имеет особую социальную значимость. Как показывают результаты опроса, проведенного автором среди студентов и преподавателей юридического факультета, около 98% обучающихся регулярно пользуются социальными сетями, в том числе для обмена музыкальными произведениями. Не является исключением и участие преподавателей в такой форме получения объектов авторских прав.

Социальные сети представляют собой крайне удобный инструмент для обеспечения оборота музыкальных произведений. Они могут использоваться (и используются) для оперативного получения таких произведений и обмена ими, зачастую объекты авторского права без должного основания размещаются в сети в открытом доступе. и представляют собой удобный инструмент для размещения и обмена произведений и фрагментов произведений (в смысле авторского права) в различных целях как в форме полноценных электронных документов, так и в форме гиперссылок.

Однако поскольку в нынешних условиях теряет свою актуальность представление о сети Интернет как о пространстве, свободном от государственного вмешательства, несмотря на недостаточность правовых норм, прямо регулирующих взаимодействие в условиях WEB 2.0, социальные сети если и нельзя уподобить «правовому минному полю», то, по крайней мере, следует принять во внимание целый ряд правовых рисков, которые также можно охарактеризовать как «сквозные» правовые проблемы социальных сетей. Рассматривая правовые проблемы социальных сетей через призму распространения музыкальных произведений, как один из вариантов можно условно выделить следующие группы правовых рисков.

1. Сетевая идентичность и идентификация. Этой группе рисков соответствует, во-первых, проблема разграничения личного и официального статуса.

В США и Европейском Союзе уже формируется судебная и административная практика по данному вопросу, нередко включающая проблемы прикладной этики. Насколько свободен человек в своем заведомо публичном поведении в социальных сетях?

2. так называемая identity theft, т. е. ситуация, в которой один пользователь выдает себя за другого. Такие действия могут нанести ущерб репутации различных людей и организаций, причем от них не застрахованы и те, кто в принципе избегает сети Интернет. Правовые средства борьбы с данными действиями нуждаются в существенном развитии.

3. Авторское право. Социальные сети позволяют быстро, широко и публично распространять материалы, чем пользуются как многие как добросовестные пользователи, так и преступники.

Есть ли специфика в определении допустимого объема цитирования, а также свободного использования музыкального произведения в научных или учебных целях?

Несмотря на достаточно прямолинейные ответы действующего законодательства, инструменты WEB 2.0 позволяют вновь задуматься о соотношении фундаментальных ценностей - защиты труда авторов, с одной стороны, и свободного обмена информацией для развития общества в целом - с другой.

4. Охраняемая законом тайна. Отдельные материалы, используемые в преподавательской и тем более в научной деятельности, могут составлять предмет охраняемой законом тайны, в том числе персональные данные. Социальные сети предлагают новые интересные инструменты работы с информацией - например закрытые группы, позволяющие получить доступ к такой информации только ограниченному кругу лиц. Однако остается открытым вопрос о том, не является ли оператор социальной сети «третьим лицом по умолчанию» в части получения информации?

Косвенно значимость этой проблемы подтверждает судебная практика. Так, например, в Определении Московского областного суда от 16.09.2010 г. по делу № 33-18051 сформулирована правовая позиция, согласно которой оператор общедоступного сервиса электронной почты всегда является обладателем информации в смысле ст. 2 ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ, а значит, пересылка персональных данных даже на «свой» ящик электронной почты будет составлять разглашение персональных данных.

5. Юридическое значение элементов сервиса. Помимо «простых» сообщений, частных или публичных, социальные сети позволяют распространять информацию и выражать свое отношение к другим сообщениям принципиально новыми способами. Так, информацию можно распространить путем «репоста» - технического копирования объекта в какой-либо информационной ленте - или посредством размещения гиперссылки (собственно, в социальных сетях, конечно, просто интенсифицируется данный способ распространения, свойственный еще сервисам WEB 1.0).

Отношение к каким-либо сообщениям, в том числе и спорного характера, можно выразить, нажав на кнопку «нравится» или аналогичную так, чтобы другие пользователи могли это в любой момент увидеть. Имеет ли каждый из этих фактов юридическое значение, например, для установления объективной стороны правонарушения, связанного со спорным содержанием первоначального высказывания?

Кроме того, неотъемлемым элементом сервиса являются так называемые «друзья» или «контакты», что делает актуальными еще ряд вопросов.

В целом рассматриваемая проблематика позволяет еще раз обратить внимание на общую проблему соотношения права и технологии, которая в основном сводится к тому, что развитие социальных отношений, опосредованных новыми технологиями, как правило, значительно опережает правовое регулирование. Как следствие, значительная часть новых форм взаимодействия приближается к одной из двух крайностей - либо к принципиальному отсутствию правового регулирования, либо к несоответствию между правовыми нормами, разработанными с учетом старых реалий, и современными отношениями.

Рассмотрим ещё один пример. "Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Салтыковой Л.В. дело по частной жалобе Г., М.А. установила: Решением Люблинского районного суда г. Москвы от 13 марта 2013 года в удовлетворении исковых требований М.Г. к Г., ООО "ИнкорМедиа", ООО "Диджитайл Онлайн" о признании незаконными распространение музыкального произведения песни в сети интернет, запрете без заключения лицензионного договора распространять песню, взыскании денежной компенсации отказано. В удовлетворении исковых требований М.А. к ООО "ИнкорМедиа", ООО "Диджитайл Онлайн" о признании незаконными распространение музыкального произведения песни в сети интернет, запрете без заключения лицензионного договора распространять песню, взыскании денежной компенсации отказано. В удовлетворении исковых требований ООО "ИнкорМедиа" к М.Г., М.А., Г. о взыскании компенсации за потерю времени отказано. В удовлетворении исковых требований ООО "Диджитайл Онлайн" к М.Г., М.А., Г. о взыскании компенсации за потерю времени отказано. 16 апреля 2013 года Г. и М.А. подали апелляционную жалобу на указанное выше решение.

Определением Люблинского районного суда г. Москвы от 19 апреля 2013 года апелляционная жалоба Г. и М.А. оставлена без движения, до 20 мая 2013 года предоставлен срок для исправления указанных в определении суда недостатков.

Законность и обоснованность постановленного судом первой инстанции определения проверена в апелляционном порядке.

Проверив материалы дела, обсудив доводы частной жалобы, судебная коллегия находит определение суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Согласно положениям ст. 342 ГПК РФ апелляционная жалоба возвращается лицу, подавшему жалобу в случае невыполнения в установленный срок указаний судьи, содержащихся в определении об оставлении жалобы, представления без движения. Возвращая апелляционную жалобу Г. и М.А., суд первой инстанции исходил из того, что определение суда до указанного времени не было выполнено.

Однако судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда.