1.1 Понятие авторского произведения

В соответствии с законом и отечественной доктриной под объектами авторских прав понимают произведения науки, литературы, искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, имеющие определенную объективную форму, обладающие новизной и способные к воспроизведению тем или иным способом независимо от назначения и достоинства, способа выражения.

Данное определение следует раскрыть через содержащиеся в нем ключевые слова и установить признаки авторского произведения.

Все, что создано в результате человеческой деятельности, уместно называть произведением Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. [Текст] М.: Азъ, 1993. - С. 803.. Но не все произведения являются объектами авторского права Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. [Текст] М.: Изд-во Академии наук СССР, 1956. - С. 30-31.. Под ними понимают только продукты духовной осознанной творческой деятельности человека, прямо указанные в законе или, же отвечающие определенным признакам.

Результат работы человека неизбежно несет на себе отпечаток его личности, в известной степени выражает самого творца, его знания, эмоции и индивидуальное мироощущение. Применительно к авторским произведениям перечисленных признаков недостаточно, поскольку еще требуется донести видение произведения, его идеи, мысли до других лиц. Следовательно, произведения в авторском праве должны обладать определенной ясностью, завершенностью, комплексностью, доступностью. Не случайно в литературе принято говорить, что кратко сущность авторских литературных и художественных произведений может быть определена как система образов, а произведений науки -- как система понятий. Авторские произведения, безусловно, являются нематериальными благами -- в чем бы они ни выражались и какую бы форму ни принимали. Поэтому следует отличать вещественные или иные материальные носители произведений от них самих. Багет, полотно, краски картины, сколь бы качественными и ценными они ни были, сами по себе не являются художественным произведением. Исключение, видимо, составляют те редкие случаи, когда используемый материал есть часть образа и по замыслу творца составляет неотделимый компонент произведения.

Закон содержит лишь примерный перечень объектов авторского права, что означает бесконечность этого ряда. По мере того как появляются новые технические способы выражения мыслей и идей, человечество постоянно интересуют более новые результаты мыслительной деятельности, поэтому количество объектов авторских правоотношений будет возрастать.

Необходимо выделить следующие постоянные признаки авторского произведения, которые бы позволяли устанавливать относимость произведений к защищаемым авторским правом. Анализ законодательства, высказанных в литературе точек зрения Иоффе О.С. Основы авторского права. [Текст] М.: Знание, 1969. - С. 5-6; Антимонов Б.С, Флейшиц Е.А. Авторское право. [Текст] М.: Госюриздат, 1957. - С. 80. и практики позволяет признать такими критериями: а) творческий характер результата интеллектуальной работы; б) объективную форму данного результата и в) способность его к воспроизведению.

Но прежде чем перейти к изложению норм позитивного законодательства и практики его применения, целесообразно обратить внимание на некоторую неточность (некорректность) известного положения о том, что авторское право защищает исключительно форму произведения, но не его содержание (идеи, мысли). Всякое произведение представляет собой сложный мир визуальных, смысловых, звуковых, логических и прочих фактов, обстоятельств, оттенков и связей. И если охране и защите действительно подлежит только внешняя сторона произведения (объективная), то для иных исследовательских целей (в том числе в судебной практике) приходится прибегать к некоторым дополнительным квалификационным действиям, не исчерпывающимся ответом: «да, защищается» либо «нет, не защищается». Обычно потребность в дополнительных критериях возникает при наличии спора (см. далее).

Творческий характер авторского произведения. Данный признак наиболее рельефно отличает авторские произведения от других результатов человеческой деятельности. «Творчество -- это создание новых по замыслу культурных, материальных ценностей» Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. - С. 731.. Традиционно такое понятие связывается с новизной, оригинальностью, отличиями, неповторимостью и уникальностью. Заметим также, что целесообразно различать творческий подход к делу, наличие признаков творчества в процессе деятельности и признак творчества в полученном результате; для определения какого-либо произведения творческим важно, конечно же, последнее. Более того, признаки творчества могут обнаружиться в итогах и рутинной работы.

С точки зрения задач правового регулирования вовсе не требуется устанавливать степень напряжения мысли и неординарность подходов автора в процессе создания полученного результата. Достаточно, если имеется возможность квалифицировать итог как связанный с индивидуальностью автора, поэтому на практике творческий характер всех произведений, созданных лично автором (авторами), презюмируется, предполагается имеющимся, пока не доказано иное.

Сам по себе факт изложения чего-либо неведомого, ранее не известного еще не характеризует авторское произведение. Признак творчества не есть признак новизны, хотя последний во многом и позволяет говорить о творческом характере работы. Тем более нельзя смешивать новизну темы, сюжета, направленности научного исследования и т.п. и новизну самого авторского произведения. Именно поэтому, например, многочисленные ремейки произведений не утрачивают своеобразия, позволяющего определять их как творческие произведения.

Однако в любом случае авторским произведением нельзя признать труд только физический или заключающийся в простом следовании заранее заданному алгоритму (например, при переписывании, автоматическом копировании и т.п.).

С авторских произведений иногда делают копии. Относительно разных объектов должна даваться и разная оценка возможности признать их копии самостоятельными объектами авторских правоотношений. Так, копии литературных произведений к ним, конечно же, не могут относиться, а вот копии произведений изобразительного искусства чаще всего можно считать объектом авторского права (хотя и здесь точки зрения ученых расходятся). Практике известен случай, когда создатель копии скульптуры потребовал указать его имя в фотоальбоме как творца копии, с которой делалась фотография. Суд иск удовлетворил.

В целом же следует иметь в виду, что в данной сфере взаимоотношений при наличии спора особое значение имеют экспертные оценки.

Объективная форма авторского произведения. Авторское право распространяется лишь на произведения, существующие в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). С учетом закона, сложившейся судебной практики такими формами признаются: письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее), устная (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее), звуко - или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и так далее), изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино -, теле -, видео - или фотокадр и так далее), объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.).

Указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку по мере развития техники и появления новых технологий, обеспечивающих фиксацию результатов деятельности человека, могут появляться и фактически появляются новые, ранее не известные формы выражения авторских идей.

Но имеются определенные ограничения для использования формы. Объективность формы следует связывать преимущественно с тем, что произведение способно восприниматься человеческими чувствами. Именно в этом смысле и надо толковать высказывания о форме произведения как «объективно воспринимаемого» Гордон М.В. Советское авторское право. [Текст] М.: Госюриздат, 1955. - С. 60. результата труда и как «существующего самостоятельно от автора» Чернышева С.А. Правоотношения в сфере художественного творчества. [Текст] М.: Наука, 1979. - С. 76..

Объективная форма авторского произведения выражает результат творчества, а не его процесс, что принципиально важно, но речь идет вовсе не о необходимости завершить какой-либо труд, исследование и пр. Незавершенные произведения в такой же степени находятся под защитой авторского права, как и завершенные. В сфере науки процесс исследования длится столько, сколько существует человечество. Имеется в виду совсем иное -- результат как завершенность объективной формы для представления другим.

Возможность воспроизведения. Еще одним признаком авторского произведения является возможность его воспроизведения.

Ряд авторов полагает, что объективная форма и воспроизводимость составляют единый признак -- если есть объективная форма, то ее можно воспроизвести. Известен случай, когда композитор А.П. Бородин исполнил дома увертюру к опере «Князь Игорь», но не записал ноты и скончался. Один из друзей по памяти восстановил увертюру. Противники подобной точки зрения говорят о том, что само по себе существование объективной формы во многих случаях не обеспечивает воспроизводимость (например, речь на банкете); во всяком случае, форма может быть крайне не устойчивой и не позволит правильно (точно) воспроизвести произведение.

В литературе высказывается мнение, что в подобных случаях оказывается, затруднена лишь защита авторских прав Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. [Текст] М.: Проспект, 2007. - С. 113., и только поэтому не следует признавать возможность воспроизведения результата творческой деятельности самостоятельным признаком. Но данное утверждение полемично и требует оценки в различных плоскостях. Если под формой мы понимаем факт хотя бы однократного внешнего представления произведения, то его практически всегда окажется недостаточно не только для защиты (нельзя сравнить с конкурирующими результатами), но и для полноценного существования произведения как объекта авторского права. В подп. 1 п. 1 ст. 1256 ГК РФ указывается на произведения, «находящиеся в какой-либо объективной форме», что косвенно подтверждает определенную стабильность существования произведения, его наличность.

Законодатель прямо не указывает на воспроизводимость произведения как обязательный признак, ограничиваясь ссылкой на наличие определенной объективной формы. Однако ссылка на «объективную форму» может и должно пониматься как указание на определенные объективные процессы во внешнем мире, которые в нем произвели определенные последствия в результате презентации формы.

Нельзя же утверждать, что допустимо считать объектом авторского права и такие произведения, о которых никто по их существу сказать не может, а материальный или иной объективный носитель их содержания отсутствует. Пример с увертюрой к опере А.П. Бородина как раз и показывает, что объективность формы произведения должна быть такой, чтобы обеспечить, пусть и незначительную, но возможность воспроизведения.

Сказанное одновременно позволяет поставить вопрос о целесообразности различать произведения, основанные на презентационной и материальной форме.

Дополнительные признаки авторских произведений в случае конфликта интересов. Изложив сведения об общих признаках авторского произведения, следует заметить, что возможность их использования должна происходить только в бесконфликтных ситуациях, при отсутствии спора. Одно и то же произведение может быть создано несколькими лицами и на протяжении их жизни может не ставиться вопрос об авторстве. Если же прагматическая ценность творения высока, и оно приобретает известность, наиболее вероятным вариантом развития событий становится спор. Полагаем, в таких случаях неизбежно вовлечение дополнительных критериев, к числу которых следует отнести новизну, авторскую индивидуальность (неповторимость), уникальность логики идей.

Вопрос о новизне (а еще точнее -- о приоритете) приобретает принципиальное значение как способ установления первенства одного произведения над другим в том смысле, что при наличии новизны одного оно признается авторским, а у второго его нет. Приведем пример. ООО «Виквер» заказало гражданину В. изготовление логотипа, включающего слова «Вятка-турист» и сдвинутых полушарий земного шара. По договору с автором ООО «Виквер» получило также исключительные имущественные авторские права на использование данного логотипа на территории Кировской области. Обнаружив, что данный логотип используется ООО «Вятка-турист», ООО «Виквер» обратилось с иском в арбитражный суд о применении санкций. На всех судебных инстанциях, в том числе в кассационной инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано со ссылкой на отсутствие признаков авторского произведения. В частности, в постановлении кассационной инстанции отмечалось, что аналогичный логотип (но с указанием другой фирмы) использовался еще в 1994 г., филиал ответчика ранее имел печать, совпадающую с логотипом Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 июня 2000 г. № А28-6658/99-307/17 [Текст] // Вестник ВАС РФ.- 2002.- № 4.- С.56., показания свидетелей также позволяют утверждать, что данный логотип известен и фактически использовался, в том числе ответчиком.

Вряд ли следует смешивать критерий приоритета с понятием «исчерпания прав» (см. далее), поскольку оценивается именно первенство появления произведения.

Однако критерий новизны (приоритета) не способен применяться сам по себе, он лишь дополнительный.

Что же касается признака авторской индивидуальности (неповторимости), то он непосредственно связан с широко используемым в отечественной судебной практике признаком оригинальности Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). [Текст] М.: Норма, 2008. - С. 33.. Такой взгляд можно признать правильным, поскольку при установлении авторства нам важнее всего обнаружить то, что В. Веинке называет «печатью индивидуальности» Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. [Текст] М.: 1976. - С. 32.. По его мнению, признак творчества заключается не столько в новизне Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы, искусства. [Текст] Казань. Юридическое образование и наука, 1977. - С. 44. как познании неизвестного или уникальности как отсутствия аналога, сколько в том, как видит и осмысливает соответствующий факт, явление, обстоятельство конкретный создатель произведения Макагонова Н.В. О некоторых нерешенных проблемах законодательства по авторскому праву (заметки практика) [Текст] // Государство и право. - 1996. - № 1. - С. 42.. Произведение оригинально тогда, когда оно индивидуально.

Выделение данного признака при конфликте интересов способно обеспечить защиту тех авторских произведений, в отношении которых ставится вопрос о неохраноспособности (например, в случае примитивности изображения, типичности и известности выражений мысли).

Теперь о признаке уникальности логики идей. Утверждение о защите авторским правом только формы произведения аксиоматично и правильно. И, тем не менее, самим произведением (мы говорим не об объекте защиты!) являются именно идеи, мысленные образы. Подобное обстоятельство следует учитывать во всех тех случаях, когда обсуждается вопрос о значении формы и существа авторского произведения. С не меньшими основаниями можно утверждать о существовании произведений, защищаемых и не защищаемых авторским правом.

Уместно привести известный в нашей литературе пример по иску правообладателя песни «He's so fine» к компании «Harrisong's Music, Ltd», имеющей права на песню «My sweet Lord» Матвеев Д. Харрисон против «Чиффонз»: так кто же был прав? [Текст] // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2005. - № 2. - С. 64-65.. Суть дела в том, что правообладатель обвинил Дж. Харрисона в плагиате указанной песни. Суд установил, что песня правообладателей состояла из двух музыкальных фраз: фрагмента А из трех нот, повторяющихся четыре раза, и фрагмента Б. Когда фрагмент Б. в песне исполнялся вторично, в него добавлялась нота «ре». Эксперт установил, что сами по себе фрагменты А и Б достаточно распространены, уникальной является именно комбинация этих фрагментов. В композиции Харрисона она отличалась только тем, что фрагмент Б исполнялся не четыре, а три раза; плагиат безусловен.

Возможность включения в число критериев других признаков. В литературе иногда предлагаются и другие постоянные признаки как самостоятельные критерии авторского произведения.

Чаще всего таким дополнительным критерием называется новизна. Однако в соответствии с законом данный признак необходим лишь для объектов патентных правоотношений.

В случаях, когда отстаивается новизна как необходимый признак авторского произведения Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. [Текст] М.: 1963. - С. 11-23., обычно ссылаются на необходимость через нее установить исключительность, оригинальность, творческую самостоятельность произведения, поскольку, по мнению данных авторов, наличие новизны как раз и делает его исключительным. Такая позиция в целом не нашла поддержки ни в законе, ни в доктрине.

Большинство исследователей обоснованно полагают, что новизна, если ее не смешивать с новизной как приоритетом в создании произведения, есть, прежде всего, итог, но не сущность и не причина подлинно творческой деятельности. Результат интеллектуального труда можно считать объектом авторского права не потому, что он имеет новую форму или новое содержание, а потому что в результате либо того, либо другого появляется индивидуально выраженная авторская позиция. Если же нет ни новой формы, ни нового содержания, то перед нами плагиат.

Неясно также, каким именно образом и через какие параметры произведения можно устанавливать такой признак как новизна произведения. Определить приоритет довольно трудно и в отношении изобретений как технических решений, а в случае с авторскими произведениями, где диапазон творческих моментов и оснований для оценки необычайно велик, вообще маловероятно.

Таким образом, поиск уровня новизны авторского произведения в принципе (исходно) не требуется. Вопрос о ней можно и нужно ставить не для каждого случая, а только в тех ситуациях, которые мы назвали конфликтными (см. выше). Например, если приходится отыскивать первенство (приоритет) в создания произведения, имеющего одинаковое содержание у различных авторов. Например, для установления заимствований можно воспользоваться ранее предложенным дополнительным критерием уникальности логики идей автора.

По существу таким же приемом пользуется законодатель в п. 6 ст. 1252 ГК РФ для определения юридической силы прав на различные средства индивидуализации: защите подлежит тот объект, который появился первым.

Не являются признаками авторского произведения также его общественная ценность и утилитарная полезность. Авторское право появляется на произведение независимо от его назначения и достоинства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Известно, что «о вкусах не спорят» и всякая индивидуальная оценка творческого произведения (даже в сфере науки) есть лишь субъективный взгляд на созданный продукт. А в сфере художественного творчества шкала оценки -- как показывает практика -- во многом зависит и от шкалы времени.

Ранее уже отмечалось, что в акте создания всякого произведения особой ценностью пользуется личностный аспект, связь с самим творцом. От нее же решающим образом, как показывает практика, зависит и популярность, коммерческая и иная значимость произведения, а вовсе не от общих критериев правильности, новизны, близости к неким академическим образцам «высокого искусства». Так, свои произведения, изображающие с фотографической точностью тару и другие утилитарные предметы, Энди Уорхол и сам не считал творчеством, что не мешало с успехом продавать их за многие десятки тысяч долларов.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ не имеет значения «способ выражения» произведения и факт его обнародования или необнародования (опубликования). Незаконченный творческий труд (например, в виде кратких записей, черновиков) также признается объектом авторского права. Критерием здесь выступает наличие указанных ранее признаков, а не представления автора об уровне завершенности. Если на картине изображена только часть пейзажа или вероятных персонажей, от этого оно не перестает быть художественным произведением при наличии творческого характера изображенного.

И наоборот, если признаков авторского произведения нет, то мнение автора о завершенности ничего не меняет. Вне зависимости от утверждения автора о готовности работы отсутствие системы образов или системы понятий не позволяет считать какое-либо произведение авторским и распространять на него соответствующий правовой режим.

В литературе обсуждается, и вопрос о необходимости выделить понятие «оригинал произведения». Так, Н.Г. Толочкова указывает, что при определении юридического значения слова «оригинал» следует «использовать привязку к первоначальной форме выражения, которая в свою очередь содержит в себе признаки, выделяющие произведение в качестве объекта правовой защиты» Толочкова Н.Г. Гражданско-правовая охрана авторских прав от контрафакции и плагиата: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. [Текст] Оренбург. 2004. - С. 47.. Но что значит «первоначальная форма выражения»? Есть и другая форма того же самого произведения!? Если дело обстоит так-то наличие иной формы позволяет говорить уже о другом произведении, а не о том же самом!

Законодатель счел необходимым учесть наличие оригиналов произведений, но лишь в определенном смысле. В соответствии с п. 1 ст. 1291 ГК РФ при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. При приобретении оригинала без исключительных прав на произведение, приобретатель без согласия с автором и без выплаты ему вознаграждения может лишь демонстрировать оригинал и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных коллекции, передавать данный оригинал для демонстрации другим лицам. Если же отчуждается оригинал произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором, то исключительное право переходит к приобретателю оригинала, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1291 ГК РФ). Иными словами, законодатель использует термин «оригинал», исключительно для того чтобы определить объем прав приобретателя и автора.

На наш взгляд, необходимости выделения данной категории в другом смысле просто нет; правда, сохраняется потребность противопоставления оригиналов и копий, а также оригинальных произведений и переводов.

Авторские произведения характеризуются также признаками нематериальности, отсутствием локализации в пространстве, неисчерпаемости в силу использования, что приводит к определенным правовым последствиям (например, может быть неограниченное число лиц, использующих произведение, произведения не изнашиваются и потому не имеют амортизационных сроков и пр.).

Момент возникновения прав на авторское произведение. В правоведении принято считать, что все правоотношения порождаются в силу определенных юридических фактов Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. [Текст] М.: Юристъ, 2006. - С. 401.. При этом традиционным является деление юридических фактов на события и действия -- исходя из зависимости от деятельности людей, а среди действий выделяют сделки и юридические поступки. Для первых характерна осознанная направленность на возникновение, изменение и прекращение правоотношений (ст. 153 ГК РФ), для вторых типичным является возникновение правового результата вне зависимости от намерений действующего лица.

Поскольку российское авторское законодательство не предусматривает специальных процедур легитимации или регистрации авторских произведений, то следует считать, что авторское право на произведение и соответствующие правоотношения возникают в силу факта его создания и не требуют какого-либо специального оформления, регистрации либо соблюдения иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Или иначе, авторские правоотношения возникают в силу так называемых юридических поступков. Подобное обстоятельство принципиально отличает авторские правоотношения от большинства других гражданских правоотношений, прежде всего -- обязательств, возникающих обычно в силу заключения сделок.

Что же касается иных государств, то для возникновения авторского права в их правовых системах могут предусматриваться специальные формальные процедуры. Именно поэтому одним из аспектов, обсуждаемых и специально регулируемых международными договорами, является аспект значения таких процедур. Например, Всемирная конвенция об авторском праве (ст. 3) допускает, что во внутреннем законодательстве стран-участников условием охраны авторского права может быть условие соблюдения формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, нотариальные удостоверения, уплата сборов и т.п.). Поэтому для распространения на произведения иностранных граждан национального режима признано достаточным указывать на всех экземплярах произведения знак © (латинская С в окружности), имя автора и год выпуска произведения в свет (ст. 1271 ГК РФ).

Однако подобное правило не препятствует любому из участников Всемирной конвенции требовать соблюдения установленных формальностей или других условий для приобретения или осуществления авторских прав на произведения, впервые выпушенные в свет на его территории, или на произведения его граждан, независимо от места выпуска их в свет. А вот в отношении не выпущенных в свет произведений граждан других государств -- участников данной конвенции действует иное правило -- все участники должны предусмотреть правовую охрану без соблюдения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 3 Конвенции).

В соответствии с Инструкцией о порядке проставления знака охраны авторского права на произведениях науки, литературы и искусства Об утверждении инструкции о порядке проставления знака охраны авторского права на произведениях науки, литературы и искусства, издаваемых в СССР [Текст]: [Приказ Госкомиздата СССР № 212: принят 03.07.1989] // Бюллетень нормативных актов СССР. - 1990. - № 5. все охраняемые в нашей стране произведения должны обозначаться указанным выше знаком охраны авторского права. Издания, содержащие официальные материалы, издания произведений народных промыслов, древних актов и иных произведений, не охраняемых авторским правом, обозначаются знаком охраны лишь при наличии авторских комментариев, вступительных статей и т.п., а при издании сборников -- при наличии оригинальной составительской работы. Организации, выпускающие в свет сборники научных трудов, журналы и другие периодические издания, в символе авторского права на все издания в целом указывают свое наименование, так как авторское право на данные издания в целом принадлежат по закону таким организациям. В книжных и альбомных изданиях символ авторского права обозначается на обороте титульного листа, внизу. Символы должны проставляться, таким образом, и на таком месте, чтобы ясно указывать охраняемость данного произведения авторским правом. При наличии нескольких авторов, при переводе и т.п. должны проставляться знаки охраны с указанием конкретных авторов (соавторов), оригинального издания и т.п. и с указанием вида творческой работы соответствующего автора. Представители федеральных органов, осуществляющие управленческие функции в данной сфере, высказали мнение о целесообразности и в нашей стране вести единый государственный реестр обладателей авторского права и смежных прав.

1.2 Виды авторских произведений