Необходимость изложения некоторых общих положений относительно охраны и защиты прав в рассматриваемой сфере вызвана не только тем, что высший смысл всякой правовой системы заключается в предоставлении надежной защиты при нарушении конкретных субъективных правомочий.

С принятием четвертой части ГК РФ существенно меняется логика действия и структура норм, содержащих соответствующие правила. В частности, нормы о защите в основном помещены в главе 69 ГК, являющейся общей для любых отношений интеллектуальной собственности. Непосредственно в главе 70 («Авторское право») изложены лишь некоторые уточняющие нормы (ст. 1290, 1299-1302); кроме того, применительно к защите смежных прав имеются собственные правила (ст. 1309-1312 ГК РФ).

Конечно же, законодатель попытался скоординировать правила о защите и ответственности, размещенные в разных частях ГК РФ, и гармонизировать возможность их применения с помощью некоторых технических, филологических и логических приемов. Тем не менее, уяснение точного значения подобных правил затруднено.

Дифференциация правового регулирования защиты, помимо указанного различия с учетом объектов интеллектуальной собственности, в четвертой части ГК РФ проводится, прежде всего, исходя из характера нарушенных прав.

Так, изначально устанавливается принципиально важная норма о том, что все интеллектуальные права (в том числе и права на авторские произведения) защищаются теми же способами, которые предусмотрены для зашиты других гражданских прав и содержатся непосредственно в ГК (п. 1 ст. 1250 ГК РФ). Сделана оговорка о том, что данные способы используются «с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права». К вопросу о том, насколько следует учитывать данную специфику, мы еще вернемся.

Далее (ст. 1251 ГК РФ) законодатель выделят общие правила, подлежащие применению для защиты личных неимущественных прав. В числе способов защиты таких прав он называет признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсацию морального вреда, публикацию решения суда о допущенном нарушении. Однако приведенный перечень не является исчерпывающим. Исчерпывающим является лишь перечень прав: помимо ранее названных личных неимущественных прав самого автора норма п. 1 ст. 1251 ГК РФ распространяется также на право организатора сложного объекта, на указание своего имени (наименования) и право требовать такого указания (п. 4 ст. 1240 ГК РФ), право издателей энциклопедий, периодических изданий и других подобных изданий указывать свое наименование или требовать его указания (п. 7 ст. 1260 ГК РФ), право изготовителя аудиовизуального произведения (продюсера) указывать свое имя (наименование) либо требовать такого указания (п. 4 ст. 1263 ГК РФ), право работодателя при использовании служебного произведения указывать свое имя либо требовать такого указания (п. 3 ст. 1295 ГК РФ), права изготовителя фонограмм, указанные в п. 1 ст. 1323 ГК РФ, право изготовителя базы данных на указание на экземплярах базы данных (упаковках) своего имени или наименования (п. 2 ст. 1333 ГК РФ), и, наконец, право публикатора указывать свое имя на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования (подп. 2 п. 1 ст. 1338 ГК РФ). Необходимость такого дополнительного перечня вызвана тем, что данные правомочия, строго говоря, не относятся к личным неимущественным авторским правам.

При нарушении авторских прав могут пострадать также честь, достоинство и деловая репутация автора. Но тогда подлежат применению общие для всего гражданского права нормы ст. 152 ГК РФ.

Безусловной новеллой является включение в ст. 1253 ГК РФ правила о том, что при неоднократном или грубом нарушении исключительного права суд в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ может принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора; при тех же обстоятельствах может быть прекращена предпринимательская деятельность гражданина, осуществляющего ее без образования юридического лица. Данная норма имеет административно-правовую природу, но ее помещение в текст ГК РФ принципиальных возражений не вызывает в целях комплексности описания мер ответственности.

Отдельно выделяются нормы (ст. 1252 ГК РФ) о применении мер защиты исключительных прав, сопровождающиеся пояснениями законодателя относительно лиц, к которым могут предъявляться соответствующие требования. Детали правил проанализируем далее при изложении порядка применения отдельных способов защиты. Прежде чем перейти к ним, кратко укажем на различие терминов «охрана», «защита» и «ответственность», поскольку оно имеет и правовое значение. Под защитой прав традиционно понимается система специальных мер (средств), обеспеченных государственным принуждением и направленных на пресечение незаконных действий и восстановление нарушенных прав. Наравне с понятием «защита» используется и слово «охрана». Но если охрана прав имеется уже в силу факта соответствующих запрещающих норм и осуществляется независимо от наличия правонарушений либо иных посягательств на права, то для защиты всегда характерно наличие конфликта и активное поведение заинтересованных управомоченных лиц Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции [Текст] / Под ред. Сулейменова М.К. - Алматы.: НИИ частного права, КазГЮУ, 2005.- С.111.. Нормы гражданского законодательства, в том числе авторского, направлены как на охрану прав, так и на их защиту; разделение охраны и защиты уместно, как представляется, только в научно-познавательном плане.

В числе мер зашиты обычно выделяют меры ответственности, для которых типично не только восстановление нарушенных прав, но и обременение правонарушителя в виде возложения дополнительных обязанностей либо лишения имеющихся субъективных прав; это санкции, которые влекут определенные лишения имущественного или личного характера. Кроме того, применение мер ответственности требует установления факта правонарушения, тогда как для применения мер защиты достаточным могут быть и посягательства или оспаривания субъективного права. В данном случае они специально не выделяются, но следует помнить, что, например, в соответствии со ст. 401 ГК РФ привлечение к ответственности по общему правилу требует установления вины правонарушителя, тогда как использование иных мер защиты не обусловлено установлением вины.

Уже отмечалось, что содержащиеся в ст. 12 ГК РФ способы (меры) защиты гражданских прав в целом подлежат применению и при защите правообладателей в сфере авторского права. Следовательно, небесполезно учитывать тот конкретный опыт правоприменения и доктринальные положения, которые накоплены в гражданском праве в целом при использовании норм данной статьи, рекомендации обильной специальной литературы.

Прежде всего, отметим, что ставить вопрос о защите можно лишь в случае, если защищаем сам объект. На практике первый вопрос, изучаемый в суде (арбитражном суде), -- это вопрос о наличии признаков авторского произведения. В судебной практике чаще всего указывается на оригинальность как критерий защищаемости результата творческой работы, но ранее уже отмечалось, что в действительности следует использовать не только оригинальность. Обязанность доказывания данного обстоятельства справедливо возлагается на истца, что видится совершенно справедливым в силу максимальной информированности именно создателя произведения.

Первым в числе способов защиты ст. 12 ГК РФ называет признание права -- способа, применяемого как при нарушении авторских прав, так и в случае угрозы их нарушения, при оспаривании прав со стороны других лиц. Судебное решение о признании авторских (смежных) прав придает ясность, устойчивость правовому положению автора (правообладателя) и может служить основанием для применения санкций, способных предотвращать возможные нарушения.

Пункт 1 ст. 1252 ГК РФ допускает использование иска о признании исключительного права к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, «нарушая тем самым интересы правообладателя». Необходимо обратить внимание, что законодатель говорит не о нарушении конкретного субъективного права, а интересов. Следовательно, истец не должен доказывать факт правонарушения.

В судебной практике признается, что требование о признании исключительных прав за определенным лицом является самостоятельным требованием и в случае спора подлежит оценке судом, в решении по делу оно должно указываться отдельно. Иск о признании может предъявляться одновременно с другими исками, в том числе требованиями о применении мер имущественного воздействия.

Следующий способ -- восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Пресечение действий может заключаться и в установлении запрета. В четвертой части ГК РФ возможность применения данной меры предусмотрена как в отношении личных неимущественных прав, так и исключительного права.

Пресечение действий и установление запрета на их совершение содержательно могут совпадать с мерами по обеспечению исковых требований (ст. 1302 ГК РФ, ст. 139-146 Гражданского процессуального кодекса, ст. 90-100 Арбитражного процессуального кодекса). Но если вторые установлены как меры процессуального характера и направлены на создание условий по обеспечению исполнения будущего решения по делу, то первые представляют собой самостоятельные санкции, которые могут приниматься по итогам рассмотрения дела и составлять существо судебного решения. Следует также заметить, что в действующем АПК РФ содержится указание на «обеспечительные меры» и «меры по обеспечению иска». Первое понятие явно шире и включает в себя не только меры по обеспечению исполнения решения, но и меры, которые принял арбитражный суд в соответствии с п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» от 7 июля 2004 г. № 78 в порядке обеспечения доказательств в виде осмотра персональных компьютеров для выявления в их памяти экземпляров программ для ЭВМ.

Защита авторских прав может осуществляться также в результате признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки. Данный способ защиты может использоваться в случае, когда автор (иной правообладатель) полагает нарушенными свои права при наличии договора (иной сделки); например, если оказывается, что издательство не является юридическим лицом или же содержание договора противоречит закону (ст. 168 ГК РФ), либо договор заключен под влиянием обмана и т.п. Основным последствием, помимо установления факта недействительности сделки, здесь является двусторонняя реституция, т.е. стороны приводятся в положение, предшествовавшее заключению сделки (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Закон не указывает на данный способ защиты применительно к сделкам в сфере авторского права, но этого и не требуется, поскольку норма является универсальной для любых сделок (договоров).

Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (также ст. 13 ГК РФ) как способ защиты в сфере действия авторского права встречается редко, поскольку деятельность указанных органов мало связана с результатами творчества. Но он также применим для защиты прав авторов (правообладателей), например, широко используется при защите интересов авторов (правообладателей) в налоговых отношениях. Еще одним способом является самозащита авторских прав (ст. 14 ГК РФ), т.е. принятие самим заинтересованным лицом требуемых мер для защиты своего права без обращения к компетентным юрисдикционным органам Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация [Текст] // Хозяйство и право. - 1999. - № 2.- С.15.. Подобные меры могут выступать средствами как непосредственного (в том числе физического), так и косвенного воздействия. Но в любом случае они не должны приводить к нарушениям прав в других отношениях Веинке В. Указ. раб.- С. 65. и нарушать общие правила о причинении вреда (о понятиях «необходимая оборона» и «крайняя необходимость» в ст. 1066, 1067 ГК РФ). Такой способ также является универсальным.

Следующий способ защиты гражданских прав по ст. 12 ГК РФ -- присуждение к исполнению обязанности в натуре (см. также ст. 396 ГК РФ) Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. [Текст] М.: Волтерс Клувер, 2006.-С.22.. Такие иски к автору об исполнении обязательств, связанных с созданием произведений, весьма затруднены характером творческого процесса и по общему правилу удовлетворению не подлежат. Но они не касаются иных требований, в том числе денежных, о передаче материальных объектов и пр.

В числе способов защиты называется и возмещение убытков (ст. 15, 393 и др. ГК РФ), которое является универсальной и всеобщей гражданско-правовой санкцией, подлежащей применению и в случаях, когда отсутствует прямое указание закона об этом. Однако закон в ряде случаев специально указывает на возможность применения данного способа защиты. Так, в подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предусматривается возможность обращения с требованием возмещении убытков к лицу, которое неправомерно использовало результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушило его исключительное право и тем самым причинило ущерб.

Таким образом, случаи возмещения убытков законодатель связывает с так называемым бездоговорным использованием произведения, поскольку при наличии договора подлежат применению соответствующие общие нормы об обязательствах (в частности, ст. 393 ГК РФ) и правила соответствующего договорного института. Судя по всему, законодатель склонен признать, что нарушение исключительного права есть деликт, но ссылки на нормы главы 59 ГК РФ все-таки нет.

Требование о возмещении убытков по поводу нарушения личных неимущественных прав если и может быть предъявлено, то лишь теоретически, так как практически невозможно обосновать факт возникновения имущественных потерь.

Состав убытков определен ст. 15 ГК РФ и слагается из двух основных компонентов: а) реального ущерба, включающего вынужденные расходы, утрату, повреждение и (или) порчу имущества, расходы, которые потребуется произвести для восстановления нарушенного права; б) упущенной выгоды, т.е. доходов, которые лицо получило бы при обычных условиях в случае отсутствия правонарушения. Подчеркнем, общим правилом является возмещение убытков в полном объеме.

Надо заметить, что ответственность авторов по договорам ограничена (ст. 1290 ГК РФ). Так, автор по договорам о предоставлении прав отвечает лишь размере суммы реального ущерба, если только договором не предусмотрен меньший размер ответственности. То же и в случае с неисполнением или ненадлежащим исполнением автором договора авторского заказа: автор лишь возвращает аванс, а также уплачивает неустойку (а она устанавливается только договором, т.е. ее может и не существовать). Общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Следовательно, автор фактически вообще не возмещает убытки, поскольку размер реального ущерба выступает лишь контрольной величиной, сам же ущерб не взыскивается.

Особо закон (подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ) выделяет предъявление требования обладателя исключительного права об изъятии материального носителя к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Применение данной нормы требует включения в ее гипотезу условий, указанных в п. 5 указанной статьи. Они таковы: оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности (средства индивидуализации), по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход РФ. Успешное и эффективное применение данной новеллы требует определенной практики и анализа, поскольку, в частности, следует установить ее отраслевой характер. Но уже исходно ясно, что квалифицировать ее как конфискацию нельзя, ибо по смыслу координационной связи подп. 4 п. 1 и п. 5 применение рассматриваемой санкции может произойти как по инициативе суда, так и по инициативе заинтересованной стороны (правообладателя).

Отдельно выделяется требование обладателя исключительного права о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, что нужно оценивать как средство не только общей, но и частной превенции.

Защита авторских прав возможна и путем взыскания неустойки, также упоминаемой ст. 12 ГК РФ (ст. 330 ГК РФ). Однако само авторское законодательство не предусматривает так называемых законных неустоек, поэтому обращение к подобному средству возможно только в случаях, когда неустойка установлена соответствующим договором.

Компенсация морального вреда (ст. 151, 1099-1101 ГК РФ) названа в ст. 12 ГК РФ как отдельный способ защиты, в связи с тем, что причинение морального вреда имеет иную природу, формы и правовые основания в сравнении с возмещением убытков.

В авторском законодательстве такая норма предусмотрена ст. 1251 ГК РФ применительно к случаям нарушения личных неимущественным прав. Но она не предусматривает право на компенсацию морального вреда всех правообладателей при нарушении их прав, а только авторов и лиц, указанных в нормах п. 2 ст. 1251 ГК РФ.

Следует заметить, что возможность применения данной меры отчасти сужена нормой п. 2 ст. 1099 ГК РФ, предусматривающей, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит применению в случаях,- предусмотренных законом. Безусловно, само произведение не является материальным объектом и, например, уничтожив его, автор фактически ничего не получает (если только не доказал наличие убытков по ст. 15 ГК РФ), за уничтожение созданного им произведения не предусмотрено и иной компенсации. Основанием для подачи жалобы явился отказ суда возместить заявителю причиненный моральный вред в надлежащем размере. По мнению заявителя, действующий закон не содержит критериев для определения размера морального вреда и дозволяет дело решать суду произвольно. Конституционный Суд не нашел оснований для признания обжалуемых норм неконституционными, пояснив, что общие правила определения размера морального вреда определены ст. 151 и 1101 ГК РФ, а конкретный размер устанавливает именно суд.

Можно понять негодование автора уничтоженного произведения, но ситуация обстоит именно так. Вместе с тем у суда есть возможность учесть это обстоятельство при определении степени физических и нравственных страданий и при назначении размера компенсации морального вреда отразить их в более значительной сумме компенсации по сравнению с обычными обстоятельствами. Тем самым имеется возможность учесть и индивидуальные особенности потерпевшего, ценность утраченного именно для него.

Наконец, в числе способов защиты ст. 12 ГК РФ называет и прекращение или изменение правоотношения. По общему правилу подобное возможно в результате судебного акта Рожкова М.Л. Судебный акт и динамика обязательства. [Текст] М.: Статут, 2008. - С.54.. Заинтересованное лица, права которого находятся под угрозой или уже нарушаются, могут добиться изменения своего правового положения, например в результате предъявления иска об изменении или прекращении договора (ст. 450-453 ГК РФ). В принципе данная мера может применяться и в соответствующих случаях авторами (правообладателями).

Однако средства защиты должны являться адекватными характеру правонарушения и здесь уместен следующий пример. Кинотеатр обратился с иском к РАО о признании прекращенным в связи с исполнением обязательства по выплате вознаграждения за публичное исполнение музыкального произведения в кинофильме «Возвращение». При рассмотрении дела в кассационной инстанции Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2005 г. № КГ-А40/11943-05 [Текст] // Вестник ВАС РФ.- 2006.- № 5.-С.45. выяснилось, что истец подал иск в связи с ранее заявленным иском РАО в интересах Д. о взыскании авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкального произведения при публичном показе указанного кинофильма. Истец не согласен с таким положением дел и указывал, что ответчик пытается дважды взыскать денежные средства по одному и тому же обязательству: по авторскому договору между Д. и третьим лицом -- ЗАО «Никола-фильм» Д. уже выплачено единовременное вознаграждение за публичное исполнение его произведений в фильме «Возвращение». Кассационная инстанция признала требования не подлежащими защите исходя из того, что предусмотренный ст. 12 ГК РФ способ защиты путем прекращения или изменения правоотношений «применяется в случае предъявления иска о расторжении договора или его изменении». А Закон об авторском праве не предусматривает возможности предъявления такого требования. По делу заявлено требование, предъявление которого как самостоятельного законодательством не предусмотрено.

Вряд ли можно согласиться с судом в том, что нельзя применять рассматриваемый способ защиты в связи с отсутствием его в Законе об авторском праве. Ранее уже отмечалось, что в силу прямого указания п. 1 ст. 49 применение способов, установленных ст. 12 ГК РФ, разрешено и иным правообладателям, не только авторам. Неясно также, почему суд полагает, что указанный способ защиты возможен только при расторжении или изменении договора, так как и в доктрине и в судебной практике сфера его применения значительно шире. Не содержит запрета на использование данного способа защиты и часть четвертая ГК РФ.

А вот общий вывод совершенно обоснован: обращаясь в суд с требованием установить определенный факт, истец, конечно же, должен обращаться не с иском о защите (по характеру требования ему нечего защищать), а с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение. Не соответствует заявленное требование (признать факт исполнения обязательства) и смыслу способа защиты по ст. 12 ГК РФ (прекратить или изменить правоотношение).

Более того, по мнению А.П. Сергеева, субъекты авторского права могут обладать и такими интересами, которые не опосредуются субъективными правами и в силу этого требуют самостоятельной защиты Сергеев А.П. Указ. раб. - С. 366.. В частности, он приводит пример с уничтожением уникального произведения изобразительного искусства и полагает, что здесь отсутствие самого произведения означает и отсутствие авторского права на него. Защите здесь, по мнению А.П. Сергеева, подлежит охраняемый законом интерес автора. Допущение наличия таких интересов предопределено тем, что закон не содержит полного перечня ни самих субъективных гражданских прав, ни охраняемых законом интересов. Но в данном случае ситуация требует иного комментария. Если согласиться, что произведение уничтожено (не сохранилось ни копий его, ни фотографий), то важно поставить вопрос -- как удовлетворить такой интерес, в какой форме. Ясно, что интерес состоит в обладании уничтоженным объектом, но его нет и не будет. Такой интерес в принципе неудовлетворяем. Иное дело использование какого-либо способа защиты из имеющихся. Так, в изложенной ситуации автор в связи с нравственными страданиями (ст. 151, ст. 1251 ГК РФ) вправе потребовать компенсации морального вреда. При установлении размера компенсации суд обязан исходить из глубины и силы отрицательных переживаний, объяснимых уникальностью уничтоженного объекта, что, в конечном счете, может привести к установлению размера взыскания, равного реальной стоимости произведения.

Особым способом защиты является компенсация и о ней следует сказать отдельно в связи с особой популярностью и особенностями применения.

2.2 Компенсация при нарушении авторских прав