Квалифицированный вид данного преступления предусмотрен ч. 2 ст. 338 УК Побег с гауптвахты военнослужащего, арестованного в дисциплинарном порядке, осужденного к содержанию в дисциплинарной воинской части или отбывающего наказание в виде ареста (см. ст. 54), является воинским правонарушением и в зависимости от конкретных обстоятельств может быть квалифицирован по ст. 337 или 338 У К РФ.

Закон устанавливает более строгую ответственность за дезертирство с оружием, вверенным по службе, а равно дезертирство, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

УК РСФСР 1960 г. этих признаков не предусматривал. По новому УК, если военнослужащий дезертировал с оружием, вверенным по службе, его действия полностью охватываются ч. 2 ст. 338 УК. Лишь в случае хищения оружия, не вверенного ему, ответственность наступает за совокупность преступлений.

Понятие дезертирства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, раскрывается на основании положений ч. 2 ст. 35, а организованной группой -- положений части 3 той же статьи УПК РФ. Закон дает единое понятие дезертирства применительно к лицам как рядового или сержантского состава, так и офицерского состава или сверхсрочнослужащим, делая различие лишь в мерах наказания в зависимости от принадлежности субъекта преступления к рядовому- (сержантскому) или офицерскому составу.

Поскольку намерение уклониться от военной службы встречается не только при дезертирстве, но и при других видах уклонения от военной службы, возникает весьма важный вопрос: что следует понимать под намерением (целью) субъекта уклониться от военной службы при дезертирстве и чем это преступление отличается по субъективной стороне от других видов уклонения от военной службы.

Цепь уклонения от военной службы при дезертирстве следует понимать как намерение субъекта вовсе, навсегда уклониться от военной службы. Поэтому продолжительность пребывания дезертира вне части не имеет значения для квалификации и может быть принята во внимание лишь при назначении наказания.

Если следствием будет установлено, что военнослужащий, оставивший часть или место службы даже на длительное время, не имел намерения вовсе уклониться от военной службы (например, самовольно оставил часть, чтобы побывать у родственников, а затем добровольно возвратился), то здесь не будет состава дезертирства, а налицо самовольное оставление части. Точно так же не образует состава дезертирства самовольное оставление части или места службы с целью поступить на службу в другую часть; в этом случае речь также может идти лишь о самовольном оставлении части.

В судебной практике встречаются случаи перерастания самовольного оставления части или места службы в дезертирство. Например, военнослужащий намеревался пробыть дома несколько дней, а затем возвратиться в часть или к месту службы, однако, будучи дома, решил не возвращаться совсем. При этом умысел, направленный на самовольное оставление части, перерастает в умысел, направленный на дезертирство, а потому такое преступление должно быть квалифицировано по ст. II Закона. В практике могут встречаться случаи и обратного порядка.

Исходя из основного признака дезертирства (намерения совсем уклониться от военной службы), следует сделать вывод о том, что состав дезертирства окончен с момента фактического оставления части или места службы, независимо от продолжительности пребывания виновного вне части или места службы. Если виновный был задержан в момент, когда он оставлял часть или место службы, покидал территорию части, то деяние (при том, что установлено его намерение вовсе уклониться от военной службы) должно быть квалифицировано как покушение на дезертирство; при дезертирстве возможно и приготовление. Особенность рассматриваемого преступления составляет то, что оно представляет собой длящееся преступление. До тех пор, пока военнослужащий, оставивший воинскую часть, не будет задержан, он продолжает незаконно оставаться вне части, т. е. преступление продолжается. Начальный и конечный моменты преступления -- это момент оставления части или места службы и момент задержания или явки с повинной.

Статья 338 УК имеет примечание: Военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное ч. 1 настоящей статьи, может быть освобожден от уголовной ответственности, если он добровольно явился с повинной либо дезертирство было следствием стечения тяжелых обстоятельств¹¹ Комментарий к уголовному кодексу РФ.-М.,1999.-С.678.

Тяжелыми обстоятельствами могут быть признаны: смерть или тяжелое заболевание кого-то из родителей или близких родственников, стихийное бедствие или уничтожение пожаром жилища семьи и т.п., потребовавшие от военнослужащего находиться вместе с пострадавшими для оказания им помощи.

§4. Субъективная сторона дезертирства

С субъективной стороны дезертирство может быть совершено только с прямым умыслом, т.е. виновный осознает, что незаконно оставляет часть, иное место службы или не является в срок на службу с целью вовсе уклониться от исполнения обязанностей по военной службе. Наличие данной цели - необходимое условие для квалификации действий виновного по данной статье УК РФ. Цель уклониться от военной службы заключается в намерении виновного вовсе, то есть в течение всего предусмотренного законом срока уклониться от несения обязанностей по военной службе. Случаи длительного уклонения от военной службы путем самовольного оставления части либо не явки в срок без уважительных причин на службу (например, в течение двух-трех месяцев), но без цели вовсе уклониться от несения обязанностей по военной службе, должны квалифицироваться по ч.4 ст.337 УК РФ.

На практике иногда возникают трудности при квалификации действий виновного по данной статье УК в связи с неопределенностью умысла. Например, военнослужащий самовольно оставляет часть с намерением отсутствовать в течение определенного времени, а затем возвратиться к исполнению обязанностей по военной службе. Однако в последующем он решает не возвращаться на службу и вовсе уклониться от нее. В этом случае его действия подлежат квалификации как дезертирство. В этих случаях одно, менее тяжкое преступление против порядка прохождения военной службы перерастает в другое, более тяжкое, которое должно быть квалифицированно по ч.1 ст. 338 УК РФ.

Пример из следственной практики: Рядовой в/части Петров А.В. самовольно оставив часть, убыл по месту проживания своих родственников и проводил время по своему усмотрению, отсутствовал на военной службе свыше одного месяца. По данному факту в отношении Петрова было возбуждено уголовное дело по ст. 337 ч.4 УК РФ, а в дальнейшем было переквалифицировано на ч.1 ст. 338 УК РФ, т.к. после задержания и в ходе следственных действий было установлено, что Петров, по месту жительства с целью уклонения от прохождения военной службы, договорился с работником военкомата о выдаче ему незаконного военного билета с записью об увольнении с военной службы.

Таким же образом квалифицируются действия виновного и в том случае, когда он намеревался самовольно отсутствовать вне службы в течение неопределенного времени, например «до тех пор, пока не задержат» Архив военной прокуратуры Махачкалинского гарнизона.

О наличии умысла на полное уклонение от военной службы могут объективно свидетельствовать различные фактические данные, которые позволяют сделать вывод о намерении виновного надежно скрыть свою принадлежность к военной службе. Такими данными могут быть приобретение или изготовление подложных документов, устройство на работу, изменение анкетных данных и т.д.

Следует различать цель уклониться от военной службы и мотивы дезертирства. Целью виновного при дезертирстве является уклонение от обязанностей военной службы путем самовольного оставления части или неявки в часть и нахождения, таким образом, вне армии. Цель вызывается у военнослужащего определенными мотивами. Мотивы эти могут быть весьма различными: нежелание переносить трудности военной службы, боязнь ответственности за совершенный поступок или преступление и д.р Ахметшин Х.М. Воинские преступления. - М. 1993 С. 127.

Мотивы дезертирства бывают, как видим различными и на квалификацию содеянного они не влияют, однако учитываются при назначении наказания либо при решении вопроса об освобождении военнослужащего от уголовной ответственности на основании примечания ст. 338 УК РФ. Согласно примечанию, военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное ч. 1 ст. 338 УК РФ, может быть освобожден от уголовной ответственности, если дезертирство явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств.

Пример из следственной практики: В отношении рядового в/части Кузьмина А.В. в период прохождения им военной службы неоднократно применялись неуставные отношения со стороны его сослуживцев, из-за чего он самовольно оставил часть с целью уклониться прохождения военной службы. После установления фактов применения к нему издевательств со стороны сослуживцев, уголовное дело в отношении Кузьмина было прекращено на основании примечания к ч.1 ст. 338 УК РФ.

Понятие «стечение тяжелых обстоятельств», которое употребляется в указанном примечании, раскрыто в ст. 337 УК РФ.

Глава III. Особенности квалификации дезертирства и регламентации со смежными составами

В УК отсутствует прежнее деление временных уклонений от военной службы на самовольную отлучку и самовольное оставление части (они фактически объединены в одной статье), повышен минимальный срок самовольного отсутствия в части, с которого наступает уголовная ответственность, с одних до двух суток, исключена уголовная ответственность за повторное самовольное отсутствие в части менее нижнего предела, внесены другие существенные изменения.

Самовольное оставление части или места службы заключается в отсутствии военнослужащего в части или на месте службы без разрешения командира (начальника).

Военнослужащие проходят военную службу по контракту или по призыву в воинских частях, на кораблях, предприятиях, в учреждениях, организациях, военных образовательных учреждениях профессионального образования (далее: воинские части) в соответствии с Законом «О воинской обязанности и военной службе».

Под территорией воинской части понимается место расположения казарм, палаток, других помещений, где постоянно или временно проживают и проходят службу военнослужащие.

Место службы может находиться за пределами воинской части, там, где военнослужащий в данный момент исполняет обязанности по службе (место временной работы, эшелон, маршрут движения, поезд и т.д.).

4. Неявка в срок без уважительных причин на службу при увольнении из части, при возвращении из командировки, отпуска, лечебного учреждения, а также при назначении на новую должность, переводе на другое место службы заключается в том, что военнослужащий не является в часть или к месту службы в срок, установленный в увольнительной записке, отпускном билете, командировочном предписании или другом документе, без уважительных причин.

Уважительными причинами могут быть признаны различные объективные обстоятельства, которые не давали военнослужащему вернуться вовремя: собственная болезнь и болезнь близких, стихийное бедствие, остановка транспорта, задержание органами власти и др.

Продолжительность самовольного оставления части исчисляется с момента самовольного оставления части (места службы) или с момента истечения срока явки в часть и до момента его возвращения в расположение части (места службы) или задержания.

Уголовная ответственность за самовольное оставление части продолжительностью свыше двух суток, но не более десяти суток (ч.1) распространяется только на военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, т.е. на солдат, матросов, сержантов и старшин срочной службы.

Субъектом этого деяния могут быть и проходящие службу по призыву военные строители военно-строительных отрядов (частей) Министерства обороны, других министерств и ведомств.

Субъектом преступления, предусмотренного ч.2 статьи, могут быть только осужденные военнослужащие, отбывающие наказание в дисциплинарной воинской части

Данный вид наказания был известен и прежнему УК, в котором он именовался направлением в дисциплинарный батальон. В редакции комментируемой статьи дается его новое название и уточняется содержание и порядок назначения этого наказания.

Применение этого наказания даст возможность военнослужащим, совершившим преступления небольшой тяжести, отбывать наказание, одновременно выполняя обязанности военной службы.

8. Уголовная ответственность за самовольное оставление части или места службы, а равно неявка в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше десяти суток, но не более месяца (ч.3), и свыше одного месяца (ч.4) распространяется на всех военнослужащих, проходящих военную службу по призыву (солдаты, сержанты, матросы, старшины и военные строители) и по контракту (солдаты, матросы, военные строители, сержанты, старшины, прапорщики, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, мичманы, офицеры).

Офицеры, проходящие военную службу по призыву, по своему правовому положению приравниваются к офицерам, проходящим военную службу по контракту.

Как неявку в срок на службу следует рассматривать случаи, когда военнослужащий, проходящий службу по контракту, проживая вне территории части, без уважительных причин не выходит на службу в течение срока, предусмотренного ч.3 и ч.4 статьи.

Самовольное оставление части совершается только с прямым умыслом. Неявка в срок на службу может быть совершена с косвенным умыслом.

Уголовная ответственность за неосторожную неявку в срок по новому законодательству недопустима

УК употребляет понятие вины, но не дает его законодательного определения.

В соответствии со сформулированным в УК принципом вины (см. комментарий к ст.5) лицо подлежит уголовной ответственности только за совершение тех общественно опасных действий и их вредные последствия, в отношении которых установлена его личная вина.

Границы и условия применения принципа вины определяются во многих нормах Общей и Особенной части.

В уголовно-правовой науке есть две основные теории вины:

1) оценочная (нормативная, этическая), когда вина лица за совершенное деяние сводится к оценочной (социальной, нравственной, политической) характеристике ее судом, формулируемой в его упреке;

2) психологическая, представляющая собой субъективное (внутреннее, психическое) отношение лица к своим общественно опасным и противоправным действиям или бездействию и их общественно опасным последствиям.

Отечественная наука и практика склоняются к психологическому пониманию вины, которая в этой связи рассматривается как психологическая категория, свободная от влияния политических, социальных и нравственных оценок, чреватых тяготением к объективному вменению. Подобные оценки возможны лишь в отношении деяния в целом.

Согласно психологической теории вины каждое общественно опасное и противоправное действие (бездействие) вменяемого человека считается волевым и сознательным. Всякое волевое и сознательное деяние мотивированно и целенаправленно, т.е. совершается по определенному мотиву и для достижения конкретных целей.

Мотивация и целеполагание лица раскрывают то, ради чего оно в ущерб интересам других лиц, общества и государства совершает общественно опасное и уголовно-наказуемое деяние.

6. Мотивы и цели не являются обязательными признаками вины, но именно через них открывается психологическая суть внутреннего отношения виновного к деянию. От их точного установления зависит практическая реализация принципа вины.

В зависимости от степени «охвата» юридически значимых действий (бездействия) и наступивших последствий мотивами и целями субъекта при одной и той же объективной стороне могут быть разными формы его вины. Смерть человеку, наступившая от выстрела из ружья, в зависимости от конкретного содержания мотивов и целей стрелявшего лица, может быть причинена умышленно или неосторожно, а может быть и невиновно.

7. Субъективное (внутреннее, психическое) отношение лица к совершаемому им общественно опасному и уголовно-противоправному деянию, адекватно отражая основную суть его виновности, в своем конкретном выражении может быть многогранным. Поэтому УК ограничивает данное отношение лишь двумя формами: умыслом и неосторожностью, для которых вина в целом является родовым понятием.

8. Психологическая концепция вины требует от суда (прокурора, следователя) устанавливать действительное субъективное отношение лица к содеянному, а не определять его виновность но своему внутреннему убеждению в виде морального упрека, основанного на отрицательной общественной оценке личности и ее деяния. Наличие четко разработанных в законе форм вины не допускает расширительного и произвольного толкования субъективного отношения, сужая его до нормативно установленных инструментальных форм.

Психологическое понимание вины, ограниченное законодательно определенными формами умысла и неосторожности, представляет собой серьезную преграду для объективного вменения, в связи с чем любая фактическая, но невиновная причастность к деянию, какие бы тяжкие последствия оно не причинило, не может рассматриваться как совершение преступления и служить основанием для привлечения к уголовной ответственности.

10. Согласно ст.24 виновным в совершении преступления может быть признано только то лицо, которое совершило общественно опасное и уголовно-противоправное деяние умышленно или неосторожно.

Каждая форма вины имеет определенное значение для квалификации деяний, индивидуализации наказания виновных, освобождения от уголовной ответственности и т.д. Поэтому они четко разграничены между собой прежде всего нормативно.

В прежнем УК формы вины многих составов преступлений законодательно не определялись. Это требовало доктринального и судебного толкования, нередко приводивших к судебным ошибкам.

Новый УК существенно сужает возможность привлечения к уголовной ответственности за неосторожное поведение. Часть 2 ст.24 однозначно устанавливает, что деяние, совершенное по неосторожности, наказуемо только в случаях, специально предусмотренных в Особенной части, т.е. когда в соответствующей статье УК прямо указывается на неосторожную вину. Например, диспозиция ст.264 о нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств сформулирована так: «Нарушение лицом, управляющим автомобилем..., правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности (выделено автором) причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека либо причинение крупного ущерба». Аналогичным образом формулируются другие статьи, в которых предусмотрены неосторожные преступления.

Нормы, в которых нет указания на неосторожную вину, предусматривают наказуемость лишь при умышленном совершении деяния. Они не могут служить правовым основанием для привлечения к уголовной ответственности лиц, действия (бездействие) которых были неосторожными.

Военнослужащий, совершивший самовольное оставление части впервые и вследствие стечения тяжелых обстоятельств, может быть освобожден от уголовной ответственности. Тяжелыми обстоятельствами могут быть признаны серьезная болезнь военнослужащего, несчастье с близкими, срочно потребовавшее присутствия военнослужащего дома, угроза жизни и здоровью от неуставных отношений в части, влияние непреодолимой силы и т.п.

В новом УК речь идет об обстоятельствах, смягчающих наказание, а не об обстоятельствах, смягчающих ответственность. Ответственность более широкое понятие, чем наказание, поэтому с учетом целевого назначения данной статьи содержащееся в ней уточнение следует признать вполне обоснованным.

Совершение преступления впервые свидетельствует о меньшей общественной опасности лица по сравнению с лицом, которое совершило преступление не в первый раз. В новом УК сохранилось указание о том, что данное смягчающее обстоятельство применимо при совершении преступлений небольшой тяжести. Из этого следует, что совершение впервые преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого не является обстоятельством, смягчающим наказание. Кроме того, совершение преступления небольшой тяжести связывается со случайным стечением обстоятельств. Данное указание в законе предполагает, что преступление совершено не злонамеренно и заранее не готовилось. Следовательно, факт совершения впервые без учета упомянутых условий не может рассматриваться как обстоятельство, смягчающее наказание.

При назначении наказания несовершеннолетнему суд по каждому делу обязан обсудить вопрос о смягчении ему наказания. Более того, если суд признает, что исправление лица, совершившего в возрасте до восемнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести, возможно, он может назначить ему принудительные меры воспитательного воздействия, которые не являются наказанием комментарий к ст.90, 91 УК.

Обсуждая вопрос о назначении наказания беременной женщине, суд каждый раз обязан учитывать, что беременность весьма существенно влияет на организм женщины и на ее эмоциональное и психическое состояние (появляется повышенная нервозность, раздражительность, вспыльчивость, физические недомогания и т.п.), что в свою очередь сказывается на ее поведении, в том числе и действиях, опасных для общества. Кроме того, при выборе наказания суду следует учитывать и возможность беременной женщины отбывать избираемый судом вид наказания. В связи с этим может быть принято решение и об отсрочке исполнения приговора (см. комментарий к ст.82 УК).

Наличие у подсудимого малолетних детей корреспондирует с указанием в ст.60 на обязанность суда при назначении наказания учитывать условия жизни семьи данного лица. Представляется, что это должно учитываться прежде всего при назначении наказания женщинам, а также мужчинам, которые оказываются единственными кормильцами семьи. Закон допускает отсрочку отбывания наказания женщинам, имеющим малолетних детей (см. комментарий к ст.82 УК). Однако при совершении тяжких и особо тяжких преступлений данное смягчающее обстоятельство по общему правилу не должно оказывать существенного влияния на вид и размер наказания виновному, имеющему малолетних детей. При назначении такому лицу наказания в виде лишения свободы суд при необходимости извещает об этом органы опеки и попечительства, которые занимаются устройством детей, оставшихся без попечения родителей ст.121-123 Семейного кодекса РФ 1995г.

Тяжелые жизненные обстоятельства могут быть самыми различными: болезнь совершившего преступление лица или членов его семьи, материальные затруднения, неудачи в работе, учебе и т.п. Представляется, что под стечением обстоятельств понимается совокупность обстоятельств, неблагоприятных для данного человека. 7. Совершение преступления по мотиву сострадания, по нашему мнению, является самостоятельным смягчающим обстоятельством; имеется в виду совершение какого-либо преступления по альтруистическим мотивам, например передача предмета кражи нуждающемуся или лишение жизни лица, страдающего неизлечимой болезнью, по его просьбе.

При оценке физического или психического принуждения суд должен оценивать опасность такого принуждения для личности подвергаемого принуждению лица. При определенных обстоятельствах преступление может оказаться совершенным в состоянии крайней необходимости (см. комментарий к ст.39 УК). При отсутствии признаков ст.39 УК физическое или психическое принуждение следует рассматривать как смягчающее обстоятельство, если установлено, что лицо было вынуждено совершить преступление под воздействием принуждения.

Материальная, служебная или иная зависимость признается смягчающим обстоятельством в тех случаях, когда преступление совершено по настоянию другого лица, которое может, например, отказать в материальной помощи, снизить зарплату, уволить с работы, выселить из квартиры, распространить позорящие сведения и т.п. Под иной зависимостью следует понимать любую зависимость от принуждающего совершить преступление лица, которое может существенно повлиять на материальное и моральное состояние лица, совершившего в связи с этим преступление.

Новый УК исключает уголовную ответственность при установлении правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, состояния крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения. комментарий к ст.37-42 УКОднако в тех случаях, когда установлено, что нарушены условия правомерности действия лица при указанных обстоятельствах, эти обстоятельства не влияют на признание совершенного деяния преступлением. И все же наличие их при совершении преступления дает суду достаточные основания для рассмотрения их в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Если в результате судебного разбирательства установлено наличие одного из этих обстоятельств, а также исследована степень неправомерности действий виновного, позволяющая констатировать влияние данного конкретного обстоятельства на преступление, суд с учетом других данных дела вправе смягчить виновному наказание.

Указание закона на противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившуюся поводом для совершения преступления, более конкретно, чем указание в УК РСФСР на неправомерность действия потерпевшего, вызвавшую сильное душевное волнение. В то же время в новом УК отсутствует ссылка на сильное душевное волнение лица, совершившего преступление. Это означает, что суд не должен теперь при применении рассматриваемого смягчающего обстоятельства устанавливать наличие состояния сильного душевного волнения.

Явка с повинной -- одно из средств способствования раскрытию преступления. Лицо, явившееся с повинной, может давать правдивые показания не только о собственной преступной деятельности, но и о преступлениях, совершенных иными лицами, может оказать помощь в обнаружении вещественных доказательств, сообщить о месте нахождения ценностей для возмещения ущерба, причиненного преступлением, и т.д. Явка с повинной может сопровождаться чистосердечным раскаянием, признанием вины, осуждением своего поведения. При этом необходимо иметь в виду, что в УК (п.«и» и «к» ч.1 ст.61 УК) более четко сформулировано требование о деятельном раскаянии комментарий к ст.75 УК, а не просто о признании своей вины и осуждении преступного поведения, хотя это также должно учитываться при назначении наказания.

Участие лица, явившегося с повинной, как и любого подозреваемого или обвиняемого по другому делу, в розыске имущества, добытого в результате преступления, также может повлиять на меру наказания. Это особенно существенно по делам о кражах и иных формах присвоения чужого имущества, когда потерпевшему возмещается причиненный ущерб.

Оказание медицинской помощи потерпевшему после совершения, например, транспортного преступления или иного преступления, связанного с посягательством на личность, необходимо отграничивать от добровольного отказа от продолжения таких преступлений. В последнем случае предотвращаются вредные последствия еще не оконченного преступления. Но и в том и в другом случае виновный либо предотвращает наступление более тяжкого вреда, либо может полностью предотвратить его наступление и заслуживает поэтому смягчения наказания.

Добровольное возмещение потерпевшему причиненного вреда предполагает выполнение виновным после совершения преступления, но до вынесения приговора, действий, направленных на устранение ущерба. Практика показывает, что речь в таких случаях идет, как правило, о возмещении материального ущерба. Устранение причиненного вреда может состоять в добровольном восстановление прежнего состояния вещи (ремонт виновным испорченного предмета домашнего обихода и т.д.). В этом случае устраняется материальный вред. Но виновным может быть устранен и моральный вред (в частности, путем публичного извинения). Иногда виновный может принять участие в устранении физического вреда, например, при оказании потерпевшему материальной помощи для лечения полненных в результате преступления телесных повреждений.

УПК РФ предоставляет суду право признать смягчающими наказание и другие обстоятельства. Это объясняется тем, что обстоятельств, смягчающих ответственность, в конкретных жизненных ситуациях встречается значительно больше, и все их в законе заранее предусмотреть трудно. Судебная практика к обстоятельствам, смягчающим ответственность, помимо названных в законе, в ряде случаев относит следующие: участие подсудимого в Отечественной войне, других военных действиях по защите интересов России, наличие у него государственных наград, безупречное поведение в прошлом до совершения преступления, состояние здоровья, оказание помощи нуждающимся. Судами при назначении наказания усчитываются также и другие обстоятельства, которые по своему характеру оказывают влияние на уменьшение общественной опасности совершенного преступления и личности виновного.

Закон исходит из того, что обстоятельство, смягчающее наказание, должно учитываться только в том случае, если оно не предусмотрено в качестве признака данного преступления в Особенной части УК, совпадающего по существу с обстоятельством, названном в комментируемой статье. При несовпадении признаков применение смягчающего обстоятельства не должно исключаться.

Вопрос о смягчении наказания решается судом по каждому делу с учетом всех собранных материалов, относящихся как к преступлению, так и к личности виновного. При этом необходимо иметь в виду, что суд по общему правилу не обязан мотивировать неприменение того или иного смягчающего обстоятельства. Равным образом суд не должен мотивировать применение при назначении наказания конкретного смягчающего обстоятельства. По нашему мнению, сама ссылка на установленное смягчающее обстоятельство является мотивом смягчения наказания. Исключением из сказанного является необходимость мотивировки неприменения смягчающих обстоятельств, упомянутых в п.«и», «к» ч.1 ст.61 УК

По объекту посягательства данные преступления совпадают, так как объектом является установленный в Вооруженных Силах порядок прохождения военной службы, обязывающих военнослужащих неотлучно находиться в расположении воинской части или места службы и не оставлять их без разрешения соответствующего командира.

С объективной стороны оба эти состава различаются, так как самовольное оставление части или места службы представляет собой временное уклонение от несения обязанностей военной службы, а при дезертирстве преследуется цель вовсе уклониться от прохождения военной службы, а равно неявки в тех же целях на службу. По ч.2 ст.338 УК РФ дезертирством является также уклонение от прохождения военной службы с оружием, вверенным по службе, а рано дезертирство, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Субъектом преступления в обоих составах являются военнослужащие, проходящие военную службу по призыву или по контракту, исключением является ч.1 ст.337 УК РФ, где субъектом преступления являются военнослужащие по призыву.

Субъективная сторона, в общем сходна, так как оба преступления совершаются умышленно. В отдельных случаях, неявка в срок на службу без уважительных причин может быть совершена по неосторожности (например, военнослужащий опоздал по своей вине на поезд, остался по месту жительства и следовательно вовремя не явился в часть). С субъективной стороны дезертирство совершается только умышленно, так как имеет цель вовсе уклониться от несения обязанностей военной службы.

Среди воинских преступлений уклонения от военной службы, а именно самовольное оставление части, и дезертирство являются наиболее распространенными. По статистике третье - четвертое преступление связано с уклонением от военной службы.

Состояние и динамика преступности отражают ее количественные характеристики. Состояние преступности - это число совершенных преступлений и лиц, их совершивших, на определенной территории за определенное время. Динамика преступности - это движение и изменение состояния преступности. Данные должны сравниваться за равнозначные периоды: квартал с соответствующим кварталом, полугодие с полугодием, год с годом. Качественные характеристики преступности - это ее структура и характер. Структура преступности раскрывает соотношение отдельных видов или групп преступлений в общей их совокупности за определенный период времени на определенной территории. Знание структуры, помогают увидеть, какие виды преступлений являются наиболее распространенными и требуют повышенного внимания, а так же принять адекватные меры реагирования. В структуре воинской преступности наибольшую тревогу вызывают случаи уклонений от военной службы, а именно, самовольного оставления части и дезертирства. По сравнению с дезертирством, случаи самовольного оставления части, среди других воинских преступлений встречаются наиболее часто, чуть ли не каждое третье преступление среди преступлений против военной службы - это самовольное оставление части или места службы.

За последние три-четыре года, начиная с 2000г. в армии идет последовательный процесс роста уровня указанных правонарушений и преступлений в сфере уклонения от военной службы. Согласно архивным данным военной прокуратуры Махачкалинского гарнизона случаи самовольного оставления части и дезертирства с каждым годом возрастают по сравнению с предыдущими годами. Это видно из таблицы № 1,2.

Исследуемые преступления происходят из-за того, что в армию приходят юноши, не приспособленные к военной службе в армии. С первых дней службы, столкнувшись с армейской жизнью, они под всеми предлогами стараются увильнуть от служебных обязанностей. Из-за этого происходят конфликты со старослужащими, а затем некоторые принимают для себя решение самовольно оставить место службы или вовсе уклониться от прохождения службы Мацкевич И.М., Эминов В.Е. Преступное насилие среди военнослужащих. М. 1994 С. 19. Иллюстрацией этому может служить следующий пример. В декабре 2006г. рядовой Цаканян заступив в наряд по КПП самовольно оставил место службы, до настоящего времени его место нахождения не установлено, но в ходе предварительного следствия удалось выяснить из показаний его сослуживцев, что Цаканян в ходе разговоров с сослуживцами говорил им, что при удачном случае он убежит из армии, т.к ему надоела такая тяжелая служба со всеми лишениями и ограничениями. Из показаний сослуживцев видно, что в действиях Цаканяна прослеживается состав уклонения вовсе от военной службы (дезертирство). Данное уголовное дело в военной прокуратуре было приостановлено по ч. 1 ст. 195 УПК РСФСР в связи с розыском обвиняемого.

И, таких похожих приостановленных уголовных дел в военной прокуратуры Махачкалинского гарнизона немало. Это видно из таблиц №1.

Некоторые случаи самовольного оставления части и дезертирства связанно с неуставными взаимоотношениями между военнослужащими, попросту «дедовщиной». По данным военной прокуратуры Махачкалинского гарнизона случаи самовольного оставления части растут с каждым годом. Это видно из таб. 1. В 2005 году было возбуждено 37 уголовных дел, в 2006 - 40, а в 2007 - 47 уголовных дел. С 2006 года отмечается тенденция к росту зарегистрированных преступлений в исследуемой области. По результатам статистических данных военная прокуратура Махачкалинского гарнизона в 2005 году из 37 зарегистрированных уголовных дел только 22 направила в суд для рассмотрения, 6 уголовных дел со ст. 337 УК РФ в ходе следствия были переквалифицированы по ч. 1 ст. 338 УК РФ, 3 дела были приостановлены по ч. 1 ст. 195 УПК РСФСР в связи с розыском обвиняемого, 6 уголовных дел были прекращены, 2 из них по ст. 5 п. 2 УПК РСФСР из-за отсутствия состава преступления, а 4 уголовных дела были прекращены без принятия к производству по ст. 5 п. 4 УПК РСФСР по амнистии.

В 2005г. военной прокуратурой Махачкалинского гарнизона было зарегистрировано, по уклонениям от военной службы, 40 уголовных дел, 25 направили в суд для рассмотрения, 8 уголовных дел со ст. 337 УК РФ в ходе следствия были переквалифицированы по ч. 1 ст. 338 УК РФ, 3 дела были приостановлены по ч. 1 ст. 195 УПК РСФСР в связи с розыском обвиняемого, 4 уголовных дела были прекращены по ст. 5 п. 4 УПК РСФСР вследствие акта амнистии. А в 2005г. военной прокуратурой было возбужденно 47 уголовных дел по ст. 337 УК РФ, 9 из них были переквалифицированы в ходе следствия на ст. 338 УК РФ, 5 уголовных дел было приостановлено в связи с розыском обвиняемого, 7 прекращено из них по ст. 5 УПК РСФСР п. 2 (1 дело) и п. 4 (6 дел).

По сравнению с самовольным оставлением части случаи дезертирства встречаются реже, это видно из данных таблицы № 2. Так в 2005г. по ст. 338 было возбужденно 3 уголовных дела, 2006г. - 3, а в 2007 - 5. Что касается приведенных выше статистических данных и выкладок, то необходимо заметить, что в ходе предварительного следствия некоторые уголовные дела как было сказано выше со ст. 337 ч. 4 УК РФ переквалифицируются на ст. 338 ч.2. УК РФ, из данных таблицы № 2 видно, что в 2005г. было переквалифицировано 6 уголовных дел со ст. 337 на ст. 338 УК РФ, 2006г. - 8, 2007г. - 9. Для того, что бы переквалифицировать ст. 337 ч. 4 на ст. 338 ч. 1 УК РФ необходимо установить цель уклонения от военной службы, т.к. это является обязательным признаком дезертирства, по которому оно отграничивается от самовольного оставления части и от не явки в срок на службу.

В структуре уклонений от военной службы обращает на себя внимание преобладание случаев самовольного оставления части из-за неуставных взаимоотношений (дедовщина), из-за сокрытия самими командирами фактов не уставных отношений и уклонений от военной службы на этой почве, что у многих военнослужащих по призыву порождает чувство безнаказанности и вседозволенности и толкает их на совершение подобных преступлений.

Криминологический анализ уклонений от военной службы военнослужащих по призыву свидетельствует о том, что во многом его существенному росту способствует недооценка общественной опасности рассматриваемой категории преступлений, причем, как со стороны контролирующих органов, так и правоохранительных структур Мацкевич И.М. Преступность военнослужащих // Прокурорская и следственная практика № 1-2 2007г. М. С.216.

Анализ состояния преступности и причин, способствующих совершению преступлений, показывает, что принимаемые командованием меры по укреплению законности и правопорядка существенного влияния на положение дел с воинской дисциплины не оказывают. Работа командования по уклонению от военной службы носит, как правило, формальный характер.

Причины роста преступлений, как видно из таблиц №1 связаны с не надлежащим выполнением командирами уставных обязанностей по предупреждению, пресечению нарушений и поддержанию воинского порядка в армейских коллективах.

Говоря о предупредительно - профилактических мероприятиях, которые нужно проводить в армии, чтобы уменьшить число самовольных оставлений части или места службы и дезертирства, то они должны быть, прежде всего, общесоциальными. Следует проводить минимум тех мер, без которых невозможно осуществлять социальный контроль над преступностью в Вооруженных Силах.

Профилактические меры должны проводиться уже на стадии призыва и должны включать: 1) тщательное медицинское обследование, чтобы в армию попадали служить здоровые, сильные, крепкие юноши, а не больные; 2) психологический отбор; 3) направление к месту службы вместе с призывником его личного дела из РВК. В нем должны быть указаны семейное положение, образование, чем увлекается призывник, спортивная подготовка, связь с неформальной молодежной субкультурой, неплохо проводить психологические тесты на предмет общей подготовки юношей к службе в армии вообще и в «горячих точках» в частности Мацкевич И.М. Профилактические меры преступности в Вооруженных Силах. // Государство и право №4 1999. С.60.

Таблица №1

Состояние, динамика самовольного оставления части или места службы и дезертирства по данным военной прокуратуры Махачкалинского гарнизона с 2005 - 2007 г.г.

Среди профилактических мер, которые непосредственно нужно провести в армии, чтобы снизить преступность вообще, а в частности случаи самовольного оставления части или места службы и дезертирства следует провести коренную реконструкция Вооруженных Сил, которая должна включать в себя:

1) профессионализацию армии - представляется, что наиболее технически оснащенные подразделения должны быть большей частью укомплектованы военнослужащими, находящимися в Вооруженных Силах на контрактной основе с постепенным переходом на контрактную основу всех военнослужащих;

2) переход на призыв в Вооруженные Силы один раз в год с тем,

чтобы сломать традиционную возрастную градацию среди военнослужащих;

3) повышение призывного возраста до 21 года или хотя бы до 20 лет, так как психологи утверждают, что окончательно личность человека формируется только к 21 году. Возникает очень сложная проблема. Мы даем человеку в руки оружие и приказываем выполнять боевую задачу, связанную в последнее время с участием в вооруженных конфликтах, то есть с применением боевого оружия «на поражение», причем никто не задумывается о социальных и психологических последствиях для молодого человека, так как окончательно формирование его как личности еще не завершено. Во многих странах мира призывной возраст как раз равен 20-21 годам (Турция, Швеция).

4) качественно новый уровень социальной защиты всех без исключения категорий военнослужащих.

Для социальной защиты военнослужащего следовало бы:

а) наладить солдатский быт; б) позаботиться об офицерском быте Военная гигиена // Сведения в области военного дела №6 1999г. С. 140; в) учесть увольнение военнослужащих из части, отпуск с выездом к месту постоянного проживания - это естественное право солдат, а не форма поощрения или наказания; г) предоставить военнослужащим срочной службы возможность откладывать свои денежные сбережения или отправлять их домой; д) должно быть надёжно защищено будущее увольняющегося военнослужащего Герасимов А.В.; Лоза Г.Г. Социальная защищенность Советского военнослужащего. - М.: Военное изда-тельство, 1991г. С. 23. Для этого за время службы у него должна быть возможность: получения высшего или специального образования. Также можно было бы сохранить и расширить льготы для поступающих в различные учебные заведения.

5) законодательное регламентирование функциональных обязанностей Вооружённых Сил

Среди первоочередных законодательных актов необходимо принять и внести поправки в законы и уставы: - Закон об обороне (или Закон о Вооружённых Силах); Закон об альтернативной гражданской службе; Закон об уголовной ответственности за воинские преступления, совершаемые в военное время; Закон о военных дознавателях; Дисциплинарные и другие уставы Вооружённых Сил.

6) совершенствование института офицеров-воспитателей с тем, чтобы военнослужащим, особенно в первые месяцы их службы, было к кому обратиться в трудную минуту. Так, 13% военнослужащих отметили, что за время их службы были периоды, когда жизнь, казалась им невыносимой и они были готовы «свести с ней счеты», при этом 11% из них не обращались за помощью, так как не верили в способность командиров помочь им. Офицеры-воспитатели должны быть тесно связаны с военкоматом, откуда призывались юноши, знакомиться с личными делами призывников. По другим данным процент не верящих в помощь командира достигает 37%.

7) немедленное, реальное введение альтернативной гражданской службы. Действующее конституционное положение (п. 3 ст. 59 Конституции РФ) должно быть не декларированным, а реальным. Поскольку от человека, не желающего служить в армии трудно ожидать серьёзного отношения к своим обязанностям, и у насильственно призванного юноши спонтанно возникает чувство протеста, выражающееся в совершении какого-либо правонарушения или преступления, а именно в самовольном оставлении части или места службы, дезертирства.

Мне представляется, что будущее Российской армии следует быть профессиональной. Иначе говоря, служба, как и прежде должна быть обязательной, но с условием возможного альтернативного выбора у призывника (альтернативная гражданская служба). У военнослужащих должен быть контракт с достаточно высокой оплатой их труда. Это позволит существенно повысить степень их материальной ответственности (возмещение причиненного ущерба). Уровень затрат на содержание профессиональной армии следует просчитать, но по нашему мнению, он не будет существенно превышать сегодняшний, если учитывать борьбу с «уклонистами, дезертирами», ущерб, причиняемый хищениями.

2. Перестроить работу органов военной юстиции и, прежде всего военных дознавателей. С этой целью необходимо принять нормативный акт о военных дознавателях, которые должны быть подчинены по команде Министру Обороны, и выполнять функции работников милиции в Вооруженных силах Военный дознаватель должен: а) иметь юридическое образование; б) обладать навыками оперативно-следственной работы; в) быть выведенными из штатов воинской части и из подчинения командира; г) действовать в строгом соответствии с законом и направлением деятельности военной прокуратуры, выполнять все законные указания и требования прокурора и следователя Дроздов Г. Военный дознаватель: опора или подпорка? // Коммунист Вооруженных сил - 1990 № 6 С. 49..

3.Необходима подготовка призывников.

Для улучшения подготовки призывного контингента мы полагали бы необходимым: 1) создать единый центр по подготовке призывников с широкой сетью филиалов при РВК; 2) прекратить набор призывников негодных к службе по состоянию здоровья; 3) заранее информировать призывников о будущем месте службы и предполагаемом роде войск; 4) у призывника должен быть сознательный выбор военной службы.

4.Дисциплинарная и уголовная ответственность

Ответственность военнослужащих должна быть дифференцируема, т.е. в зависимости от общественной опасности содеянного, наступивших последствий и личности правонарушителя должна наступать дисциплинарная или уголовная ответственность.

В Дисциплинарный устав, на мой взгляд, необходимо ввести специальную статью об ответственности за правонарушения в сфере межличностных

отношений («дедовщина»), которая является одной из причин преступлений уклонения от военной службы и в которой следует предусмотреть достаточно суровые виды взысканий, например: а) обычный арест; б) строгий арест; в) сверхурочные работы; г) неувольнение из части и др.

В Дисциплинарном уставе следует также предусмотреть ответственность за совершение проступков корыстной направленности, которые не подпадают под сферу действия уголовного закона. Кроме того необходимо продумать систему мер, позволяющих увольнять из армии офицеров, замеченных в нарушении этических норм. Это даст возможность успешнее бороться с фактами коррупции на самой ранней стадии ее зарождения Мацкевич И.М. Профилактические меры преступности в Вооруженных силах // Государство и право № 4 1999г. С. 61 .

5.Улучшение жизнедеятельности дисциплинарных воинских частей. (ДВЧ)

Для большинства потенциальных правонарушителей дисциплинарная воинская часть (ДВЧ) представляет собой серьёзную форму устрашения. Вместе с тем в ДВЧ содержатся разные правонарушители. Большинство находящихся в ДВЧ осуждены на срок до двух лет. Заметим, что все осужденные делятся на несколько категорий - лидеры, специалисты, бесконвойные (отсидевшие не менее 1/3 срока и работающие за пределами части), склонные к побегу по различным причинам (от притеснений со стороны сослуживцев до сложных семейных обстоятельств), люди с расстроенной психикой. Характерно, что в ДВЧ опять встречаются «деды» и их жертвы. Но только теперь и те, и другие имеют за плечами опыт пребывания в следственных изоляторах. Проблема предупреждений преступлений связана с проблемой перестройки деятельности ДВЧ Соколовская М. Рядовой дисбата // Семья. - 1991г. № 41. С. 8-9.

Улучшение положения ДВЧ в следующем:

а) законодательное закрепление положения о том, что в ДВЧ продолжают действовать воинские уставы со всеми вытекающими последствиями; б) к работе в ДВЧ должны привлекаться только профессиональные военные, включая охрану; в) в ДВЧ следует создать специальную психологическую службу по реабилитации военнослужащих - правонарушителей; г) необходим гибкий подход в вопросе о совместном отбывании наказания «дедами» и военнослужащими, которые оставили воинские части из-за их притеснений; д) освобождение из ДВЧ должно быть строго индивидуализировано Мацкевич И.М. Корыстно-насильственная преступность в вооруженных силах. (Криминологический ас-пект) // Государство и право, 1999 № 4 С. 60-62). Например, в нашей практике был случай, когда военнослужащий, осужденный по ст. 335 YK РФ к одному году службы в ДВЧ, за примерное поведение был освобожден намного раньше назначенного ему военным судом срока и прибыл обратно в туже часть, к тем военнослужащим, над которыми он издевался. Ни к чему, кроме как обострение отношений между военнослужащими, это освобождение не привело. Более того, среди других старослужащих, которые также совершали преступления, но не были пойманы и разоблачены, прибывший «дед» стал пользоваться особым «авторитетом».

Криминологические проблемы предупреждения правонарушений и преступлений в сфере уклонения от военной службы представляют собой целый комплекс явлений и процессов, разрешение которых связано с реализацией различных мероприятий как внутри армии, так и за её пределами. Откладывать реализацию этих мероприятий - значит усугублять и без того шаткое положение армейских структур. Вместе с тем, предлагая некоторые направления по предупреждению правонарушений в сфере уклонений от прохождения военной службы, мы исходили из сложившихся реалий и ограничились первоочередными, но необходимыми мероприятиями, которые нужно провести в армии, чтобы снизить уровень преступлений и правонарушений, а именно - самовольных оставлений части или места службы и дезертирства Мацкевич И.М. Эминов В.Е. Общие социальные меры предупреждения преступлений // Прокурорская и следственная практика № 5 2007г. С. 170-175.