Уголовная ответственность за бандитизм

И все же не всякая организованная группа становится преступной организацией - составляющей организованной преступности. А.И. Гуров, отграничивая преступные организации от прочих организованных формирований, выделяет шесть их признаков: наличие материальной базы, что проявляется в создании общих денежных фондов для взаимопомощи и подкупа должностных лиц; коллегиальный орган руководства, при котором управление организацией осуществляется группой лиц, имеющих равное положение; устав в виде неформальных норм поведения, традиций и законов, санкций за их нарушение; функционально-иерархическая система - разделение организации на составные группы, межрегиональные связи, наличие руководящего ядра, телохранителей, держателей касс, связников и т.п.; специфическая языково-понятийная система; информационная база - сбор различного рода сведений, разведка и контрразведка.

Этими признаками не обладают организованные преступные группы, к которым мы относим традиционные банды, в связи с чем следует различать «организованность» традиционных банд и современных. Традиционные банды представляют собой организованные группы, действующие конспиративно, автономно, они не имеют коррумпированных связей с органами власти и управления, не взаимодействуют с другими преступными группами, не входят в более крупные преступные объединения, не в состоянии придать деятельности банды внешне легальный характер. Для традиционных банд характерны простые формы соучастия: лидер - участники. Они не являются стабильными образованиями, они - средство для конкретных преступлений, более успешно совершаемых именно при соединении усилий нескольких лиц.

В условиях криминализации социальных отношений в нынешней России бандитские группы структурировались по новому принципу и сформировались в группировки и сообщества. В структуре современных бандитских формирований условно можно выделить следующие составляющие: бригада (5-10 боевиков), звено (2-5 бригад), группа (2-6 звеньев), группировка, сообщество (несколько групп).

Современные банды характеризуются наличием коррумпированных связей, стремлением к установлению дружеских отношений с представителями власти, в том числе и правоохранительных органов. Деятельность таких банд, их членов в этих случаях выходит за рамки совершения только конкретных деяний, наказуемых по действующему уголовному закону. Преступная деятельность тщательно планируется.

Устойчивость. Этот признак является основным для организованной преступной группы и отличает данное образование от группы по предварительному сговору. Начиная с 30-х годов, теория и практика называют устойчивость как характерную черту банды. В то же время в научной литературе даются различные критерии устойчивости.

С конца 50-х годов при определении устойчивости внимание акцентируется на установлении характера связей между членами преступной организации. Под устойчивостью понимались предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками вооруженной группы, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности.

Различные точки зрения в определении устойчивости высказываются и в новейшей литературе. Так, для В. Быкова устойчивость означает, прежде всего, стабильность, постоянство состава преступной группы. Ю.Б. Мельникова и Т.Д. Устинова под устойчивостью понимают постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действий, относительную непрерывность в совершении преступных деяний. «Перерывы в совершении преступлений, - указывают они, - могут иметь место. Однако банда как сплоченное формирование продолжает функционировать на интеллектуальном уровне, готовя очередное нападение. Каждому участнику банды доверяется исполнение определенных действий, как по планированию преступления, так и по его совершению в будущем». В этом, по их мнению, и заключается отличие бандитского формирования от простого соучастия и совершения преступлений группой.

У В.Ю. Стельмаха устойчивость складывается из трех обязательных компонентов - предварительной договоренности о совершении нападений, более или менее длительного времени существования и организованности группы. Р. Галиакбаров предлагает в качестве критерия определения устойчивости использовать систематичность совершения преступных посягательств. Некоторые авторы считают, что устойчивость характеризуют: а) высокий уровень организации (четкая, жесткая дисциплина, согласованность действий всех участников группы в выполнении воли организатора, беспрекословное подчинение всех членов группы ее лидеру); б) стабильность (неизменный в течение длительного времени функционирования группы состав ее участников, общность их взглядов на жизненные ценности, наличие межличностной совместимости, единой социальной ориентации); в) не только многократное совершение преступлений, но и совершение одного преступления.

В целом приведенные точки зрения максимально близки. На основе их сравнительного анализа можно сделать следующие выводы: во-первых, устойчивость банды предполагает организацию группы лиц для совершения нескольких и большего количества нападений, для постоянного функционирования и совершения определенной преступной деятельности; во-вторых, под устойчивостью банды следует понимать наличие постоянной или временной преступной связи между членами, единство преступных целей, индивидуальные специфические формы и методы совершения одного или нескольких преступлений; в-третьих, устойчивость банды определяется систематичностью совершения преступных деяний, имея в виду, что систематичность не сводится к повторению (неоднократности) преступления: она фиксирует определенную линию поведения участников банды, всю совокупность деятельности ее членов. Таким образом, систематическая преступная деятельность банды свидетельствует о ее устойчивости.

Вооруженность как признак состава бандитизма означает объективный момент наличия оружия в банде и субъективное осознание ее членами как этого обстоятельства, так и возможности применения оружия. Это обязательный признак, который при наличии других признаков банды, дает основание для квалификации ее деяний по статье «бандитизм». Банда согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного ее члена и осведомленности об оружии всех участников банды. Именно вероятность, готовность использовать оружие наряду с фактом существования устойчивой группы и обусловила отнесение бандитизма к числу преступлений с усеченным составом. Бандитизм считается оконченным преступлением с момента организации вооруженной банды, т.е. с момента готовности применить вооруженное насилие для достижения целей банды.

Нельзя не согласиться с А.И. Гуровым, который вообще уверен в том, что на сегодняшний день каждая организованная преступная группа имеет оружие. Признак вооруженности является конструктивным для бандитизма, однако в правоприменительной практике допускается неоднозначная оценка понятия вооруженности банды.

Дело в том, что уголовное право исходит из традиционного понимания оружия, как предметов и механизмов, специально предназначенных для поражения живой цели или мишеней и не имеющих другого целевого назначения. На протяжении почти всей истории нашего государства в обороте находились только два вида оружия - холодное и огнестрельное.

Но Федеральный закон «Об оружии» ввел принципиально новые понятия так называемого нелетального оружия - газового, пневматического, сигнального (ст. 1), электрошоковых устройств, бесствольного огнестрельного оружия (ст. 3).

Уголовно-правовая оценка новых видов оружия вызвала ряд затруднений. В частности, появились предложения не считать их оружием, позволяющим квалифицировать деяния использующих их лиц как бандитизм или разбой. Вполне понятно, что подобное ограничительное толкование понятия оружия противоречит содержанию Закона «Об оружии» и дефинициям соответствующих норм Уголовного кодекса, выгодно оно только преступникам и явно не соответствует современному состоянию преступности вообще и вооруженной преступности в частности. Ведь если Закон «Об оружии» признает перечисленные новые разновидности средств поражения - пневматические, газовые, электрошоковые - оружием, и даже причисляет к ним сигнальные устройства, то их использование при совершении нападений на граждан, предприятия торговли, пункты обмена валюты и т.п. при наличии других признаков должно квалифицироваться как бандитизм, ибо закон не устанавливает обязательной степени убойности используемых средств поражения.

В пользу такого решения говорит и постановление №1 Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», признавшее газовое и пневматическое оружие предметами вооруженности банды. Если рассуждать последовательно и логично, то вооруженность сигнальным оружием и электрошоковыми устройствами также должна быть одним из квалифицирующих признаков бандитизма. Иное решение вопроса является ограничительным толкованием закона в пользу преступников.

В пользу приведенной позиции говорит и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже или разбое», прямо предусмотревшее, что под предметами, используемыми при разбое в качестве оружия следует понимать и предметы, предназначенные для временного поражения цели - механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные слезоточивыми и раздражающими веществами. Однако и высший судебный орган допускает терминологическую ошибку, именуя оружие «предметами, используемыми в качестве оружия». Правильнее было бы сказать, что все средства поражения, которые Закон «Об оружии» называет оружием, должны и судами признаваться оружием, а обладание ими образует признак вооруженности.

Кроме того, известно, что опытные преступники избегают использовать профессиональные криминальные средства и оружие, заменяя их предметами хозяйственного обихода. Преступные группы, полностью отвечающие квалификационным признакам банды, но использующие в своей деятельности средства поражения, не относящиеся к категории оружия в криминалистическом смысле - опасные бритвы, топоры, молотки, шила и т.д., бандами не считаются.

Вряд ли можно считать ограничительное толкование признака вооруженности банды отвечающим современному состоянию бандитизма и других вооруженных преступлений. В настоящее время преступники успешно используют бейсбольные биты, опасные бритвы, шила, молотки, топоры, кислоты и т.д. В периодической печати описан случай, когда похитители людей угрожали заложникам бультерьером, который перед этим на глазах потерпевших разорвал кролика. Парализовав волю жертв, они насиловали женщин и требовали выкупа от мужчин. Весьма эффективным для лишения людей жизни и уничтожения имущества является использование огня и средств быстрого воспламенения.

Таким образом, причинение смерти, вреда здоровью, психическое подавление воли потерпевшего достигается не только применением огнестрельного, холодного, метательного, пневматического, газового и сигнального оружия (перечисленных в действующем Законе «Об оружии»), но и любых предметов материального и животного мира, способных либо реально причинить ущерб жизни и здоровью потерпевших, либо оказывающих психологическое воздействие на них, формируя представление о том, что такой ущерб может быть причинен.

При расширительном понимании оружия, когда к нему относятся предметы и опасные животные, используемые в качестве оружия, открываются возможности для усиления борьбы с преступностью и защиты прав граждан, для которых нет никакой разницы - бьет его нападающий по голове кастетом или кирпичом.

Приоритет прав и интересов законопослушного гражданина перед правами и интересами преступников требует, чтобы бандой признавалась криминальная группа, имеющая оружие в широком, криминологическом смысле, в том числе неисправное или макеты (вопреки ч. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 17 января 1997 года «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм»), потому что потерпевший не знает о техническом состоянии орудия нападения.

В законодательстве развитых государств примеры подобных подходов имеются. Так, в юридической практике Французской республики термин «оружие» используется в значении «инструмента нападения или защиты», в судебной практике нашел применение термин «оружие по применению», в соответствии с которым в качестве оружия может рассматриваться любой предмет, которым угрожали или с помощью которого нападали на жертву (палка, вилы и т.п.), а наличие оружия в момент совершения преступления всегда рассматривается, как отягчающее обстоятельство.

Широко трактует рассматриваемые понятия американская юридическая мысль, понимающая под «орудием преступления» нечто, специально изготовленное или специально приспособленное для использования в целях совершения преступления, или нечто, обычно используемое в преступных целях и состоящее во владении у деятеля при обстоятельствах, не исключающих наличия у него противозаконной цели, и относящая к запрещенному или наступательному оружию любые бомбу, пулемет, обрез, огнестрельное оружие, специально изготовленное или специально приспособленное для незаметного ношения или бесшумной стрельбы, любые дубинку, мешок с песком, металлический кастет, кинжал или иное орудие для нанесения тяжких телесных повреждений, которое не служит общепринятым законным целям.

Интересно, что в США - стране развитых демократических институтов и широкой системы гарантий защиты личности существует следующая из незаконного владения оружием презумпция цели совершить преступление: при обнаружении оружия в автомобиле презюмируется, что оно состоит во владении лица, находящегося в автомобиле, а при нахождении в нем нескольких человек, считается находящимся в их общем владении. Такие оценки логически вытекают из здравого смысла и направлены на перекрывание лазеек для ухода от ответственности виновных, что очень широко распространено в российской правоприменительной практике.

1.3 Субъективные признаки бандитизма

Субъективная сторона преступления - это психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления. Она образует психологическое, то есть субъективное, содержание преступления, поэтому является его внутренней (по отношению к объективной) стороной. Содержание субъективной стороны преступления раскрывается с помощью таких юридических признаков, как мотив, цель, умысел.

В соответствии с действующим уголовным законодательством (ч. 1 ст. 209 УК) уголовной ответственности за бандитизм подлежат лица, которым на момент совершения преступления исполнилось 16 лет. Обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности за совершение общественно-опасного деяния является вменяемость. Лица невменяемые не могут подлежать уголовной ответственности.

По результатам исследования судебно-следственной практики в РФ, возраст большинства субъектов, которые входили в банду, колеблется от 20 до 30 лет (54%); в 23% случаев в банды входили лица в возрасте 16-20 лет; в 20% случаев - в возрасте 30-40 лет; незначительный процент составляют факты вхождения в состав банды лиц старше 45 лет. Лидерами и членами банды в основном являются мужчины (около 95%). Соответственно, факты участия женщин в бандитских нападениях встречаются редко. Являясь членами банды, женщины в ряде случаев становятся сожительницами лиц занимающих в банде лидирующее положение. Как правило, в деятельности банды женщины выполняют второстепенные роли, их соучастие имеет место в форме пособничества или подстрекательства.

Так, члены банды 19 августа 1996 года по предварительному сговору К., С и М. совместно с другими лицами с целью разбойного нападения на квартиру Т., предварительно взяв с собой очки, резиновые перчатки, веревку и скотч-ленту, в 12 часу приехали на указанный адрес, куда К. и М. прошли с разрешения Т., представившись супругами и М. примеряла шубы; в квартире К. заявил, что выйдет к машине забрать деньги, а фактически открыл дверь и впустил С. с другим лицом в квартиру, где сбили потерпевшего с ног, втащили на кухню, связали веревкой ноги и руки, С. стал требовать указать где лежат деньги, при этом угрожал расправой над ней.

Невменяемые лица вследствие хронического или временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния своей психики не могут рассматриваться как участники банды, так как для участия в банде необходима предварительная совместная договоренность о совершаемых в будущем действиях, адекватная их оценка и осознание того, что они являются общественно опасными. Если для совершения нападения организатор или руководитель банды привлекает невменяемое лицо, имеет место посредственное причинение вреда, и организатор или руководитель должны нести ответственность за те конкретные действия, которые были совершены невменяемым.

Невменяемые лица не отдают отчет в своих действиях, не осознают их общественно опасный характер или не могут руководить ими. С таких позиций нельзя говорить о совместной психической деятельности невменяемого и вменяемого в плане их совместности. У невменяемого отсутствует виновное отношение к совместному совершению преступления, то есть нельзя говорить о совместном совершении преступления. Это одна сторона. Другая заключается в следующем. Вина является обязательным признаком элемента состава преступления, но не является признаком преступления. Признаком преступления является материальный и моральный критерий. Причем первый, материальный, является как бы основополагающим, так как именно в силу опасности деяния для общества оно признается преступлением и затем закрепляется в качестве такового в Уголовном законодательстве, приобретая формальный признак.

Если исходить из первенства материального признака в признании деяния преступным, то следует признать, что объективно для общества в целом и для любого его члена более опасным, с наибольшей долей вероятности приводящим к наступлению нежелательных последствий, является совершение преступления не одним лицом, а несколькими лицами, поскольку в этом случае можно все более тщательно продумать, оказать наибольшее устрашающее воздействие на потерпевшего. Поэтому, оценивая деяния лица, использовавшего невменяемого, в первую очередь надо учитывать именно этот аспект: желание совершить преступление не в одиночку, а несколькими лицами. Поскольку первично преступление с его общественной опасностью, то приоритет отдается ему, и действия лица, и сорганизовавшего в банду невменяемых, следует квалифицировать по ст. 209 УК. Можно привести следующее объяснение. Умысел все равно был направлен на совершение преступления несколькими лицами, что и произошло в действительности, тем более такое объяснение будет особенно правомерным в тех случаях, когда организатор банды не знал, что привлекаемые им участники банды являются невменяемыми.

Подобная точка зрения является наиболее устоявшейся и в судебной практике и в юридической литературе. Так, в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.92 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании» прямо говорится о том, что если преступление было совершено вместе с невменяемыми или лицом, которое по другим причинам не может привлекаться к уголовной ответственности (малолетние), то действия участника такого преступления должны квалифицироваться как совершение группой. Отдельные авторы, рассматривавшие проблемы ответственности малолетних участников преступления, которые как и невменяемые лица не привлекаются к уголовной ответственности, но в силу не достижения ими возраста уголовной ответственности, так же считают, что действия взрослого преступника, совершившего преступление с ними в группе, нужно квалифицировать как совершенное группой.

В этом случае действия указанных лиц нельзя квалифицировать по ст. 209 УК. Ответственность будет нести взрослый преступник за вовлечение малолетнего в преступную деятельность по соответствующей статье УК.

Конечно, при таком решении вопроса вменяемому участнику преступления, тем более, если он сознательно пытался вовлечь в преступление невменяемых или малолетних участников преступления, рассчитывая, что при этом его действия не будут расценены как групповые, может и будет назначено наказание, соответствующее общественной опасности его личности и совершенного деяния.

Но при этом следует признать, что с точки зрения соблюдения закона, такая позиция не вполне безупречна, поскольку соучастием (или совершением) преступления организованной группой в соответствии со ст. 32 УК признается «совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления», которое, как уточняет ч. 3 ст. 35 УК заранее объединились для совершения преступления.

Особо следует остановиться на несовершеннолетних, принимавших участие в банде и в совершаемых ими нападениях. Если лицо в возрасте от 14 до 16 лет оказалось вовлеченным в банду, то его действия, как это вытекает из закона, нельзя квалифицировать по ст. 209 УК.

Действие несовершеннолетний лиц в зависимости от наступивших последствий и всех обстоятельств дела надлежит квалифицировать следующим образом. Если было совершено с участием несовершеннолетнего нападение на гражданина и при этом было изъято имущество, то несовершеннолетний в случае применения при этом тяжкого вреда здоровью потерпевшему, будет нести ответственность как за разбой, совершенный организованной группой с причинением тяжкого вреда, то есть по п.п. «а» и «в» в ч. 3 ст. 162 УК или только по п. «а» ч. 3 ст. 162 УК, если было применено насилие, опасное для жизни и здоровья, либо имелась угроза применения такого насилия. Если при бандитском нападении насилие совсем не применялось или оно не было опасным для жизни и здоровья потерпевшего, то действия несовершеннолетнего участника банды должны квалифицироваться по п. «а» ч. 3 ст. 161 УК, как грабеж, совершенный организованной группой. Несовершеннолетний, не достигший 16 лет, может привлекаться за хранение преступного имущества или иных преступных деяний как участник банды. Если при этом совершенные общественно опасные действия не представляют преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 20 УК, то он не может нести за них ответственность.

В том случае, если несовершеннолетний не проявил сам инициативу при вступлении в банду, и его вовлекли взрослые участники преступной банды, их действия следует квалифицировать по статье Уголовного Кодекса, предусматривающий ответственность за вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность. Ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность будут нести только те участники преступления, которые непосредственно воздействовали на несовершеннолетних путем обещаний, угроз или пр., склоняя его принять участие в бандитской группировке или в совершаемых ею нападениях.

Поскольку бандитизм представляет собой особо тяжкое преступление, то ответственность за вовлечение несовершеннолетнего наступает по ч. 4 ст. 150 УК, в которой конкретно указано, за вовлечение в совершение каких преступлений она устанавливает уголовную ответственность.

В ч. 3 ст. 20 УК устанавливается, что не подлежит уголовной ответственности несовершеннолетний даже в случае достижения ими возраста, с которого она может наступать, если в силу отставания в психическом развитии, не связанным с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния он не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. Применяя это положение закона к конкретному совершенному общественно опасному деянию, следует прийти к выводу, что если несовершеннолетний в возрасте от 16 до 18 лет является членом банды и при этом в силу перечисленных в ч. 3 ст. 20 УК причин отставал в своем психическом развитии, то он не подлежит уголовной ответственности за совершенные общественно опасные деяния в составе банды.

Часть 3 ст. 209 УК устанавливает специальную ответственность для лиц, являющихся организаторами, руководителями, участниками банды или участниками совершаемых бандой нападений, если при этом имело место использование ими своего служебного положения.

Под служащими в самом общем смысле понимаются работники нефизического и умственного труда, получающие жалование, фиксированную заработную плату. В первую очередь они подразделяются на крупные профессиональные группы: административно-управленческие кадры (руководящие служащие), инженерно-технические работники и другие группы дипломированных специалистов, торговые служащие и т.п. Соответственно служебное положение - это совокупность тех профессиональных обязанностей и прав, которые позволяют им осуществлять свою деятельность и отграничивают одну группу служащих от другой, определяя только ей свойственное место в общей системе служащих.

Понятие «служащий» составной частью включает в себя служащих, именуемых должностными лицами. К ним в соответствии с примечанием к ст. 85 УК относятся лица постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Среди должностных лиц выделяются представители власти, к которым относятся должностные лица правоохранительных или контролирующих органов, а также иные должностные лица, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных положений, халатности и должностном подлоге», которое не потеряло своего значения и в настоящее время, к представителям власти относятся работники государственных предприятий и учреждений, наделенные правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями независимо от ведомственной принадлежности и подчиненности. Многие представители власти могут вообще не иметь подчиненных по службе, но обладать властными полномочиями в отношении широкого и неопределенного круга лиц. К ним относятся представители судебной, исполнительной власти.

К представителям власти относятся лица, выполняющие соответствующие функции временно или по специальному полномочию. Вполне обоснованно к представителям власти, а значит и к служащим, использующим свое служебное положение относят военнослужащих внутренних войск, исполняющих возложенные на них обязанности по оказанию содействия органам внутренних дел Российской Федерации в охране общественного порядка, обеспечения общественной безопасности, охране важных государственных объектов или специальных грузов, охране исправительно-трудовых учреждений, конвоировании осужденных и заключенных под стражу; сотрудников федеральных органов государственной охраны.

Бандитизм - преступление умышленное, совершаемое только с прямым умыслом. В содержании умысла организатора (ов) банды входит осознание того, что им создается вооруженная группа, которая будет заниматься вооруженными нападениями на граждан, учреждения, предприятия и организации любой формы собственности, и желает этого. Как показало изучение материалов уголовных дел, организаторами (лидерами) банды чаще всего являются лица, ранее судимые за насильственные преступления; указанные лица характеризуются наличием устойчивых преступных наклонностей и навыков, жестокостью, решительностью, высокомерием по отношению к окружающим. Как правило, это способствует росту соответствующего авторитета в преступной среде.

Участник банды осознает, что он является членом организованной группы, которая имеет в своем распоряжении оружие и имеет намерение совершать нападения с применением либо угрозой применения этого оружия и желает вступить в банду и участвовать в её деятельности. Вступая в банду, он осознает, что входит в неё для совершения преступлений, и желает этого.

Изучение судебно-следственной практики показало, что в процессе формирования банды часть участников хорошо знали друг друга по месту жительства (более 40%), по совместному проведению досуга (примерно 23%). Некоторые из указанных лиц были знакомы с детского возраста: вместе учились в средней школе, училище, посещали занятия в спортивной школе. В ряде случаев члены банды работали на одном предприятии, отбывали наказание в одном и том же исправительном учреждении. Формальное согласие на участие в банде без намерения оказывать ей помощь, не образует состав бандитизма. Лицо не подлежит ответственности за бандитизм в этом случае.

Таким образом, интеллектуальные элементы умысла участников банды включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и сознание общественно опасного характера деяния других соучастников и предвидение наступления совместного преступного результата. Волевой элемент умысла образует желание совместного достижения преступного результата. Умысел каждого из участников банды охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица, и желанием действовать с ними совместно.

Сознанием организатора должно охватываться понимание того, что он объединяет усилия нескольких лиц для создания банды с целью совершения вооруженных нападений. В содержании умысла лица, не являющегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды, входит сознание того, что его соучастники являются членами бандитского формирования.

Руководитель банды понимает, что он является участником вооруженной устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке новых объектов нападения, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.

Статья 209 УК РФ говорит о том, что устойчивая вооруженная группа создается с целью совершения нападений, поэтому это преступление совершается только с прямым умыслом. Косвенный умысел не может иметь место при совершении бандитизма. Так, лицо, организовавшее банду, осуществляя руководство ею, не может сознательно допускать или тем более безразлично относиться к этим действием. Оно всеми своими поступками доказывает, что желает наступления поставленных перед собой задач: организовывает, руководит, участвует в банде. Упоминание в диспозиции уголовно-правовой нормы цели, с которой совершаются все эти действия, также исключает возможность их совершения с косвенным умыслом.

Что же касается преступных деяний, предусмотренных в ч. 2 ст. 209 УК - участие в банде и совершаемых ею нападениях, то они также не могут совершаться с косвенным умыслом, поскольку косвенный умысел, говоря о допущении или безразличном отношении, имеет в виду последствия, которые наступают в результате совершения общественно опасного деяния. Состав преступления, предусмотренного ст. 209 УК сконструирован таким образом, что последствия в нем не указаны. Так, организация банды (ч. 1 ст. 209 УК РФ) представляет собой «усеченный» состав: еще на стадии приготовления, если подходить к этой деятельности, руководствуясь положениями о стадиях совершения преступления, общественно опасное деяние признается оконченным.

Руководство бандой (ч. 1 ст. 209 УК) и участие в ней и в совершаемых ею нападениях - формальные составы. Для наступления уголовной ответственности за них достаточно совершить указанные в норме противоправные действия, но нельзя говорить, что лицо к своим действиям относится бессознательно или допускает их совершение. Оно желает совершить указанное и понимает, что они являются общественно опасными и противоправными. Для «формальных» преступлений сознание общественной опасности и тем самым противоправности относится лишь к совершаемому действию или бездействию. Прямой умысел при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК, может быть только определенным, так как он направлен на достижение четкого и единственного результата: создать банду, руководить ею, принимать в ней участие или в совершаемых нападениях.

Ранее уже отмечалось, что бандитизм, хотя и связан с нападениями, осуществляется не только ради самого акта нападения, насильственного действия, сколько для достижения иных целей, которые не указаны в законе в силу их многообразия. Так, при бандитском нападении могут причиняться различные по степени тяжести повреждения или происходить лишение жизни человека, может изыматься чужое имущество. Именно с целью завладения имуществом чаще всего совершаются бандитские нападения. Отношения ко всем этим последствиям участников банды может характеризоваться следующим образом. К завладению имуществом можно относиться только с прямым умыслом. Лишение жизни или причинение телесных повреждений может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом. Например, целясь в свою жертву, преступник может сознательно допускать и желать наступления смерти, поскольку для него самое главное - выстрелом парализовать волю потерпевшего и возможность оказывать сопротивление. Действуя с прямым умыслом, лицо может желать наступления вполне определенного последствия: или смерти или телесного повреждения той или иной степени тяжести. В этом случае умысел будет простым определенным и отвечать лицо будет за конкретно наступившие желаемые последствия.

Особое значение имеет установление вида умысла при квалификации действия лиц, виновных в совершении бандитских нападений, если имел место прямой альтернативный умысел. Если преступник действовал с прямым альтернативным умыслом, то есть в равной степени допускал причинение как смерти, так и телесного повреждения, то в том случае, когда в результате выстрела было причинено тяжкое телесное повреждение и лицо равным образом допускало его наступление наряду со смертью, то его действия нельзя квалифицировать как покушение на убийство, потому что его умыслом охватывалось и причинение телесного повреждения.

Случаи причинения телесных повреждений при бандитизме охватываются понятием нападения и поэтому дополнительной квалификации кроме ст. 209 УК не требуют. Если лицо действовало с прямым простым определенным умыслом на лишение жизни потерпевшего, то его следует квалифицировать на убийство, предусмотренное соответствующим пунктом части второй ст. 105 УК. Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 209 УК с использованием служебного положения, предусмотрена в качестве квалифицированного состава в ч. 3 ст. 209 УК. При квалификации действий членов банды по этой части ст. 209 УК они сознают, что используют свое положение по службе для облегчения совершения преступления и желают этого. Так, организатор преступления, являясь должностным лицом государственной или негосударственной организации, в полномочия которого входит распоряжение и контроль за находящимся в его ведении оружием, использует предоставленные ему полномочия и снабжает членов банды этим оружием. Участник банды, работая сторожем в коммерческой организации, отключает сигнализацию и тем самым облегчает доступ в помещение для изъятия находящихся там ценностей.

Главное, чтобы лицо, совершая подобные или иные действия, сознавало, что именно его особые качества, связанные со служебными полномочиями, используются при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК и желало бы их использовать именно таким образом. Если лицо, являясь должностным, или обладающее какими-то возможностями по службе, не использовало предоставленные ему по службе возможности в целях совершения нападения, хотя и участвовало в банде, его деяния нельзя квалифицировать по ч. 3 ст. 209 УК. Может сложиться такая ситуация, когда служебные полномочия одного лица могут быть использованы другими лицами, сославшимися в своих действиях на распоряжение, якобы отданное первым лицом. В этом случае лицо, обладающее служебными полномочиями, которыми воспользовались преступники без его ведома, не может привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 209 УК, так как у него не было ни желания, ни возможности совершать какие бы то ни было действия с использованием своего служебного положения.

Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ст. 209 УК РФ, не коллективная, а индивидуальная. Поэтому член банды может отвечать только за те преступления, которые он совершил, т.е. его сознанием охватывалось, что он участвует в устойчивой вооруженной группе. Если лицо, действовавшее в группе, не сознавало, что перед ним именно вооруженная группа, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, совершенный группой в случае применения оружия; как грабеж, если имело место открытое завладение имуществом без применения оружия, или как кражу с проникновением в зависимости от всех обстоятельств дела и от того, что охватывалось его умыслом.

Если лицо, вовлекаемое в преступную банду, не осознавало этого и ему не было сообщено о том, что является членом именно банды, а не иной группы, объединившейся для совершения преступления, то его нельзя в этом случае рассматривать как члена банды. Действия такого лица в зависимости от стадии развития преступной деятельности и иных обстоятельств следует квалифицировать как приготовление или покушение к убийству или разбойному нападению, а если нападение было совершено, то как оконченное убийство или разбой, или иное оконченное преступление.

Необходимо, чтобы каждый вовлекаемый в преступную группу участник вступил в неё добровольно, без подавления его воли, сознавая, что он добровольно вступает в банду для совершения нападений и желает этого, то есть поступает по своему выбору. Не исключено, что при вовлечении в банду может применяться и приказ, и угроза, и физическое насилие, но они должны выступать в качестве способа вовлечения до тех пор, пока не лишают человека свободы действий. Поступки человека носят осознанный, волевой характер. «Лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию, если оно имело возможность осознавать смысл и объективную значимость совершаемых действий и было способно регулировать свое поведение, то есть если в совершаемых действиях нашли свое выражение сознание и воля». Обязательным свойством воли является свобода. Участие воли в совершаемом поступке предполагает не только его осуждение. Это прежде всего акт поведения, свободно избираемый человеком в пределах своего сознания и в конкретной обстановке.

Если человек в силу каких-то обстоятельств не свободен в выборе внешнего акта своего поведения, если при этом на него оказывают давление определенные силы, то такое несвободно избираемое поведение нельзя рассматривать как преступное, если оно даже подпадает под признаки конкретного состава преступления. Учитывая эти особенности поведения человека вообще и преступника в том числе, как волевого процесса, приводящего к достижению желаемой и поставленной цели, законодатель в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ч. 1 ст. 40 УК указал на физическое принуждение, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями.

К лицу, вовлекаемому в банду или в совершаемые ею нападения, возможно применение физического принуждения, которое может выразиться в побоях, истязаниях, в совершении таких действий, которые неминуемо должны привести к смерти, если их продолжать дальше, например, сжимание горла при попытке удушения. В таких ситуациях воля человека парализована, он лишен свободы выбора, хотя и понимает, что действия, которые его заставляют совершить, являются противоправными. Получение согласия лица на участие в банде при таких обстоятельствах не может рассматриваться как преступление, и лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности. Если же физическое принуждение носило такой характер, что давало лицу возможность действовать по своему выбору, то есть был разрыв во времени между совершенным физическим принуждением и временем совершения требуемых от него действий (например, лицо должно было принять участие в нападении, которое планировалось на завтра, и оно могло сегодня обратиться в правоохранительные органы или иным образом избежать участия в нападении), - то в этом случае лицо должно привлекаться к уголовной ответственности в случае участия в нападении. Однако имевшееся в отношении него физическое принуждение может рассматриваться как смягчающее обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК).

К лицу, вовлекаемому в банду может применяться и психическое принуждение. «Психическое принуждение по общему правилу не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и управлять ими». Видимо поэтому психическое принуждение не упоминается в ч. 1 ст. 40 УК как обстоятельство, исключающее возможность руководить своими действиями. Такая позиция законодателя связана с тем, что психическое принуждение заключает в себя лишь угрозу причинить какой бы то ни было вред в будущем, поэтому у человека, подвергнувшегося психическому принуждению, все-таки есть возможность свободного выбора. Психическое принуждение в этом случае рассматривается как смягчающее обстоятельство.

2. Ответственность за бандитизм: проблемы квалификации и развитие законодательства

2.1 Отграничения бандитизма от смежных составов преступлений

В силу некоторой внешней схожести действий, составляющих объективную сторону бандитизма, сопряженного с вооруженным нападением и применением насилия или угрозой его применения, возникает необходимость отграничить бандитизм от некоторых смежных составов, которые также посягают на неприкосновенность личности, её жизнь, здоровье и имущественные права. Разграничение бандитизма и вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, - довольно старая проблема в теории уголовного права.

В настоящее время и среди ученых нет единства во взглядах на этот вопрос. В учебнике уголовного права, изданном Саратовским юридическим институтом МВД России совместно с Саратовской государственной академией права в 1999 году, авторы разных глав решают его неодинаково.

Так, автор главы о преступлениях против собственности Г. Верина считает, что грань между разбоем и бандитизмом практически стирается, если разбой совершает организованная группа (особо квалифицирующий признак), оснащенная оружием. Таким образом, автор признает, что разграничить бандитизм и разбой в этих случаях практически невозможно.

В главе этого же учебника о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка, написанной А. Красиковым, делается попытка разграничить рассматриваемые составы. Автор считает, что по действующему УК названные преступления все же возможно различить по ряду признаков: бандитизм - это всегда применение оружия, а разбой может быть совершен и без оружия; разбой может быть совершен одним лицом, а бандитизм - только вооруженной группой; при разбое, в отличие от бандитизма может применяться не только оружие, но и другие предметы, используемые в качестве такового; специальным признаком банды является создание вооруженной группы для совершения нападений; и в отличие от группы разбойников банда - это устойчивая группа.

Задавая вопрос можно ли в принципе отграничить бандитизм от вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, В. Быков предлагает проанализировать сходство и различия указанных составов. Сходства, по его мнению, проявляются в следующем:

1) на значительном совпадении объективной стороны обоих преступлений. Как разбой, так и бандитизм - это нападение на граждан или организации, связанное с применением насилия или угрозой его применения;

2) группа разбойников и банда с точки зрения действующего уголовного закона (ч. 3 ст. 35 УК РФ) представляет собой организованную группу. Банда и вооруженная организованная группа, совершающая разбой, как организованные группы обладают устойчивостью личного состава и заранее объединились для совершения преступлений;

3) банды и организованной вооруженной группы, совершающей разбой, связано с их вооруженностью. Пункт «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ указывает такой квалифицирующий признак разбоя, как совершение его с применением оружия, а ч. 1 ст. 209 УК определяет банду как устойчивую вооруженную группу. В указанных случаях законодатель понимает под оружием одно и то же - в том значении, как об этом говорится в Законе РФ «Об оружии». Теперь различия одна из таких попыток сделана в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г., в котором указывается, что от иных организованных групп банда отличается своей вооруженностью и преступными целями - совершение нападений на граждан и организации. Данное разъяснение мало, чем помогает отличить банду от вооруженной организованной разбойной группы.

Анализируя сложившуюся ситуацию, В. Быков приходит к следующему выводу, что разграничить банду и вооруженную организованную группу, совершающие разбойные нападения, совершенно невозможно. Да в этом, на его взгляд, и нет необходимости. Просто следует признать, что разбой, совершенный организованной и вооруженной группой, - это и есть бандитизм, что полностью соответствует ст. 209 УК. Если разбой совершен при наличии таких квалифицирующих признаков, как применение оружия (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ) и совершение организованной группой (п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ), то его следует квалифицировать как бандитизм. Предлагаемый подход позволит прекратить длительные дискуссии по этому вопросу и облегчит квалификацию указанных преступлений в следственной и судебной практике.

Давая весьма спорную рекомендацию практике и критикуя решения Верховного Суда РФ, В. Быков не учел, что по закону разбой и бандитизм - разные составы с четко различающимися юридическими признаками. Подменять один состав другим, не меняя уголовного законодательства, недопустимо. Вооруженный разбой организованной группой - это нападение с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия.

В бандитизме признаки состава иные: создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации, а также руководство ею или участие в такой группе. В вооруженном разбое, совершенном организованной группой, всегда устанавливается корыстная направленность - цель хищения чужого имущества.

В составе бандитизма цели деятельности шире: нападение на граждан или организации. Само такое нападение более опасно, так как представляет угрозу не только для собственности граждан, но и для их личной безопасности, нормального функционирования государства, коммерческих или иных организаций (п. 5 упомянутого постановления).

При разбое, совершенном организованной группой, есть группа, но всегда нет банды как более опасного формирования. Вооруженная организованная группа, совершившая разбой, и банда - вовсе не совпадающие понятия. Полагая, что это одно и то же, В. Быков ссылается на ч. 3 ст. 35 УК, упуская при этом содержание ч. 4 данной статьи, четко формулирующей признаки преступного сообщества. Банда относится не к организованной преступной группе, а именно к разновидности преступного сообщества. Вопреки утверждению В. Быкова конкуренции норм между вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, и бандитизмом нет. Налицо разные составы.

Приведем несколько аргументов в защиту такого решения и сложившейся судебной практики.

Во-первых, оценивая ст. ст. 162 и 209 УК РФ, нельзя упускать из поля зрения содержание объектов посягательств. Разместив ст. 162 УК в главе «Преступления против собственности», законодатель четко ограничил рамки применения нормы. Статья 209 УК размещена в главе «Преступления против общественной безопасности». Объект бандитизма иной - общественная безопасность.

Во-вторых, то, что банда - разновидность сообщества, доказывается и размещением состава рядом со ст. 210 УК. Последняя является общим составом для состава бандитизма.

В-третьих, ч. 5 ст. 35 УК четко оговаривает, что лицо, создавшее организованную группу или сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Закон связывает наличие преступного сообщества именно со статьями Особенной части УК, а не только со ст. 210 УК, тем самым позволяя уточнить, что банда есть разновидность преступного сообщества, а не просто организованная группа.

В-четвертых, нельзя не согласиться с мнением О. Поповой, которая считает, что хотя у бандитизма и квалифицированного разбоя присутствует общий признак - вооруженность. Однако, несмотря на сходство двух составов в отношении оружия, между бандитизмом и вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, имеется существенное различие.

Наличие оружия в банде - обязательный признак данного преступления. При этом имеется в виду оружие только в прямом смысле слова, т.е. предназначенное в соответствии с Законом РФ «Об оружии» для поражения живой или иной цели, подачи сигналов, а не любые предметы, используемые в качестве оружия. Состав разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей; имитации или негодного оружия.

Законодатель связывает состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при нападении, тогда как наличие состава бандитизма связывается лишь с наличием оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды, и они были готовы его применить.

Под применением оружия при совершении вооруженного разбоя следует понимать: причинение с его помощью легкого, средней тяжести или тяжкого вреда здоровью; использование его поражающих свойств, когда по причинам, не зависящим от воли виновного, реальный вред здоровью для потерпевшего не наступает; использование указанных предметов для психического насилия (демонстрация оружия). Если же имевшееся у преступников оружие не демонстрировалось вообще при совершении разбойного нападения, то состав, предусмотренный п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ, отсутствует.