Вторую сторону рассматриваемого права составляет возможность требовать от третьих лиц воздержания от незаконного завладения информацией, составляющей коммерческую тайну. Важно подчеркнуть, что речь в данном случае речь идет не о запрете использования данной информации третьими лицами без согласия ее обладателя. Владелец коммерческой тайны обладает лишь фактической, а не юридической монополией на ее использование. Запрещается лишь посягать на эту монополию с помощью незаконных средств. Если информация получена заинтересованным лицом законным образом, хотя бы и без санкции ее обладателя, например, в связи с каким-либо упущением последнего, он нарушителем не считается.

Хотя действующее российское законодательство не указывает, какие методы получения информации являются незаконными, данный вопрос не представляет собой сложности. Во всем мире к числу таких методов относят промышленный шпионаж, подкуп служащих обладателя коммерческой тайны, проникновение в помещение, прослушивание средств связи, вскрытие корреспонденции и т.д. Большинство из названных мер запрещены специальным законодательством и образуют составы административных или уголовных правонарушений. В тех случаях, когда специального запрета на использование некоторых мер в действующем законодательстве не содержится, следует исходить из смысла правил, запрещающих недобросовестную конкуренцию.

К числу правовых возможностей обладателя коммерческой тайны следует отнести также его возможность по распоряжению принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности. Прежде всего он может в любой момент раскрывать перед публикой те сведения, которые составляли коммерческую тайну, если это не нарушает принятых им обязательств перед контрагентами. Далее, обладатель информации, которая является конфиденциальной, может продать или иным образом переуступить эту информацию заинтересованному лицу. В частности, предметом такого договора могут быть результаты проведенных маркетинговых исследований, технология или иное техническое новшество (секрет производства, "ноу-хау") и т.л. Условиями такой переуступки информации является обычно отказ самого правообладателя от ее дальнейшего использования, а также его обязательство не передавать эту информацию другим лицам.

Наконец, субъект коммерческой тайны может предоставлять другим лицам разрешение на использование конфиденциальной информации в собственной сфере. Иными словами, допускается выдача третьим лицам лицензий, которые, в свою очередь, могут носить исключительный или неисключительный характер. Предметом таких лицензий чаще всего являются технологические секреты, опыт управленческой, финансовой и производственной деятельности и т.д., которые не имеют патентной охраны, но представляют большую коммерческую ценность. Очень часто подобные соглашения заключаются в дополнение к договорам о предоставлении права на использование запатентованного объекта, товарного знака, входят в содержание договоров франчайзинга и т.д.

Условия и форма лицензионных соглашений определяются самими сторонами. На практике такие соглашения близки к лицензионным договорам о предоставлении прав на использование запатентованных объектов. Однако особое внимание в них по вполне понятным причинам уделяется вопросам о сохранении конфиденциальности, условиям и порядку передачи сведений третьим лицам, а также ответственности за разглашение коммерческой тайны.

Право на коммерческую тайну, как и другие исключительные права, имеет свои собственные пределы. Выше уже отмечалось, что не могут быть засекречены отдельные виды сведений, которые определены законом или иными правовыми актами. Обладатель сведений, применяющий меры по охране их конфиденциальности, не может при этом нарушать охраняемые законом права и интересы других лиц, а также использовать такие средства охраны конфиденциальности информации, которые способны причинить неадекватный вред жизни и здоровью окружающих.

Наряду с предоставлением возможностей по владению и распоряжению коммерческой тайной, закон возлагает на ее обладателя и некоторые обязанности. К их числу относится прежде всего долг обладателя информации по принятию мер к охране ее конфиденциальности, что, как уже отмечалось, образует один из важнейших критериев охраноспособности рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности. Кроме того, субъект коммерческой тайны в предусмотренных законом случаях и указанных им пределах обязан раскрыть конфиденциальность информации по требованию компетентных государственных органов и должностных лиц. Например, таким правом на получение информации, в том числе составляющей коммерческую тайну, пользуются следственные органы в связи с расследованием находящихся в их производстве уголовных дел. При этом на указанных органах и конкретных должностных лицах лежит обязанность по неразглашению данной информации перед третьими лицами.

Прекращение права на коммерческую тайну может быть обусловлено двумя обстоятельствами. К ним относятся утрата фактической монополии на сведения, которые становятся доступными третьим лицам и, соответственно, утрачивают свою коммерческую ценность, а также отнесение соответствующих сведений в установленном законом порядке к числу сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

2.5 Защита прав обладателей служебной и коммерческой тайны

Защита права на коммерческую тайну охватывает собой систему мер, направленных на восстановление нарушенных интересов правообладателя, а также механизм их реализации. Понятие защиты права в ее точном юридическом смысле не следует смешивать с понятием охраны права, которое обычно трактуется более широко, так как включает в себя любые меры, направленные на обеспечение интересов управомоченного. В рассматриваемой сфере охраной, а не защитой права на коммерческую тайну должны считаться такие меры, как, например, страхование риска раскрытия конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, отражение обязанности по сохранению коммерческой тайны в договорах с работниками и контрагентами, принятие необходимых организационных и технических мер по сохранению секретности сведений и т.п. К мерам же защиты приходится обращаться там и тогда, где и когда право на коммерческую тайну уже нарушено или по крайней мере имеется реальная угроза его нарушения.

Еще раз подчеркнем, что в соответствии с действующим российским законодательством нарушением права на коммерческую тайну считается не всякое получение третьим лицом неизвестной ему ранее и ценной для него в коммерческом отношении информации, а только получение этой информацией с помощью незаконных методов. В этой связи на обладателе информации лежит обязанность не только доказать, что эта информация отвечала всем установленным законом критериям охраноспособности, но и что конкретное лицо получило доступ к ней, используя незаконные способы, которые либо прямо запрещены законом (проникновение в жилище, вскрытие корреспонденции и т.д.), либо противоречат общим принципам добросовестности конкуренции (подкуп служащих, не являющихся должностными лицами, приобретение информации у контрагента обладателя права на коммерческую тайну, на котором лежала обязанность по сохранению ее конфиденциальности, и т.д.). Если доказать это обстоятельство правообладатель не сможет, его право защите не подлежит.

Защита права на коммерческую тайну осуществляется практически лишь в одной, а именно в юрисдикционной форме, суть которой состоит в обращении за помощью к компетентным государственным органам. Самозащита нарушенных прав, при условии, что она не превращается в самоуправство, в рассматриваемой сфере сводится к возможности самостоятельной нейтрализации и выведению из строя технических средств, незаконно внедренных третьими лицами с целью получения информации, а также принятию оперативных мер по дезинформации лиц, незаконно получивших засекреченные сведения, с целью предотвращения возможного ущерба от их разглашения. В порядке самозащиты могут, пожалуй, применяться и некоторые санкции по отношению к контрагентам по хозяйственным договорам и наемным работникам, нарушающим обязательство о неразглашении конфиденциальных сведений.

Основной же формой защиты права на коммерческую тайну является юрисдикционная процедура, которая, в свою очередь, подразделяется на судебный и административный порядки. Значение общего правила имеет судебный порядок защиты, предполагающий обращение с иском о защите нарушенных прав в суд. Поскольку вопрос о коммерческой тайне непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, данные иски в основном относятся к подведомственности арбитражных судов. В тех случаях, когда в качестве ответчика выступает работник, разгласивший коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), дело рассматривается в суде общей инстанции.

Административный порядок защиты права на коммерческую тайну, который именуется еще специальным, применяется лишь в случаях, указанных в законе (п. 2 ст. 11 ГК РФ). Возможность обращения с заявлением о допущенном нарушении права на коммерческую тайну в федеральный антимонопольный орган вытекает из Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В соответствии с указанным законом федеральный антимонопольный орган, рассмотрев обстоятельства дела, вправе вынести обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения и применять к нарушителю установленные законом санкции. Однако с учетом того, что в настоящее время любое решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд, а сами дела, связанные с нарушением права на коммерческую тайну, чаще всего не столь очевидны, как, например, большинство дел о нарушениях антимонопольного законодательства, данный порядок защиты применяется весьма редко.

Защита права на коммерческую тайну осуществляется с помощью определенных способов. Статья 139 ГК РФ содержит прямое указание лишь на один из них, а именно возмещение причиненных убытков, но допускает возможность применения и других способов защиты, предусмотренных ГК РФ и иными правовыми актами. Общий, хотя и не исчерпывающий перечень этих способов содержится в ст. 12 ГК РФ. Разумеется, не все они могут быть использованы в рассматриваемой сфере, так как характер нарушенного права и природа самого нарушения ставят естественные границы возможного выбора.

Так, иск о признании права на коммерческую тайну может быть использован тогда, когда данное право кем-либо оспаривается. Например, статья 8 Патентного закона РФ Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I (с изм. и доп. от 27 декабря 2010 г.) // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации -1992 .-N 42.-ст. 2319.

предоставляет работодателю возможность сохранить в тайне техническое или художественно-конструкторское решение задачи, созданное работником в связи с выполнением им служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, если договором между ними не предусмотрено иное. Если, несмотря на принятие работодателем в установленный законом срок именно этого варианта охраны своих прав, работник предпримет попытку подачи заявки на выдачу патента либо иным образом будет готов раскрыть сущность достигнутого результата, работодатель может защитить свои интересы с помощью иска о признании права на коммерческую тайну. Этот же иск используется тогда, когда от предпринимателя без установленных законом оснований кто-либо требует раскрыть информацию, составляющую коммерческую тайну.

Такой способ защиты права на коммерческую тайну, как восстановление положения, существовавшего до нарушения, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, может быть использован в тех случаях, когда совершенное правонарушение еще не привело к полному прекращению самого нарушенного права и имеется фактическая возможность ликвидации последствий нарушения. Например, на лицо, завладевшее информацией с помощью незаконных методов, может быть возложена обязанность по возврату технической документации или уничтожению материальных носителей информации, ему может быть запрещено использовать данную информацию в его собственной сфере, а также распространять информацию среди третьих лиц и т.д.

Обладатель конфиденциальной информации может потребовать признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, которым ему предписано раскрыть секретность информации, если он считает, что действия соответствующего органа выходят за пределы компетенции последнего, не вызваны необходимостью или иным образом противоречат закону.

Если нарушением права на коммерческую тайну ее обладателю причинены убытки, лицо, незаконным методом получившее информацию, должно эти убытки возместить. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контрагенту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору. Убытки должны быть возмещены в полном объеме, т.е. компенсации подлежит как реальный ущерб в имуществе потерпевшего, так и упущенная им выгода. Обязанность обосновать размер убытков возлагается, однако, на самого потерпевшего, что во многом усложняет применение данного способа защиты права на коммерческую тайну на практике. Задача обладателя нарушенного права в этом плане несколько облегчается тогда, когда нарушителем извлечены доходы за счет использования незаконно полученной информации. В этом случае потерпевший вправе потребовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

На уровне предприятия руководством могут корпоративные нормы, направленные на защиту коммерческой тайны (они входят в устав, учредительный договор, различные положения и инструкции, приказы и т.п.). В хозяйственных договорах, заключаемых с другими предприятиями, делается оговорка о защите коммерческой тайны. При подготовке и реализации актов купли-продажи стороны могут передавать друг другу информацию, являющуюся коммерческой тайной, сопровождая данную процедуру оговоркой о конфиденциальности или же составлением и заключением отдельного договора о защите коммерческой тайны (о конфиденциальности). В предмете договора раскрывающая сторона отражает содержание передаваемой информации, являющейся секретом фирмы, а получающая сторона указывает цель получения такой информации и правовые основания передачи (договор о совместной деятельности, сделка купли-продажи и т.д.). Получающая сторона берет на себя обязательство не разглашать полученную информацию третьим лицам и соблюдать достаточную степень секретности, позволяющую избежать утечки информации по различным каналам. Стороны определяют особые условия, при которых информация не будет являться коммерческой тайной (если полученная информация уже известна получающей стороне, раскрыта по требованию правительственного органа). Сам факт заключения договора между сторонами не разглашается.

Стороны могут предусмотреть ответственность получающей стороны за неумышленное разглашение информации, если она не предпринимала мер в разумных пределах для защиты полученной коммерческой тайны. Следует иметь в виду, что договор об условиях конфиденциальности может предшествовать заключению коммерческих соглашений по передаче лицензий, ноу-хау, договоров купли-продажи товаров или же заключаться в момент подписания основного договора.

Стороны могут указать в договоре способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотренные ст.12 ГК РФ. В данном случае имеется в виду не столько защита информации как таковой, сколько защита прав обладателя на эту информацию. Так, в случае незаконного использования или получения коммерческой тайны ее владелец, если он принял необходимые меры для защиты этой информации, вправе требовать в судебном порядке прекращения незаконного ее использования, а также возмещения убытков (п.2 ст.15 ГК РФ).

Помимо этих и некоторых других гражданско-правовых способов защиты закон предусматривает уголовно-правовые санкции за незаконное посягательство на коммерческую тайну. Среди уголовно наказуемых деяний в сфере экономической деятельности (глава 22 УК РФ 2006 г.) УК РФ предусматривает два хотя и близких, но относительно самостоятельных состава преступления, связанных с незаконным получением и незаконным разглашением сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Согласно ч. 1 ст. 183 УК РФ, уголовным преступлением является собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений. Данное преступление относится к числу формальных составов, т. е. считается оконченным в момент совершения указанных выше действий, независимо от наступившего результата.

Субъектом преступления может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое действовало с прямым умыслом и преследовало цель разглашения или незаконного использования сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. В качестве меры наказания предусматривается штраф в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев либо лишение свободы на срок до двух лет.

Преступлением является и незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ч. 2 ст. 183 УК РФ). Данное преступление может быть совершено лицами, которым эти сведения стали известны благодаря их служебному положению или выполняемым служебным обязанностям. К числу таких лиц относятся, в частности, работники самого владельца коммерческой или банковской тайны, должностные лица и иные работники государственных и других организаций, которые в нарушение своих служебных обязанностей разгласили или незаконно использовали подобные сведения, и т. п. Преступлением считаются, однако, только такие действия названных выше лиц, которые совершены с прямым умыслом в целях личного обогащения или иной личной заинтересованности. Если сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну, разглашены по неосторожности, это уголовно наказуемым деянием не является и может повлечь за собой применение к таким лицам лишь гражданско-правовых санкций и мер дисциплинарного характера. Кроме того, в отличие от незаконного собирания сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, рассматриваемое деяние считается материальным составом. Иными словами, об оконченном преступлении можно говорить лишь тогда, когда в результате разглашения или незаконного использования сведений их владельцу причинен крупный ущерб. Данное преступление наказывается штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 5 месяцев либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

Привлечение к уголовной ответственности конкретных виновников преступления не исключает заявления потерпевшими гражданско-правовых требований о возмещении причиненного вреда. В частности, в тех случаях, когда сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну, разглашены или незаконно использованы работниками государственных или иных организаций, соответствующие требования о возмещении вреда могут быть адресованы либо непосредственно этим организациям (ст. 402 ГК РФ), либо государству (ст. 16 ГК РФ).

3. ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ "НОУ-ХАУ"

3.1 Договоры о создании и передаче ноу-хау

Правовыми формами, опосредующими создание и передачу "ноу-хау", являются, во-первых, договоры на выполнение научно-исследовательских работ и, во-вторых, договоры на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ. В совокупности эти договоры образуют один договорный тип, правовой режим которого определяется главой 38 ГК РФ.

В Кодексах 1922 и 1964 годов ни тот, ни другой договор особо не упоминались; лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года в главе о подряде впервые появилась статья, посвященная договорам о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ Выделение соответствующих договоров производилось до этого только на уровне ведомственных актов. Примером может служить Типовое положение о порядке заключения хозяйственных договоров и выдаче внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, утвержденное постановлением Государственного комитета Совета Министров СССР от 5 августа 1969 года // Сборник нормативных актов по гражданскому законодательству. Ч. 2. М.: Юридическая литература. 1981. С. 176.. Различие между указанными договорами состоит в их предмете, то есть в характере действий (работ), которые должен осуществить исполнитель. Пункт 1 ст. 769 ГК РФ предусматривает, что для первого договора предметом служат обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а для второго - разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии. Оба договора устанавливают аналогичную обязанность заказчика: в том и в другом случае она состоит в принятии работ и их оплате. При этом и тот и другой договор могут заключаться по поводу как всего цикла работ (имеются в виду исследования, разработка и изготовление образцов), так и отдельных этапов либо элементов (п. 2 ст. 769 ГК РФ).

Потребность в создании особого, отличного от подряда режима для данных договоров вызвана в основном двумя обстоятельствами.

Одно из них предполагает, что предмет договора составляет в указанных случаях не результат работ, а работы как таковые. С этим связан основной элемент правового режима данных договоров - отличное от подряда распределение риска. Имеется в виду, что, если иное не установлено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик (п. 3 ст. 769 ГК РФ). Таким образом, действует принцип, прямо противоположный закрепленному в п. 1 ст. 705 ГК РФ для подряда (риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком возлагается на подрядчика).

Другое обстоятельство заключается в творческом характере работ, составляющих предмет договора. Из этого вытекает необходимость для сторон принимать на себя обязанности и осуществлять их исполнение с учетом действия законов и иных правовых актов об интеллектуальной собственности (исключительных правах) Сборник нормативных актов. Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право и другие исключительные права / Сост. и авт. вступительной статьи В. А. Дозорцев. М.: Де-юре. С.67..

Различие между двумя видами договоров, регулируемых главой 38 ГК РФ, определяется неодинаковой степенью творчества, присущей работам, которые образуют предмет одного и другого договора. Это различие потребовало в ряде случаев специального регулирования. Так, в частности, договоры на выполнение научно-исследовательских работ должны, если нет иного указания в самом договоре, исполняться стороной лично (п. 1 ст. 770 ГК РФ). По этой причине для привлечения третьего лица к исполнению необходимо получить согласие заказчика. Такого согласия для договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ не нужно, если только иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 770 ГК РФ).

Еще большее значение отмеченное различие имеет для выявления последствий невозможности достижения результата работ. Так, в силу ст. 775 ГК РФ если это последствие наступило из-за обстоятельств, не зависящих от исполнителя, то по договору на выполнение научно-исследовательских работ заказчик обязан оплатить стоимость работ, которые были проведены до обнаружения подобной невозможности (но не свыше соответствующей части работ, указанной в договоре). При аналогичной ситуации применительно к договорам на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ на заказчике лежит обязанность оплатить исполнителю лишь понесенные им затраты (ст.776 ГК РФ). Таким образом, степень риска заказчика во втором договоре существенно меньше по сравнению с первым. Остальные нормы данной главы являются общими для всего договорного типа.

Если исполнители в том и другом договоре привлекли к исполнению третье лицо (в договоре на выполнение научно-исследовательских работ - с согласия заказчика), то оно занимает позицию субподрядчика, а исполнитель, заключивший договор с заказчиком, - позицию генерального подрядчика. Содержащаяся в ст. 770 ГК РФ отсылка к ст. 706 ГК РФ означает, что в указанном случае, во-первых, исполнитель отвечает перед таким третьим лицом за действия заказчика, а перед заказчиком за действия третьего лица; во-вторых, третье лицо не вправе предъявлять какие-либо требования непосредственно заказчику, а заказчик - третьему лицу, кроме ситуаций, когда законом будет предусмотрена непосредственная ответственность третьего лица перед заказчиком и(или) заказчика перед третьим лицом; в-третьих, заказчик вправе привлечь к участию в выполнении работ помимо исполнителя другое лицо, заключив с ним "прямой договор", но только с согласия исполнителя.

Гражданский кодекс (ст. 772 ГК РФ) допускает возможность устанавливать в договоре пределы и условия использования результатов работ, не делая различий между способными и неспособными к правовой охране результатами. Если же стороны не включат в договор никаких указаний на этот счет, вступит в силу презумпция, содержащаяся в п. 2 ст. 772 ГК РФ. Ее смысл состоит в том, что и исполнитель, и заказчик в равной мере вправе использовать результат работ для себя (для собственных нужд).

При применении статей данной главы, относящихся к использованию результата работ, необходимо иметь в виду также нормы ст. 138 и 139 ГК РФ. Первая закрепляет исключительные права гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и соответственно допускает предоставление третьему лицу права пользоваться такими результатами лишь с согласия правообладателя. Вторая, посвященная не только служебной, но и коммерческой тайне, указывает на возможность защиты соответствующей информации способом, установленным Кодексом и другими законами (наиболее распространенный из этих способов состоит в обязанности возместить причиненные убытки).

Особенность договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ нашла отражение и в том, как решается вопрос об ответственности сторон за нарушение договорных обязательств. Так, п. 1 ст. 777 ГК РФ возлагает на исполнителя ответственность перед заказчиком за нарушение договора при условии, если он не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя. В упомянутой норме содержится отсылка к п. 1 ст. 401 ГК РФ. Смысл такой отсылки состоит в том, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Ссылка на один лишь п. 1 ст. 401 ГК РФ дает вместе с тем основание сделать вывод о желании законодателя не распространять на данные отношения действие п. 3 ст. 401 ГК РФ. Следовательно, применительно к рассматриваемым договорам исключается повышенная ответственность даже в случаях, когда такие договоры связаны с предпринимательской деятельностью (смысл повышенной ответственности состоит в том, что она наступает во всех ситуациях, если должник не докажет, что надлежащее исполнение стало невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств - непреодолимой силы).

Пункт 2 ст. 777 ГК РФ предусматривает ограничение и по объему ответственности. Речь идет о том, что, как правило, возмещению подлежат убытки лишь в виде реального ущерба, в то время как упущенная выгода возмещается, только если это установлено договором. Правда, в том же пункте есть указание относительно порядка применения условия договора, содержащего обязанность возмещения убытков, причиненных заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки. Это указание направлено против возможного сужения ответственности. Оно подчеркивает, что пределом ответственности в таком случае будет служить общая стоимость всех работ по договору, а не только той их части, в которой обнаружены недостатки.

Едиными для обоих видов договоров являются также нормы, которые устанавливают обязанности исполнителя (ст. 773 ГК РФ). Большая часть из них непосредственно относится к обеспечению надлежащего качества выполненных работ. Так, на исполнителя возлагается обязанность своими силами и за свой счет устранить допущенные по его вине недостатки в выполненных работах, которые могут повлечь отступление от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре.

Исполнитель, который уклонился от обязанности устранить возникшие по его вине недостатки, несет ответственность в объеме, предусмотренном п. 2 ст. 777 ГК РФ.

Норма ст. 773 ГК РФ не исключает того, что по соглашению сторон исполнитель примет на себя обязанность своими силами устранить и все другие недостатки. Однако тогда соглашение, о котором идет речь, должно определить, за чей счет будут произведены конкретные работы.

Ряд обязанностей исполнителя связан с обеспечением соблюдения прав на результаты интеллектуального творчества, принадлежащих другим лицам. В частности, исполнитель должен согласовывать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, а также приобретение прав на их использование. Соответствующая норма позволяет сделать вывод, что, если в ходе выполнения работ будут нарушены права третьего лица, охраняемые законом, отрицательные последствия заявленных таким лицом требований должны падать на виновную сторону в договоре (заказчика или исполнителя).

Каждая из сторон в указанных договорах обязана обеспечить конфиденциальность сведений, которые касаются предмета договора, хода его исполнения и результатов (ст. 771). Объем данных сведений должен быть определен в содержащемся в договоре перечне. Выразив согласие на включение таких сведений в упомянутый перечень, сторона тем самым принимает на себя обязанность осуществлять их публикацию лишь с согласия контрагента. Поскольку ст. 771 ГК РФ не устанавливает специальных последствий нарушения данного обязательства, а п. 2 ст. 777 ГК РФ ограничивает размер ответственности лишь применительно к обнаружению недостатков в результатах работ, следует признать, что содержащееся в ст. 777 ГК РФ ограничение объема ответственности не распространяется на случаи противоправных действий, указанные в ст. 771 ГК РФ.

В соответствии со ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан гарантировать заказчику передачу полученных по договору результатов, не нарушающих исключительных прав других лиц. Следовательно, если заказчику придется нести ответственность за нарушение таких прав, он сможет в порядке регресса взыскать выплаченную сумму с исполнителя (кроме ситуаций, когда виновным в нарушении будет признан сам заказчик). Обязанности заказчика в рассматриваемом договоре совпадают с теми, которые возлагаются на одноименную сторону в подрядном договоре, - принять результат работ и оплатить его, однако эти общие обязанности дополняются двумя специальными: передавать исполнителю необходимую информацию, а если это предусмотрено договором, то и техническое задание. Возможно возложение на заказчика исполнения и такой обязанности: согласовать с контрагентом программу (технико-экономические параметры) или тематику работ (ст. 774 ГК РФ).

3.2 Договор о защите коммерческой тайны

Производство товаров, выполнение работ и оказание услуг в сфере торгового оборота связаны с использованием различной научной, технической, технологической, коммерческой и иной информации. Коммерческую информацию как один из видов информации, используемой производителем товаров (работ, услуг), условно можно сравнить с айсбергом, где видимая его часть - это открытая информация, а невидимая - закрытая.

Открытая информация - это та, которая не скрывается производителем. Она общеизвестна, представляет чисто теоретический и научный интерес либо охраняется патентным или авторским правом, используется в процессе производства товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Закрытой является информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает предпринимателю преимущество перед конкурентами на рынке.

Известно, что основой рыночной экономики является конкуренция товаров (работ, услуг). Успех в производстве конкурентоспособных товаров (работ, услуг) определяется не возможностью доступа предпринимателей к сырью и энергоресурсам; его основа - интеллектуальная собственность предприятия, используемая так, чтобы произвести и предложить потребителям товары (работы, услуги) более дешевые, более экономичные и удобные в обращении, чем у аналогичных фирм. Поэтому в условиях конкуренции получение прибыли предприятием и его выживаемость на рынке зависят от получения и умения сохранить коммерчески ценную информацию, неизвестную конкурентам, а также от способности правильно распорядиться ею на рынке. Правовой режим такой информации определен в ст.139 ГК РФ ("Служебная и коммерческая тайна").

Таким образом, коммерческая информация - это сведения, используемые предпринимателем для получения наибольшей прибыли при производстве товаров (работ, услуг) и охраняемые их обладателем в режиме коммерческой тайны. Каким же образом возникает коммерческая тайна и в каких формах она существует? Объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного товара. Последний получает преимущество на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам. В результате товар пользуется большим спросом, чем тот, при производстве которого такие сведения не использовались. Предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, ограничивать доступ к ним.

Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики. Очевидно, что тот предприниматель, который своевременно принимает меры в отношении сведений, благодаря использованию которых его товар становится конкурентоспособным, в состоянии получать стабильную прибыль и держаться в условиях жесткой борьбы, образно говоря, "на плаву". И наоборот, тот, кто пренебрегает этим правилом и недооценивает преимущества использования коммерческой тайны, рискует оказаться банкротом. Можно было бы привести немало исторических примеров того, как благодаря своевременному ограничению доступа к сведениям фирмы-производители до сих пор держат мировое лидерство в производстве товаров. Приведем лишь названия некоторых зарубежных компаний, вовремя осознавших важность производственных секретов: "Крупп", "Форд", "Крайслер", "Дженерал моторс" и многие другие. Среди отечественных хочется выделить аэрокосмические фирмы и ряд "закрытых" предприятий, имеющих отношение к оборонной промышленности. В каких же формах существует коммерческая тайна в процессе производства и обмена товаров (работ, услуг)?

В экономической науке принята классификация производственных процессов, в соответствии с которой выделяются обеспечивающие, обслуживающие, вспомогательные и основные процессы. Данная классификация поможет изучению форм проявления коммерческой тайны. Исследование экономических, материальных и организационных условий производства, процессов, обслуживающих производство, вспомогательных процессов и процессов, связанных с созданием основного вида продукции, позволяет выявить признаки проявления форм коммерческой тайны, установить наиболее уязвимые участки производства товаров. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, использованием техники и оборудования, планированием и финансированием производства, проведением осмотра и ремонта оборудования и техники, использованием материальных ценностей, разработкой конструкции инструмента и приспособлений, оснасткой моделей и подготовкой их производства, разработкой и использованием стандартов предприятия, проектированием и конструированием изделий, разработкой их технологий, испытанием и выпуском опытных образцов, и, наконец, с реализацией (сбытом) готовых товаров. Определение участков, на которых имеется угроза конкурентов, позволит определить меры борьбы.

Речь в данном случае идет о неохраняемой научно-технической, промышленной, технологической и иной информации, обладающей экономической ценностью, о различных приемах и производственном опыте, которыми так щедро в советское время обменивались предприятия. Эту информацию называют ноу-хау, что в переводе с английского означает "знать, как это сделать". Она характеризует научно-техническую сторону производства. Сказанное относится и к деловой информации, характеризующей управленческую, финансовую, маркетинговую и другую деятельность, позволяющую успешно вести дела и заключать взаимовыгодные сделки. Соответствующие сведения могут быть использованы конкурентами для налаживания производства аналогичных товаров.

Однако мало изготовить хорошую вещь, ее нужно еще выгодно продать. В коммерческой деятельности большое значение имеет деловая информация, включающая планы и результаты маркетинговых исследований и рекламной деятельности, планы производства и сбыта товаров, организацию сбыта при помощи торговых посредников, новые приемы и технологии сбыта товаров, списки клиентов, посредников, финансовые страховые и иные операции по обеспечению эффективного товарооборота на рынках и др. Знание подобных сведений даст конкурентам преимущество при завоевании рынков сбыта товара, переманивании клиентов.

Следовательно, на стадии производства коммерческая тайна проявляется в форме технологических секретов, а на стадии обмена товаров (торговли) - в форме деловых секретов. Обе эти формы объединяет понятие "коммерческая тайна". Таким образом, данный термин подразумевает промышленные и торговые секреты, т.е. секреты, характеризующие техническую и технологическую стороны производства товаров, планирование и сбыт продукции.

Говоря о соотношении понятий коммерческой информации и коммерческой тайны, подчеркнем, что коммерческая тайна составляет лишь часть коммерческой информации, непосредственно касающейся коммерческой деятельности. Вместе с тем коммерческая тайна включает не только сведения коммерческого характера, но и техническую, технологическую информацию ("ноу-хау").

Объем и характер сведений, отнесенных к коммерческой тайне, могут меняться в зависимости от жизненного цикла товара. Ведь любое изделие, какими бы великолепными потребительскими свойствами оно ни обладало, рано или поздно вытесняется с рынка другим, более совершенным товаром, поскольку изготовитель постоянно работает над улучшением потребительских свойств товара и продвижением его на рынок. Тогда происходит обновление или замена технической и технологической информации, отнесенной к "ноу-хау" и охранявшейся в режиме коммерческой тайны. Скорость этого процесса обусловлена влиянием факторов коммерции и конкуренции на рынке конкретного вида товаров. Для этапа реализации товаров характерны различные уровни и степени концентрации деловой информации, отнесенной к коммерческой тайне, в зависимости от этапов существования товаров на рынке (внедрение, рост, зрелость, насыщение и спад), которые, по образному выражению Ф.Котлера, образуют жизненный цикл не только конкретных изделий, но и их групп (классов товаров).

Проблемы конкуренции, достижения преимущества в борьбе за потребителя на рынке ставят перед предприятием задачу защитить коммерческую тайну с помощью правовых средств. В настоящее время в этой сфере действуют более ста нормативных правовых актов. Важнейшими их них являются: Конституция Российской Федерации (ст.34), Гражданский кодекс РФ (ст.139, 727), Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" (ст.8, 10, 21), Таможенный кодекс РФ (ст.16, 158, 161, 163, 165, 167, 186, 286, 287, 344), Федеральный закон от 31 июля 2005 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы в РФ" (ст.10, 12, 21, 25) и др.

На уровне предприятия руководством устанавливаются корпоративные нормы, направленные на защиту коммерческой тайны (они входят в устав, учредительный договор, различные положения и инструкции, приказы и т.п.). В хозяйственных договорах, заключаемых с другими предприятиями, делается оговорка о защите коммерческой тайны. При подготовке и реализации актов купли-продажи стороны могут передавать друг другу информацию, являющуюся коммерческой тайной, сопровождая данную процедуру оговоркой о конфиденциальности или же составлением и заключением отдельного договора о защите коммерческой тайны (о конфиденциальности). В предмете договора раскрывающая сторона отражает содержание передаваемой информации, являющейся секретом фирмы, а получающая сторона указывает цель получения такой информации и правовые основания передачи (договор о совместной деятельности, сделка купли-продажи и т.д.). Получающая сторона берет на себя обязательство не разглашать полученную информацию третьим лицам и соблюдать достаточную степень секретности, позволяющую избежать утечки информации по различным каналам. Стороны определяют особые условия, при которых информация не будет являться коммерческой тайной (если полученная информация уже известна получающей стороне, раскрыта по требованию правительственного органа). Сам факт заключения договора между сторонами не разглашается.

Стороны могут предусмотреть ответственность получающей стороны за неумышленное разглашение информации, если она не предпринимала мер в разумных пределах для защиты полученной коммерческой тайны. Следует иметь в виду, что договор об условиях конфиденциальности может предшествовать заключению коммерческих соглашений по передаче лицензий, ноу-хау, договоров купли-продажи товаров или же заключаться в момент подписания основного договора.

Стороны могут указать в договоре способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотренные ст.12 ГК РФ. В данном случае имеется в виду не столько защита информации как таковой, сколько защита прав обладателя на эту информацию. Так, в случае незаконного использования или получения коммерческой тайны ее владелец, если он принял необходимые меры для защиты этой информации, вправе требовать в судебном порядке прекращения незаконного ее использования, а также возмещения убытков (п.2 ст.15 ГК РФ).

В заключение хотелось бы отметить, что предприятие может разработать и внедрить самые совершенные правила и инструкции, касающиеся порядка работы с конфиденциальными материалами, но при отсутствии достаточного уровня государственно-правового регулирования, в частности, при отсутствии закона о коммерческой тайне вряд ли сможет надежно защитить свои секреты. Этой цели нельзя достичь и без помощи профессионалов, работающих в службе безопасности предприятий. Немало зависит также от правильного выбора основных направлений организации защиты коммерческих секретов, определения оптимальных сил и средств, задействованных на различных этапах защиты коммерческой тайны.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

1. Важнейшей особенностью правового режима коммерческой тайны является ее наибольшая универсальность среди других объектов интеллектуальной собственности. Если под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности закон понимает вполне определенные результаты интеллектуальной деятельности, то под понятие коммерческой тайны могут быть подведены самые разнообразные сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предпринимателя. Этот фактор, в совокупности с наименее формализованной процедурой возникновения исключительного права на объект промышленной собственности делает коммерческую тайну весьма перспективной правовой формой охраны секретов производства.

2. Состояние законодательства в сфере регулирования коммерчески ценной информации требует его развития и совершенствования. В частности, необходимо скорейшее принятие федерального закона «О коммерческой тайне». Этот закон должен базироваться на следующих концептуальных положениях:

а) охрана коммерческой тайны на территории Российской Федерации предоставляется юридическим и физическим лицам, в том числе иностранным;

б) меры обеспечения правового режима информации, составляющей коммерческую тайну, определяются ее обладателем (конфидентом);

в) законодательно устанавливается информация, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне;

г) предусматривается возможность отнесения коммерческой тайны к сведениям, составляющим государственную тайну;

д) обеспечивается охрана секретов производства ("ноу-хау") в режиме коммерческой тайны;

е) закрепляется обязанность органов государственной власти хранить полученную коммерческую тайну в режиме служебной тайны;

ж) устанавливается порядок охраны коммерческой тайны в трудовых отношениях;

з) определяются виды нарушений прав на коммерческую тайну, ответственность лиц и судебная защита в сфере обращения коммерчески ценной информации.

При этом, реализация закона "О коммерческой тайне" не обусловлена принятием новых правовых нормативных актов, поскольку он предполагается законом прямого действия. Не потребуются также материальные затраты государства, связанные с введением в действие нового закона, так как финансирование работ по охране коммерчески ценной информации ляжет непосредственно на ее обладателей. Названные обстоятельства говорят в пользу скорейшего принятия и введения в действие федерального закона "О коммерческой тайне", который, несомненно, будет способствовать улучшению правового регулирования отношений в сфере обращения коммерчески ценной информации.

3. Одной из перспективных форм правовой охраны "ноу-хау" является локальное нормотворчество на уровне хозяйствующего субъекта. Руководством предприятия могут устанавливаться корпоративные нормы, направленные на защиту коммерческой тайны (они входят в устав, учредительный договор, различные положения и инструкции, приказы и т.п.). Вместе с тем, такие меры могут быть эффективными только в условиях системного их взаимодействия с развитым федеральным законодательством об охране коммерческой тайны. Предприятие может разработать и внедрить самые совершенные правила и инструкции, касающиеся порядка работы с конфиденциальными материалами, но при отсутствии достаточного уровня государственно-правового регулирования, в частности, при отсутствии закона о коммерческой тайне вряд ли сможет надежно защитить свои секреты.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ